L. 2, de div. temp, praescr. (XLIV, 3). Marcellus

In tempore constitute judicatis, an intercalaris dies proficere judicato, necne, debeat, quaeritur : item de tempore quo lis périt. Sic sine dubio extistimandum est, ut auctum litis tempus intercalari die existimetur : veluti si de usucapione sit qusestio, quae tempore constitute expleri solet : aut de actionibus quae certo tempore finiuntur, ut aediliciae pleraeque {a) actiones. Et (J?) si quis fundum ita vendiderit, ut nisi in diebus triginta pretium esset solutum, inemptus

(a) Le mot plerxque a semblé suspect à Bynkershoek, obss. IV, 8, en ce que, non-seulement la plupart , mais toutes les actions édiliciennes se prescrivent, et il corrige perœque. Mais d'abord pleraeque pourrait signifier plusieurs sans marquer d'opposition à un nombre moindre , de sorte que ce mot , sans exprimer directement l'idée de oinnes, ne l'exclurait pas. Peut-être ensuite y avait-il des actions édiliciennes imprescriptibles que nous ne connaissons pas. Cf. Pùttmann , opusc, p. 145.

(6) Au lieu de et Bynkershoek , 1. c, propose de redoubler le s qui précède, et de lire Set, ce qui peut à peine s'appeler une correction , puisqu'il ne s'agit que d'un simple redoublement de lettre. En répétant le même procédé on aurait Set et, correction toutefois moins nécessaire. Je justifierai le premier redoublement un peu plus loin dans le texte.

ORIGINE ET FIN DES RAPPORTS DE DROIT. /j^Q

esset fundus , dies intercalaris proficiet emplori (c). Mihi conlra videtur.

Voici renchaînement général des idées. D'abord, on met en question deux cas dont le second est seul résolu textuellement , mais la décision s'applique évidemment au premier. Viennent ensuite deux autres cas sans solution formelle, mais qui, d'après la construction de la phrase, doivent être résolus comme les deux premiers. Puis vient un cinquième cas sans liaison apparente avec les précédents; enfin, une condamnalion exprimée en termes généraux de la doctrine mise en question et appliquée péremptoirement à un cas posé plus haut.

D'abord, ce n'est certainement pas le même auteur qui, aprèsavoir établi une doctrine comme vraie (sine dubio) , la condamne ensuite formellement. Pour ne point imputer à Marcellus une semblable contradiction, mais en augmentant la difficulté à résoudre, plusieurs ont prétendu que

(c) Le manuscrit de Florence porte : prqficietetnpori, d'où l'on a fait tempori par le redoublement du t. Mais on peut aussi bien admettre qu un t a été oublié et le placer après le p, ce qui donne emptori, leçon conforme à celle de la Vulgate. Cette leçon est certainement préférable ; car proGcit tempori , pour exprimer une prolongation de délai, est plus forcé que proficit emptorij appliqué à l'avantage personnel de l'acheteur, qui gagne un jour. Nous avons ensuite l'analogie évidente de proficere judicata au commencement du texte, où proficere se rapporte également à la personne. Cf. Dirksen Abhandlungen, I, 456,

ces mots de la fin, mihi contra videtiir, étaient une note où Ulpien rectifie Marcellus {cl). Cette explication ne saurait être admise , car, d'abord , il faudrait établir la réalité du fait; de plus, elle suppose dans les rédacteurs du Digeste un manque d'attention qu'on ne doit pas leur imputer sans nécessité ; et d'ailleurs elle ne nous donne pas une solution satisfaisante de la difficulté. Aussi est-ce une opinion générale et fort ancienne que, dans les quatre premiers cas, Marcellus a posé la règle, et dans le cinquième l'exception. Pour mettre cette doctrine en harmonie avec le texte , on a dit que le mihi contra videtur s'applique uniquement h la dernière poposition , ci si quis fundum, et établit ainsi la différence pratique existant entre ce dernier cas et les quatre premiers. Cette opinion, qui remonte au temps des glossateurs , acquiert un nouveau degré de vraisemblance par la leçon sed (set, set et) (note b), car elle établit tout d'abord une opposition entre le cinquième cas et les quatre premiers.

Cette explication prépare la solution de la difficulté, mais ne la donne pas. Les cinq cas énumérés n'étant que des exemples de genres, reste toujours la question de savoir dans quels cas s'applique la règle d'après laquelle on ne tient

(c?) Merillius, obss. VII, 18; Sclnilting, jurispr. antejust., p. 553.

OlllGlJNE ET FIN DES RAPPORTS DE URO[T. \

pas compte du jour intercalaire, dans quel cas s'applique l'exception. Pour y répondre, il est nécessaire d'examiner séparément chacun des cas énumérés.

1) Tempus constitiUum judicatis. Les XII Tables accordaient au débiteur condamné un délai de 3o jours pour payer (e), et cette disposition était pleinement en vigueur du temps des jurisconsultes classiques (y). Ainsi, Marcellus veut dire : Quand, dans le délai des 3o jours, se trouve un jour intercalaire, le délai est en réalité de 3 1 jours, car le jour intercalaire se confond avec le regifagium qui le suit ; en conséquence le débiteur gagne un jour, intercalaris dies proficit judicato.

