L. 26, de aqua pluv. (XXXIX, 3). (Scaevola

Scaevola respondit, solere eos qui juri dicundo praesunt tueri ductus aquae , quibus auctoritatem vetustas daret, tametsi jus non proberetur.

Voici le cas le plus difficile que présente la matière du temps immémorial , et la fréquente application de cette règle par les tribunaux lui donne une grande importance. Mais, afin de traiter complètement la question, il faut reprendre les choses de plus haut.

Relativement à la propriété , nous voyons trèsanciennement une longi temporis prœscriptio établie contre la revendication ; et ici longum tempus ne désigne pas un temps indéterminé , mais bien 10 ou 20 ans, d'après la distinction établie entre la prœsentia et \ absentia {a). Il se pourrait que , dans l'origine, la durée du délai ait été illimitée, par conséquent abandonnée à la décision des ma-

(a) Paulus, V, 2, § 3, et V, 5, A, § 8 ; L. 7, C. quibus non objicitur (VII, 35); L. 11, 12, C. de praescr. longi temp. (VII, 33). — La L. 1, C. de praescr., 1. t. (VU, 33), de Sévère, implique évidemment le même principe, surtout quand on le rapproche des textes de Paul.

gistrats, et que les constitutions impériales ne l'aient fixée que plus tard ; mais il est bien plus vraisemblable que le délai a été limité dès le principe, et qu'ici, comme dans tant d'autres cas, les constitutions impériales ont seulement constaté et confirmé le droit déjà en vigueur (b).

Anciennement, les servitudes pouvaient s'acquérir par l'usucapion, c'est-à-dire par une possession d'un an ou de deux ans. La lex Scrihonia abolit cette matière d'acquérir (c). Mais, comme on avait évidemment besoin dans la pratique de recourir au temps pour fixer les rapports de droit douteux en matière de servitudes , il se forma , par analogie de la longi ternporis prœscriptio y un principe que les anciens jurisconsultes posent déjà comme certain. Celui qui, pendant un longian tempus^ c'est-à-dire lo ou 20 ans, use d'une servitude (r/), est considéré comme

(6) L. 76, § 1, decontr. empt. (XVlII, 1 ) (Paul.), « longae possessionis praescriptione, si... impleat/'mpor« constituiionibus statut a. » — Les textes suivants supposent déjà un temps déterminé : L. 54, de evict. (XXI, 2) (Gains); L. 13, § 1, de jurejur. (XII, 2) (Ulpien et Julien); L. 21, de usurp. (XLI, 3) ( Javolenus) ; L. 14 , pro emt. (XLI , 4 ) ( Scsevola , avec la distinction de prazsens et absens ).

(rf) L. 10, pr. si serv. (VIII, 5). « Diuturno usu et longa quasi possessione. » Plus loin on lit : per annos forte tot; ces mots se rapportent au nombre déterminé d'années qui, dans chaque espèce, doit être exprimé et établi , nombre qui peut varier beaucoup, mais ne doit jamais être moindre de 10 (ou 20) IV. 32

CHAPITRK 111.

ayant effectivenieiil acquis le droit d'exercer cette servitude (e); non-seulement on lui accorde une temporalis prœscriptio contre l'action du propriétaire, mais il peut lui-même intenter une action (/). Au lieu du titre positif, nécessaire pour r usucapion et la longi temporis prœscriptio, on exige ici un titre négatif; il f autque, dans l'origine, la possession ne soit ni le résultat de la violence, ni clandestine, ni précaire {g). Ce