2) Tempus quo lis périt. Ce n'était pas là une prescription, comme on l'a cru autrefois, mais le terme fixé par la L. Julia pour les légitima judicia; d'après cette loi, quand le judex n'avait

(e) Gellius, XV, 3, et XX, 1, « trîginta dies justi sunto. »

(/) Gaius, IV, § 78, « Bona autem veneunt... judicato rum post tempus quod eis /?ar^iwi L. XII Tab., partim edicto Prsetoris... tribuitur » (l'édit avait vraisemblablement étendu à de nouvelles actions les 30 jours des XII Tables, mais on voit par ce texte que la disposition des XII Tables était toujours en vigueur ). L. 4, § 5, de re jud. (XLII, 1) d'Ulpien : « si... minorcm diem statuerit judex tempore legUitno, repleatur ex lege. » L. 7, eod., de Gaius : « constitutorum dierum spatium pro judicato, non contra judicatum, per legem constitulum est. « La disposition même , sans que l'on en rapporte l'origine à la Lex (lesXII Tables), se trouve encore L. 29, eod., et L. 16, § 1, de compens. ( XVI , 2 ).

pas prononce dans un délai de dix-huit mois, le demandeur perdait son procès (^). Marcellus dit expressément que le jour intercalaire prolonge ce délai.

3) Si de usiicapione sit quœstio. Ici le mot veluti servant de transition présente quelque difficulté, car il semble dire que l'usucapion est un exemple du tempus quo lis périt ; or cela est absolument impossible, et trouverait tout au plus à s'appuyer sur la fausse doctrine généralement admise en matière de prescriptions, doctrine entièrement étrangère aux jurisconsultes romains. Aussi n'est-il point nécessaire d'entendre ainsi le veluti ; on doit plutôt le rattacher à existimandum est^ et alors veluti exprime que la même décision s'applique à l'usucapion. Marcellus veut donc dire : Il n'est pas moins certain, quand il s'agit de l'usucapion , — que le délai d'un an ou de deux ans s'augmente du jour intercalaire.

4) Aut (^sit quœstio) de actionihus quœ certo tempore finiuntur. Le jour intercalaire prolonge également le temps de la prescription, et Marcellus cite comme exemple la plupart des actions édiliciennes. J'observe, au sujet de ces actions, que la prescription est de deux mois, de six mois et d'un an (A).

{g) Gaius, IV,. § 104.

(h) h. 19, § 6; L. 28 ; L. 55, de aBdil. ed. ( XXÎ , 1

ORIGINE ET FIN DES RAPPORTS DE DROIT, l^'j'^

5 ) Si qais fandum, etc. C'est le cas de la lex commissoria pour une vente faite avec un délai de 3o jours; ici le jour intercalaire ne prolonge pas le délai.

Quel est maintenant le caractère général qui distingue les quatre premiers cas du cinquième, et qui doit nous servir à juger tous les autres cas non mentionnés dans notre texte? On motive ordinairement la différence sur ce que, dans les quatre premiers cas, le délai se compte par années ou par mois, et dans le cinquième cas par jours, et il y a effectivement des circonstances où l'on a égard à cette distinction (/). Mais, le principe une fois admis que le jour intercalaire est en dehors du temps, il n'y a pas plus de raison d'en tenir compte dans un cas que dans un autre. Voici, d'ailleurs, un argument décisif contre cette opinion . Dans le premier des quatre cas comme dans le cinquième, le délai est exprimé par jours, et ce sont, dans l'un et l'autre, précisément trigitita dies [k).

{î) Alciatus in L. 98, de V. S. ; Lauterbach, XLIV, 3, § 4 ; Voetius, XLIV, 3, § 2; Bynkershoek, obss. IV, 8, Gliick, vol. III , p, 526.

{h) Bynkershoek repousse cette application par des raisons peu concluantes. Il pense que les 30 jours des XII Tables pouvaient aussi bien se prendre collectivement que pour un mois. Comme cela s'appliquerait également aux 30 jours du premier cas dont parle notre texte, cela ne rend pas compte de la différence. — Ensuite, dit-il, peut-être avait-on déjà adopté l'autre

474 CJlAPlTRli m.

La distinction des années et des jours une fois rejetëe, il ne nous reste plus de différence à signaler, sinon que les quatre premiers délais sont établis par une loi ou un édit, et que le cinquième est établi par un contrat. Telle est aussi, la distinction fondamentale applicable à tous les cas dont notre texte ne fait pas mention, et Ton trouve à cette distinction un motif puisé dans la nature des choses. La fiction en vertu de laquelle on ne tient pas compte du jour intercalaire repose sur une disposition législative, et le jour intercalaire lui-même est une création de la loi. Quand donc le législateur fixe un délai, on doit supposer qu'il a voulu mettre sa prescription en harmonie avec toutes les autres lois, et aussi avec la loi relative au jour intercalaire. J'en dis autant des délais fixés par le juge ; car, le juge étant un organe de l'autorité publique, ses actes émanent de cette autorité. Puisque le principe s'applique à toute espèce de délai réglé par la loi ou par le juge, le jour intercalaire porte à onze jours le délai de dix jours accordé pour interjeter appel (/). Mais il en est autrement pour les délais exprimés en semaines, car la semaine

délai de deux mois ; mais Ggius et Ulpien reconnaissent formellement la prescription des XII Tables comme le droit en vigueur (note /).