ans. — L. 1, C. deserv. (Ill, 34 ), « longi temporis consuetudinein. » — L. 2, C. eod., « exemplo rerum immobilium terri' pore quxsisti. Quod si ante id spatium, » etc. Ce rescrit a sans doute été fait pour une province, et, pour les immeubles des provinces , la /. t. prxscriptio remplaçait absolument l'usucapion. La périphrase exemplo rer. immob. désigne la prescription de 10 ou de 20 ans, comme cela résulte évidemment de la répétition : id spatium. — L. 5, § 3 , de itin. (XLIII, 19), « velut longi temporis possessionis praerogativam » (le velut se rapporte à la simple quasi possessio en matière de servitudes ). — L. 1 , § 23, de aqua (XXXIX, 3), « et in servitutibus... qui diu usus estservitute... habuisse longa consuetudine. » Le rapprochement de ces différents textes lève toute incertitude sur le sens de ces expressions, qui pourrait sembler douteux si elles étaient isolées. — On pourrait objecter la L. 10, § 1, de usurp. (XLl, 3), « Hoc jure utimur ut servitutes per se nusquam longo tempore capi possint. » Mais ce n'est là que l'interpolation inutile et souvent reproduite de longo tempore capi, substituée à usucapi toutes les fois qu'il est question d'immeubles.

(e) L. 1, C. de serv. (Ill , 34 ), « vicem seroitutis obtinere. » — L. 1, § 23, de aqua pluv. (XXXIX, 3), « habuisse longa consuetudine velut jure impositam servitutem videatur. »

(/) L. 10, pr. si serv. (Vil, 5), « sed utilem habet actionem. »

(g) L. 10, pr. si serv. (VUl, 5), « non vi, non clam, non

principe s'applique certainement à toute espèce de servitudes prédiales, et nous le voyons reconnu expressément pour la servitude altius tollendi (A), pour les conduites d'eau (/) et pour les chemins (K). Quant aux servitudes personnelles, passagères de leur nature, l'application du principe est plus rare et moins importante; néanmoins, nous n'avons pas lieu de douter qu'elle n'ait toujours été faite (/).

Voici, maintenant, le siège delà difficulté qui,

precario. » De même dans la L, 1, de serv. ( III , 34 ), « nec vi, nec clam, nec precario. » L. 1, § 23, de aqua pluv. (XXXIX, 3 ), " neque vi , neque precario , neque clam. » — Tel est aussi le sens de la L. 2 , C. si serv. ( HI , 34 ). « Si aquam per possessionem Martialis co sciente duxisti, etc., c'est-à-dire : « Si tu as établi la conduite, telle que tu la réclames, au su de Martialis. » Le eo sciente est emprunté à l'exposé des faits et reproduit comme condition du jugement; car, ce point une fois établi, il en résulte nécessairement l'absence du viy clam, precario. C'est à tort que , d'après ce texte , plusieurs auteurs ont fait de la scientia une condition absolue de l'établissement des servitudes.

(^) L. 2 , C. de serv. ( III , 34 ). Le demandeur s'oppose à ce que l'on bâtisse, et le défendeur ( is qui pulsatur ) figure comme pouvant avoir acquis la servitude par prescription. Il s'agit donc ici d'une servitude altius tollendi , et non pas altius non tollendi.

(ê) L. 10, pr. si serv. (VIII, 5 ) ; L. 2, C. de serv. (III, 34 ), (k) L. 5, § 3, de itin. ( XLIII , 19 ).

(/) Ce défaut d'intérêt nous explique pourquoi nous ne trouvons là-dessus qu'une mention fugitive, et seulement dans une loi de Justinien, L. 12, in f. C. de prœscr. long. temp. (VII, 33). « Eodem observando, et si res non soli sint, sed incorporales, quaD in jure consistunt, veluti ususfructus, et ceferœ servitutes. »

5oO CHAPITRr. 111.

jusqu'à nos jours, a eu un si grand intérêt pratique. D'après les deux textes transcrits au commencement de ce paragraphe, il faut, pour acquérir une conduite d'eaux , un temps immémorial ; d'après les textes cités tout à l'heure, les servitudes, et par conséquent aussi celle relative à la conduite des eaux^ peuvent s'acquérir par lo et 20 ans^ c'est-à-dire dans un temps incomparablement plus court. Il s'agit d'expliquer cette contradiction apparente (w), qui , depuis des siècles, a occupé les jurisconsultes ; mais je vais d'abord passer en revue les diverses solutions proposées pour montrer qu'elles sont en grande partie insuffisantes. '

Je mentionnerai d'abord celles qui, pour les servitAides, enlèvent au temps immémorial tout intérêt pratique. Ainsi , Cujas (^n) dit que le /ongum tempus confère une utilis actio^ et le temps immémorial une directa. Cette distinction n'aurait aucune infhience pratique; mais elle n'est