(0 Cette application a été formellement ropoussée , mais sans motifs suflisauts. Gliick, vol. III , p. 526; Kocli, p. 43.

ORIGINE ET FIN DES RAPPORTS DE DROIT. /{jS

est étrangère au calendrier (§ i8o), etn'a aucune relation avec le jour intercalaire. Celui qui exprime un délai en semaines a dans la pensée le jour correspondant du même nom (lundi, mardi, etc. ). Or, le jour intercalaire n'exerce sur ce calcul aucune influence.

Mais quand un délai d'un certain nombre de jours est réglé par un contrat, il s'agit alors de rechercher l'intention vraisemblable des parties. Ainsi, en convenant d'un délai de 3o jours, les parties ont vraisemblablement entendu l'espace de trente fois 24 heures, et rien ne nous autorise à croire qu'elles aient pensé au jour intercalaire, et qu'elles aient connu les règles du droit sur le retranchement de ce jour. Si au contraire elles ont exprimé le délai en années, elles auront sans doute pensé à un jour du calendrier revenant une année suivante, et le délai se trouve alors tout naturellement augmenté du jour intercalaire ; de même, s'il s'agit de mois, la clause s'entend toujours comme exprimant le retour du même quantième dans un mois suivant (§ 181 ).

J'observe que la glose avait déjà énoncé avec clarté et précision les diverses explications possibles, et par conséquent aussi la véritable, qu'elle attribue à Bulgarus et à Johannes (///).

{m) La différence existant entre les délais établis par la loi et les délais conventionnels a été aussi reconnue par Cuja(;ius, de div. temp, prœscript., C. 3, et par Sclmeidt, p. 26.

§ CXCIV. — \l. Le temps. 5. Jour intercalaire.

(Suite.)

Voyons maintenant comment on opère quand le jour intercalaire coïncide avec le terme d'un délai.

I. Si un délai d'un an commence le 24 février d'une année ordinaire, et que l'année suivante soit bissextile, le délai expire le 2 5 février, c'està-dire le jour d'après le bissexte, ce qui, d'après le calendrier romain, peut s'exprimer ainsi : Le délai commencé le Regifugium finit le Regifagium, ou, d'après notre calendrier, le délai commencé le jour de saint Mathias finit le jour de saint Matbias. En conséquence, un individu né le 24 février 177^ a été majeur le février i8oo(<t!), à l'heure et à la minute qui correspondent au moment de sa naissance. L'usucapion d'une chose mobilière commencée le 24 février 1797 finit en réalité dans le cours du ^5 février 1800, mais, d'après les règles de la computation civile, au commencement du 25, et comme ce jour est identifié avec le jour intercalaire, au commence-

(a) C'est ce qu'exprime formellement la L. 98 , pr, de V. S. ( L. 16), « quo anno intcrcalatum non est, sexto Kalendas natus, cum bissextum Kalcndis est, priortm diem yiatalem habet. »

ORIGINE ET FIN DES RAPPORTS DE DROIT. [['J^j

nient du jour intercalaire lui-même {Ij). Pour se convaincre de Texactitude de ce résultat, il suffit de le traduire dans le langage du calendrier romain : 1' usucapion commencée dans le cours du Regifugium finit à l'expiration de la hora sexta noctis des Terminalia, précisément comme si le terme du délai tombait une année ordinaire ; la présence du jour intercalaire ne change rien à cela.

II, Si le délai a commencé le 25 février d'une année bissextile , et qu'il finisse :

d) Dans une année ordinaire , il finira le 24 « février, jour de saint Mathias (c).

b) Dans une autre année bissextile, il finira le 2 5 février, jour de saint Mathias, de même qu'il a commencé le jour de saint Mathias (d), — Ces applications sont évidentes et n'ont jamais été contestées ; aussi je ne les cite que pour servir de base à la décision du cas suivant.

{b) Unterholziier, Verj'àhrungslehre, I, p. 280. Il faut en dire autant pour la capacité de tester de celui qui est né le 24 février 1786. Roch, p. 87, confond toutes choses par suite de sa doctrine erronée sur la civilis computatio.

(c) Exemple : l'usucapion d'une maison inter présentes , commencée le 25 février 1800, finit le 24 février 1810, et dès le commencement de ce jour.

{d) Exemple : l'usucapion d'une maison inter absentes , commencée le 25 février 1800, finit réellement le 25 février 1820; mais, en vertu de la computation civile, elle finit au commencement du 24 février.

47^ CHAPITRE ill.

HI. Si le délai commence un jour intercalaire, il fmit :

a) Dans une année ordinaire, le 24 février, car il est censé commencer le 2 5 février ( identifié avec le jour intercalaire) , et ainsi le cas se décide comme celui du n. 11,

b) Dans une année bissextile il fmit le 2 5 février, encore par analogie du cas rapporté dans le n. II, b (e).

Je viens de montrer la relation du jour intercalaire avec la computation civile.

V utile tempus ne peut jamais offrir de difficultés. En effet, ce calcul consiste à retrancher du délai tous les jours où il y a un empêchement d'agir. Si donc cet empêchement tombe un jour intercalaire , ce jour n'est point compté ; mais Y utile tempus cesse alors d'exercer son in-

[e) L. 98, pr. de V. S. ( L. 16 ). « Cum bisextum Ralendis est : nihil refert, iitrum priore an posteriore die quis natus sit, et deinceps sextum Ralendas ejus natalis dies est. » L. 3 , § 3, de minor. (IV, 4). « Proiude et si bisexto natus est, sive priore sive posteriore die, Celsus scripsit nihil referre : nam id biduum pro uno die habetur, et posterior dies Kalendarum intercalatur. » — Voici évidemment ce qui résulte du nihil referre : deux hommes, nés l'un le 24, l'autre le 25 février d'une année bissextile, auront pendant toute leur vie le même jour de naissance, et leur majorité commencera le jour correspondant à leur jour de naissance , le 25 février. Telle est sans doute la pensée d'Ulpien dans la L. 3, § 3 cit. ; car la phrase sur le jour intercalaire suit immédiatement celle rapportée plus haut (§ 187 ) sur le calcul ad momenta.

fluence, car le jour intercalaire aurait dans tous les cas prolongé le délai ; ainsi donc, que ce jourlà il y ait ou n'y ait pas empêchement d'agir, le calcul reste le même.

Plusieurs auteurs ont prétendu que ces règles, au moins quelques-unes, n'étaient plus applicables au droit actuel , parce que, dans nos calendriers imprimés , le jour intercalaire figure avec son quantième , et dès lors est reconnu comme un jour distinct (/"). J'ai déjà montré que cette circonstance est indifférente, et que le quantième est étranger au calendrier. Mais il y a au fond de la pensée de ces auteurs l'idée que tout cela est une de ces subtilités romaines dont nous devons nous débarrasser. Toutes ces règles sont au contraire la conséquence logique de l'intercalation que nous avons empruntée aux Romains et dont nous ne saurions nous passer, car il importe peu qu'elle se fasse en février ou dans tout autre mois. Vouloir abandonner les règles de droit relatives au jour intercalaire, ce ne serait pas écarter une subtilité , mais favoriser la confusion. En effet, le terme d'une prescription de trente ans ne serait plus déterminé par le jour du calendrier où elle commence; au lieu de ce calcul, aussi exact que commode, il faudrait, suivant les circonstances, en retrancher sept ou

(/) Westphal, Arten derSachen, p. 469; Gliick, vol. III, p. 526, 528.

48o CHAPITRE in.

huit jours, parce que, dans la réalité, la période de trente fois 365 jours expire sept ou huit jours plus tôt. Quand le jour intercalaire tombe au commencement ou à la fin d'un délai, cette difficulté n'existerait pas; mais que gagnerionsnous à faire acte d'inconséquence en admettant pour ces derniers cas une autre règle que pour les premiers ?

line législation moderne, en posant dans les applications particulières des règles qui s'accordent avec les principes généraux établis ici, a reconnu la vérité de ces principes mêmes qui dérivent de l'ancien droit. Le Code prussien dit, relativement à la prescription de trente ans par le non-usage (I, 9, § 548) : « Les jours intercalaires des années bissextiles ne modifient pas le temps de la prescription ; » ce qui signifie : l'accomplissement de la prescription est déterminé par la date du jour où elle commence; les jours intercalaires ne la font pas finir sept ou huit jours plus tôt , ou, en d'autres termes , les jours intercalaires sont en dehors du temps. — Le § 549 ajoute : La prescription commençant le 29 février d'une année bissextile finit toujours le dernier jour de février, c'est-à-dire le 28, car la trentième année ne peut jamais être bissextile. — Conformément à ces principes, un autre texte ( II, 8, § 859) porte qu'une lettre de change tirée à plusieurs années de date, le 29 février d'une année bissextile,

ORIGÏNF ET FllN' DES RAPPORTS DE DROIT. 4^ ^

vient à échéance, dans une année ordinaire, le 28 février. — Ces deux dernières dispositions prouvent clairement que, quand il s'agit d'un jour intercalaire, Tidentité du jour n'est pas déterminée par le quantième de nos calendriers imprimés ; et voilà précisément ce qui résulte de tous les détails où je suis entré.

Dans le Code français, cette matière a pris un tour singulier. Le texte primitif était ainsi conçu :

2260. La prescription se compte par jours, et non par heures. Elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli.

2261. Dans les prescriptions qui s'accomplissent dans un certain nombre de jours , les jours complémentaires sont comptés. Dans celles qui s'accomplissent par mois, celui de fructidor comprend les jours complémentaires.