{m) On pourrait dire qu'il D'y a pas contradiction, car la mention du temps immémorial n'implique pas absolument l'insuffisance de dix ans (Braun, Zusaetze zu Thibaut, p. 895 ). Mais celui qui croirait qu'une possession de dix ans suffit pour établir une servitude s'exprimerait impardonnablement mal s'il représentait cet établissement comme la conséquence d'une possession immémoriale. C'est donc ici le cas ou jamais de l'argument a contrario,

(«) Cujacius, Observ. XVÏII , 28. Schelling, p. 16, reproduit l'opinion de Cujas.

OKlGmE ET FIN DES RAPPORTS DE DROJT. 5o I

pas mieux fondée en ihëorie. Sans doute on distingue ailleurs la servitus jure (civili) constituta et celle per taitionem prœtoris (p) ; niais celte dernière désignation est précisément appliquée au temps immémorial (p) , et l'on ne concevrait guère qu'une chose aussi indéterminée que la vetustas ait constitué, comme l'usucapion, un droit rigoureux d'après le jus civile, — Unterholzner entend , par ductus aquœ^ dans les deux textes de Pomponius et de Sceevola, les fossés creusés pour l'écoulement des eaux pluviales ; et ainsi il applique ces textes , non pas aux conduites d'eaux , mais à V actio aquœ plui>iœ, où l'influence de la vetustas n'est nullement douteuse (</). Mais , dans les textes nombreux où se trouvent aquce ductus et aquam ducere, on entend toujours la conduite des eaux pour un usage déterminé; le détournement des eaux pluviales s'exprime par ahclucere. Je citerai comme exemple la servitus stillicidii avertendi ; et , pour désigner les fossés d'écoulement , les sources du droit emploient des expressions toutes différentes (r),

(o) L. l, pr. quib. mod. ususfr. ( VII , 4 ) ; L. 1, § 2 , de S. P. R. (Vlll, 3); L. 2, comm. prœd. (VIII, 4); L. 11, S 1 de public. (VI, 2), et dans plusieurs autres textes.

(p) Ainsi dans les deux textes cités littéralement au commencement de ce paragraphe.

(7) Uulerholzuer, § 142.

ir) L. 2^ § 1, de aqua pluv (\XXIX, 3), « fossa vêtus,..

5o2 CHAPITRE III.

Les solutions dont je vais parler maintenant ont cela de commun qu'elles exigent pour l'acquisition des servitudes, suivant les différents cas, tantôt loans, tantôt 20 ans, tantôt un temps immemorial , ce qui donne au temps immemorial une grande importance en cette matière.

a) Un auteur pense qu'il suffit de 10 ou de 20 ans, si la possession a commencé nec vi, nec clam, nec precario ; qu'autrement il faut un temps immémorial (s). Cette doctrine est tout à fait inadmissible; car une possession immémoriale implique une origine inconnue , tandis qu'on connaît cette origine si on la déclare entachée de violence, clandestine ou précaire.

6) D'autres pensent que 10 ou 20 ans suffisent si, dans l'origine, la possession repose sur «n titre, un contrat de vente, par exemple qu'autrement il faut un temps immémorial {t). Cette doctrine est également inadmissible , car les textes cités plus haut , relatifs à l'acquisition de servitudes par la langi temparis possessia, ne parlent pas de titre, mais exigent pour l'origine de la possession des conditions toutes différentes

agrorum siecandorum causa ; » de même L. 2 , § 2, 4 , 7 ; L. 1 ^ § 23 , eod.

(s) Donellus,XÏ, 11,§17.

(0 Van de Water, Observ. II, 18; Thibaut, Besitz und Verjâhrung, p. 111, 181. Plus tard Thibaut a abandonné cette opinion. Pandekten, § 1017, 8*^ édition; Brauu , Zussetze zu Thibaut, p. 896, sur le § 1054.