Il n'est point question ici du jour intercalaire ; l'article 1161 parle des cinq jours complémentaires du calendrier républicain (de 1793), qui n'ont rien de commun avec le jour intercalaire, car ils servaient à faire accorder les douze mois de trente jours avec l'année de 365 jours , et le jour intercalaire est destiné à faire concorder l'année de 365 jours avec l'année solaire. Le calendrier grégorien fut rétabli à partir du i" janvier 1806, en vertu d'un sénatus-consulte ; l'article 2261 n'avait donc plus d'objet. La loi du IV. ZI

482 CHAPITRE iJf.

3 septembre 1807 donna au Code civil le nom de Code Napoleon , et effectua en même temps plusieurs changements de détail. L'un de ces changements fut l'omission de l'article 2261 (^); mais, pour ne pas changer les numéros des articles, on prit le second alinéa de i' ancien article 2260 pour en faire l'article 2261 , et ainsi le Code ne renferme absolument aucune disposition surlejour intercalaire. Maleville, qui écrivait avant le changement dont je viens de parler, croit que l'ancien article 2261 est également applicable au jour intercalaire, et ainsi se trouvait confirmée en France l'opinion de plusieurs auteurs qui établissent une distinction sur les années et les jours (h). Néanmoins, il reconnaît que, d'après de graves autorités, Dunod et Cujas, on doit plutôt distinguer les délais fixés par une loi de ceux résultant d'un contrat. L'ancien article 2261 une fois effacé, l'opinion personnelle de Maleville n'a plus aucune apparence de fondement , et le jour intercalaire est soumis en France aux règles établies plus haut pour le droit romain .

(g) Sirey, Jurisprudence de la cour de cassation, an 1807, Additions, p. 350, 354.

{h) Maleville, t. IV, p. 391 de la 2^ édition. Cette édition parut en 1807, après le rétablissement du calendrier grégorien, mais avant la loi du 3 septembre 1807, que l'on ne pouvait pas prévoir. Un argument en faveur de cette opinion était de conserver à l ancien article 2261 une signification pratique.

Je dois encore signaler ici la forme monstrueuse que la loi française a revêtue dans le royaume d'Italie, fondé par Napoléon. L'article 2261 n'a pas été effacé comme en France; il a été remplacé par cette disposition entièrement différente :

Nelle prescrizioni le quali si compiono in un dato numéro di giorni , si computa qualunque giorno feriato. In quelle cliesi compiono a mesi, si ritengono eguali tutti i mesi, quantunque composti di numéro diseguale di giorni.

Ce texte, et surtout le commentaire qui l'accompagne, font de V utile tempus, de la durée des mois, de la computation civile et du jour intercalaire, une confusion si extraordinaire qu'il eût semblé difficile de la renfermer dans un si petit nombre de lignes (i).

§ CXCV. — VI. Le temps. — 6. Temps immémorial. — Introduction,

Bohmer, Jus Eccl. Prot. Lib. %. — Tit. 9.6, §35.45.

(i) Codice civile di Napoleone il Grande col cont'ronto délie leggi Romane ( 3 vol. Milano, 1809, 1810, 1811, in-16),t. Ill, p. 1638; le tout à l'usage des universités, avec approbation de la direction générale de rinstruction publique et du ministre de la justice.

4^4 CHA.PITRE ni.

Weniher, Obs. for. T. I , P. 4. Obs. 5 (c'était primitivement une thèse. Viteberg, 1718).

Kress, de Natura vetustatis. Helmstad, 1734.

Pufendorf, Observ. I, i5i, et II, 54, 55.

Neller, Opuscula, vol. II, P. i. Colon., 1788. Op. II. -V.

Thibaut, Besitz und Verjahrung, p. 178-202.

F. G. F. cornes de Ahlefeldt-Laurvig , de Praescriptione immemoriali; Havnise, 1821, in-8®.

Unterholzner, Verjàhrungslehre , I, § i4o-i5o.

PfeifTer Practische Ausfùhrungen, vol. II. Hannover, 1828, p. 3-147.

P. H. I. Schelling , die Lehre von der unvordenklichen Zeit. Mûnchen, i835.

Arndts Beytrage. Bonn, 1837. N. ÏII.

Jusqu'ici j'ai toujours considéré le temps comme une durée déterminée, et toutes les règles dont j'ai donné l'explication avaient pour objet exclusif la mesure de cette durée (§ 179). Maintenant je passe à une institution d'une nature très-différente, où le temps nous apparaît sans aucunes limites certaines, mais excédant de beaucoup la longueur de la plupart des délais ; et ce caractère de généralité distingue cette institution de toutes celles également fondées sur le temps. L'usucapion, la prescription des actions, etc., se rattachent à des partie spéciales du droit, et ne peuvent être exposées d'une manière satisfaisante que dans leurs rapports avec ces parties spé-

ORIGINE ET i'IN DES RAPPORTS DE DROIT. 4^5

ciales ; aussi n'ai-je dû m'occuper que de 1 élément qui fait leur base commune , le temps. Mais l'institution dont je vais parler a une nature tellement générale et affecte des rapports de droit si divers que son exposition complète rentre nécessairement dans la partie générale du traité.

On donne à cette institution différentes dénominations : temps immémorial , possession immémoriale , prescription immémoriale , et aussi immémoriale tempus , possessio ou prœscriptio immemorialis . Le motif pour lequel j'ai préféré la première dénomination ressortira clairement de l'exposé même du sujet. Les expressions latines citées tout à l'heure sont critiquables en la forme, mais exactes au fond, car elles traduisent assez fidèlement les circonlocutions dont se servent les sources : quod memoriam excedit ou cujus memoria non exstat .

D'après cela on voit que le temps immémorial a, quant à ses effets, de l'analogie avec les diverses institutions que l'on comprend sous le nom allemand de Ersitzung ^ll)- M^is quand l'une de ces institutions trouve réellement à s'appliquer, elle exclut le temps immémorial, dont les conditions sont plus difficiles à remplir. Le temps immémorial nous apparaît donc tout d'abord comme ayant pour objet de suppléer à l'insuffisance de certaines institutions. Dès lors nous

48() CHAPITKE III.

avons h determiner (|uand ce besoin ex isle, et conimenl on y satisfait. Ce besoin peut se presenter quand les conditions de ces diverses ins litutions manquent, ou lorsqu'il s'agit de matières auxquelles ces institutions ne sont poinï applicables.

Mais, avant d ënumérer ces différents cas, j'ai à présenter quelques considérations en dehors du droit privé. Il y a souvent dans le domaine du droit public des rapports de droit incertains et douteux, analogues à ceux que l'usucapion et la prescription des actions, dans le domaine du droit privé, règlent d'une manière si bienfaisante, et qu'il n'est pas moins indispensable de fixer. Comme il n'y a pas ici de législateur qui puisse intervenir, cette nécessité a dii se frayer une route de soi-même ; aussi n'avons-nous plus ces délimitations rigoureuses qui existent partout en droit privé. Après la révolution de 1688 en Angleterre, des hommes de bonne foi ont pu pendant longtemps se demander si c'était là un changement légitime ou un fait accompli par la force, et si, les Stuarts revenant victorieux, leurs droits n'auraient pas subsisté sans interruption. Mais lorsque la famille des Stuarts s'éteignit dans la personne du cardinal d'York (en 1806), l'Angleterre et l'Europe avaient depuis longtemps reconnu que la maison de Brunswick était légitimement en possession du trône d'Angleterre.

Ici, et dans tous les cas du même genre, nul ne saurait assigner l'année où le doute se change en certitude ; mais la condition de ce passage a des caractères généraux faciles à déterminer. Quand la génération présente et celle qui l'a précédée n'ont pas connu d'autre état de choses que l'état actuel, il faut reconnaître que cet état de choses s'est complètement identifié avec les convictions, les sentiments et les intérêts de la nation , et alors se trouve accompli ce que l'on peut appeler la prescription du droit public. Comme tel est précisément le caractère assigné par les auteurs au temps immémorial , c'est dans le droit public que j'ai dû en chercher le type.

Ce type nous met également sur la voie pour en déterminer les applications au droit privé. Il y a dans le domaine du droit privé plusieurs droits qui ne lui appartiennent pas immédiatement , et dont il faut rapporter l'origine à l'influence du droit public. Rien donc de plus conforme à la nature de ces droits que de ramener leur acquisition aux règles du droit public. Ainsi, quand des doutes s'élèvent sur l'origine d'un droit semblable, et que nous sommes obligés d'en demander la solution au temps, ce n'est pas aux institutions de droit privé que nous devons recourir, mais à la prescription du droit public définie plus haut. Tel est effectivement le point de

488 CHAPITRE ru.

\ue sous lequel on envisage en droit privé le temps immémorial, et nous pourrons dès à présent le définir de la manière suivante :

Le temps immémorial a pour objet de suppléer aux institutions du droit privé, relativement à certains droits qui, par leur nature et leur origine, participent du droit public.

C'est dans les dispositions des sources sur le temps immémorial que nous devons chercher la preuve de cette définition. Nous devons donc étudier avec le plus grand soin les textes du droil romain, car ils forment la base véritable de cette institution, et Von se tromperait beaucoup si l'on croyait qu'elle ne s'y rattache que par un lien accidentel. Tous les anciens auteurs professent la même doctrine, et les développements que le temps immémorial a reçus dans la pra« tique reposent tous sur les textes du droit romain ,

§ CXCVl. — VI. Le temps. 6. Temps immémo-^ rial, — Droit romain.

Nous trouvons trois institutions où le droit îomain subordonne au temps immémorial l'origine d'un rapport de droit : ce sont les chemins vicinaux, les travaux exécutés pour l'écoulement des eaux pluviales, et les conduites d'eau (a),

(a) On pourrait vouloir ranger dans la même classe la nature

I. Chemins vicinaux. On distingue trois espèces de chemins (^): les chemins publics (/?(^* blicœ vice) y les chemins prives {primtœ), qui dépendent d'une propriété privée, et les chemins vicinaux (^vicinales) (c). Quant à ces derniers , s'ils sont établis sur un terrain public, ils ont le caractère des publicœ vice ; s'ils sont établis sur un terrain et par le concours de plusieurs propriétaires {d), ce sont alors des chemins pri-

juridique du trésor. L. 31, § 1, de adqu. rer. dom. (XLI, 1 ). « Thesaurus est vêtus quaedam depositio pecuniae , cujus non exstat memoria, » Ici Texpression est la même que pour le temps immémorial, mais le résultat est différent, et, à bien considérer la chose, le droit ne s'applique pas au même ordre de faits. Pour le trésor, on n'examine pas s'il n'y a point de souvenir pendant les deux dernières générations. Dès que, par une suite non interrompue de transmissions, on peut établir une propriété actuelle , quelle que soit l'époque à laquelle elle remonte, les dispositions de la loi sur le trésor sont sans application , et elles ne deviennent applicables que quand la chose peut être considérée comme sans maître, et qu'il n'y a pas de propriétaire connu dont les droits seraient compromis.

(6) L. 2, § 22, ne quid in loco publ. (XLIII, 8), (Ulpian).

(c) L. 2 cit. « Vicinales sunt viae, quae in vicis sunt, vel quae in vicos ducimt. » Peut-être on demandera pourquoi la loi parle seulement des vici, et non pas d'autres communautés beaucoup plus importantes , les municipes et les colonies ; c'est que pour elles il n'était pas douteux que tous leurs chemins ne fussent vix publicœ.

(d) Dans la L. 2 cit., Ulpien observe que le simple entretien par des particuliers ne prouve rien contre la nature d'une publica via, parce qu'un chemin public peut aussi être entretenu par ceux qui en retirent le plus d'avantages. Ulpien avait dit auparavant que plusieurs attribuaient à tous les chemins vicinales le

l\iJO CllAPlTKE 111.

ves appartenant en commun à ces divers propriétaires, qui peuvent les abolir ou en interdire l'usage aux étrangers. Néanmoins, les chemins établis dans l'origine sur des propriétés privées deviennent publics lorsque de temps immémorial ils ont existé comme chemins (e) , et dès lors ils revêtent en droit le caractère de pablicœ viœ. — Le temps immémorial a donc l'effet d'attribuer au domaine public un chemin privé , comme si ce chemin eût été fait par l'État et sur le terrain de l'Etat. Ce n'est point ici une propriété privée qui sert de base à l'établissement .du droit, et aussi ce droit n'est pas un droit privé. — Ce principe pourrait très-bien trouver à s'appliquer au droit actuel , quoique cette branche de l'administration ne soit nullement organisée comme elle l'était chez les Romains.

II. Travaux exécutés pour l'écoulement des eaux pluviales. — Les dommages que les eaux pluviales peuvent causer aux immeubles (/) ont

caractère de chemins publics ; il n'admet cette opinion que sauf la distinction établie dans le texte.

(e) L. 3, pr. de locisetitin. publ. (XLllI, 7) (Ulpian. ). « Viae vicinales, quae ex agris privatorum collatis factx sunt ( et qui, dès lors , d'après le texte précédent , devraient être private) ^ quarum memoria non exstat, publicarum viarum numéro sunt. «

(/) On ne parle ici que de ce danger et des moyens de s'y soustraire ; on ne parle pas des avantages que l'on peut retirer des eaux pluviales pour l'agriculture , et qu'un voisin pourrait

ORIGINE ET MIN DES RAPPORTS Di: DROIT. f^ijl

(loniië lieu à une institution très-ancienne, qui repose sur le principe suivant : Nul ne peut changer l'état normal de son terrain, de manière à augmenter ou à diminuer l'écoulement des eaux pluviales, au préjudice d'une propriété voisine (^).

Maintenant , en quoi consiste cet état normal ? Dans la configuration naturelle du terrain (A), qui procure au propriétaire du fonds supérieur l'avantage de laisser couler sur les fonds inférieurs les eaux pluviales non absorbées par le sol, avantage compensé pour les propriétaires des fonds inférieurs par la fertilisation qui en résulte (/). — Il consiste ensuite dans des travaux d'art , tels que digues, fossés, etc., travaux qui tiennent de leur origine le même caractère d'inviolabilité que la configuration naturelle du sol. Ces travaux peuvent être autorisés lors de la fondation d'une

diminuer. Nous n'avons aucun droit à cette espèce d'avantages. L. 1, § 11, 12, 21, de aqua pluv. (XXXIX, 3).

ig) L. 1, § 1, 10, 13, de aqua pluv. (XkxiX, 3 ) ; L. 11, § 6 eod. (dans la première moitié). Cf. Cicero, Top. C. 9.

(h) L. 1, § 1, 13, 23, de aqua pluv. (XXXIX, 3), « agri naturani esse servandam. » L. 2, pr. eod., « natura loci. »

{i) L. 1, § 22, de aqua pluv. (XXXÏX , 3 ), « hanc esse serviiutem inferiorum prœdiorum. » L. 1, § 23, eod. « et semper inferiorem superiori servire. » L. 2, pr, eod., <^ per quœ inferior locus superiori servit. » — Ce sont là des termes figurés dont on se sert pour exprimer la nature des choses ; mais il n'y a réellement aucune servitude , ni même rien qui y ressemble, comme, par exemple, une servUiis non jure constitula, scd tmtione.

ville par le magislrat charge de celle londation, c'est-à-dire en vertu de la lex colonica. Dans la suite, ils ne peuvent plus être autorises par les magistrats municipaux; il faut l'intervention de l'autorité suprême, l'empereur ou le sénat {k). Quand l'origine de semblables travaux ne peut être justifiée, chacun a le droit d'en demander la destruction , c'est-à-dire le rétablissement de l'état de choses antérieur (/). Néanmoins, si les travaux existent de temps immémorial , en d'autres termes, si la génération présente, et celle qui l'a précédée , n'ont jamais vu les lieux dans un autre état {pi) , cette ancienneté équivaut à une lex, et les travaux sont réputés exister légitimement (n). Ainsi , l'inviolabilité de l'état normal peut tenir à trois causes différentes : lex [publica

{k) L. 1, § 23 ; L. 2, pr. de aqua pluv. (XXXIX, 3 ), « lex. » — L. 23, pr. eod. « Principis aut Senatus jussu, aut ab hisqui primi agros constituerunt , opus factum. » — L. 2, § 3, eod., « publica auctoritate facta. » — L- 2, § 7, eod., « fossam jure factam. »

(/) Excepté celui qui aurait eu connaissance des travaux et les aurait laissé exécuter, car son silence équivaut alors à un consentement. L. 19, 20, de aqua pluv. ( XXXIX, 3 ).

(m) Cela résulte de la L. 2, § 8 , de aqua pluv. ( XXXIX, 3 ), et de la L. 28, de prob. (XXII, 3). Je reviendrai sur cette disposition quand je parlerai de la pratique du droit en cette matière.

(w) L. 1, § 23, de aqua pluv. ( XXXIX, 3 ), « vetustatem vicem legis tencrc. » — L. 2 , pr. eod. ; « vetustas, quae semper pro lege babetur. »

mictoritas), vetustas {^quœ pro lege liabetur), et enfin natura loci (o). La vetustas y c'est-à-dire le temps immémorial ne fait donc que suppléer à la lex ou publica auctoritas , et a la même efficacité dans les cas où la lex est tombée en oubli , ou même n'a jamais existé.

On voit que le temps immémorial produit ici les mêmes effets que pour les chemins publics. Il n'y a point de possession privée , ni de droit privé acquis; l'ancienneté sert à légitimer un état de choses qui est réellement de droit public , et toute personne intéressée a le droit de réclamer l'inviolabilité de cet état. Comme il ne s'agit pas

(o) L. 1, § 23, de aqua pluv. (XXXIX, 3 ) ; L. 2 , pr. eod. « In summa tria sunt , per quae inferior locus superiori servit : lex, natura loci, vetustas. »

(/}) Le mot vetustas y employé dans la L. 2, pr. de aqua pluv. (XXXIX , 3 ), se trouve ainsi expliqué au § 1 : « nec memoriam exstare quando facta est. » LaL. 2, § 3 , eod., réunit ces deux expressions : « quorum memoriam vetustas excedit. » (Cf. en outre L. 2 , § 7 ; L. 23 , § 2 , eod. ) Dès lors on ne peut douter qu'elles ne soient synonymes. — Cette locution n'a qu'un rapport indirect avec celle de plusieurs textes beaucoup moins anciens, où vetustas désigne un laps de 40 ans. L. 2, C. Th. de longitemp. prsescr. (IV, 13 ), « annorumXL, quam vetustatem leges ac jura nuncupare voluerunt. » La L. 7, C. de fundis rei priv. (XI , 65), dit dans le même sens : « excepto vetustatis auxilio, » ce qui est une interpolation de la L. 14 , C. de fundis patrim. (XI , 61 ), relative à la prescription de 40 ans, car ces mots ne se trouvent pas dans l'original (Nov. Theod., tit. 28 ). Je montrerai , § 199, la valeur de cette seconde locution appliquée an temps immémorial .

d'un droit privé, la prescription n'est point applicable; mais, comme le même besoin existe (cj), on y satisfait de la même manière; seulement le temps est plus long et moins rigoureusement déterminé. D'un autre côté, le droit privé permet aux particuliers d'obtenir pour leurs immeubles une protection semblable, et même plus puissante, au moyen des servitudes. Quand donc une servitude est établie par contrat (cessio), par testament ou par l'usage, d'après les principes spéciaux en cette matière, elle prime les règles générales dont je viens de parler, comme dans d'autres cas elle prime la propriété du fonds (/ ). Peut-être objectera-t-on qu'une servitude émanant du droit privé l'emporte sur le jus publicum, contre le principe établi § i6. Mais la servitude n'a d'effet qu'entre deux immeubles ; elle dépouille l'un d'eux des avantages dérivant de l'état normal, et possiblement aussi de travaux publics qui sont /uris publici; mais la servitude ne porte aucune atteinte au caractère général de ces travaux comme mesure de police, ni aux avantages

iq) L. 2, pr. de aqua pluv. (XXXIX, 3), « minuendaruni scilicet litium causa de même que, dans la L. 1, de usurp. (XLI, 3), on lit : « ne... diu et fere semper incerta dominia essent. » Cf. Gaius , II, § 44.

(r) Les L. 2 , § 10, L. 1, § 17, 23, de aqua pluv. ( XXXIX , 3 ), parlent des rapports et des différences de notre principe avec les servitudes, et du concours possible d'une servitude véritable, auquel cas la servitude doit tonjojirs l'emporter.

que d'autres immeubles peuvent eu retirer (s).

On ne saurait faire, en droit actuel , l'application littérale de ces principes ; car nous n'avons pas , comme les Romains , des magistrats spécialement établis pour la fondation des villes, et les pouvoirs suprêmes de l'État , l'empereur et le sénat, ne rendraient pas directement des règlements de cette nature. Mais on peut toujours se conformer à l'esprit de ces principes , car il y a certainement partout des magistrats cliargés de surveiller les établissements de ce genre , et un état de choses existant de temps immémorial supplée à la preuve de leurs décisions.

§ CXCVII. — VI. Le temps. 6. Temps immémorial. Droit romain. (Suite. )