ORIGIWE ET FIN DES RAPPORTS ÏXSi l]>ROIT. 5o3

( nec vi, nec clam , etc. ), conditions que l'on ne pourrait, sans absurdité, exiger concurremment avec le titre.

c) Voici une opinion plus spécieuse, et qui a été plus souvent que toute autre adoptée par les tribunaux. Pour une continua seruitus (par ex., tigni immittencli ), i o ou 20 ans suffisent ; pour une servitude discontinua (par ex., V)ia^ ^ il faut un temps immémorial (w). — On comprendra la portée de cette opinion si l'on considère que les deux servitudes prédiales les plus importantes , le droit de pacage et l'affouage, sont discontinuer ; de sorte que le temps immémorial s'appliquerait plus souvent, et à des intérêts plus graves, que la possession de 10 et de 20 ans. Si l'on confronte cette opinion avec les témoignages des sources, on connaît bientôt qu'elle est insoutenable. Les deux textes transcrits au commencement de ce paragraphe, relatifs au temps immémorial, parlent de Vaquœductus, ainsi que

(m) Glossa Qtiœsi.sti in L. 2, C. de serv. ( III, 34), et forte tot in L. 10, si serv. (VIII, 5), où la continua servitus figure sous le nom de perpétua causa ^ A côté de cette opinion, la glose en rapporte encore une autre dont je parlerai plus bas. — Gluck, vol. IX, p. 148, cite un grand nombre d'auteurs modernes qui adoptent cette opinion. — Sans doute il reste encore à définir la servitus discontinua , et là-dessus les avis sont très-partagés , car la chose est tout à fait étrangère au droit romain. Pfeiffer, p. 115, la renferme dans dos limites fort étroites.

5o4 ^ ciiAPimE m.

deux des textes qui déclarent la longa possessio suffisante ( Ilote i). Or, la conduite d'eaux étant tantôt continua, s'il s'agit, par exemple, d'un tuyau de fontaine , tantôt discontinua , s'il s'agit, par exemple, d'irrigation de prairies, il faut admettre que, des quatre textes cités, deux s'appliquent au cas d'une servitude continua, deux à celui d'une servitude discontinua , sans que jamais cette circonstance soit exprimée. On doit évidemment rejeter une interprétation aussi forcée, et que ne justifie pas la moindre indication dans les deux textes eux-mêmes, ni aucune espèce d'analogie (v). Voici, d'ailleurs, contre cette doctrine, un argument péremptoire : un autre texte (note k) déclare la longa possessio suffisante pour acquérir la servitude d'un chemin , servitude essentiellement discontinua, et qui , dans l'opinion que je combats, ne pourrait s'acquérir que par un temps immémorial.

Les considérations suivantes mènent, suivant moi , à la véritable interprétation de nos textes. Les servitudes s'établissent régulièrement, en vertu d'un contrat, avec le propriétaire {in jure eessio), auquel supplée, comme pour la pro-

{v) Les textes qui déclarent une possession de 10 ou de 20 ans suffisante pour acquérir un aquxductus ( note i ) s'expriment en termes généraux et ne parlent jamais du continuus aquœductus, omission impossible si la continuité était effectivement une condition de rétablissement de la servitude.

ORIGINE ET FIN DES RAPPORTS DE DROIT. 5o.5

pi iétë, rusucapion , remplacée clans la suite par la possession de lo on de 20 ans. Maintenant il existe une espèce de conduite d'eaux qui , par ses apparences extérieures et les avantages qu'elle procure, est identique à la servitude de ce nom, mais dont le caractère juridique est essentiellement diffèrent. Un particulier peut vouloir faire une prise d'eau à un aqueduc public ; une servitude est impossible, puisque ce particulier n'a point de propriétaire pour contradicteur. Mais l'empereur pouvait accorder, à titre de grâce, une semblable jouissance ; et alors le préteur la considérait comme un droit privé, et la protégeait contre toute espèce de troubles par un interdit ((^). Si le rescrit impérial venait à se perdre, la concession ne pouvait plus se prouver; la possession de 10 ans n'était ici d'aucun secours, car elle supplée à la preuve de l'établissement d'une servitude véritable ; or le droit exercé n'est point une servitude et ne saurait être établi par un particulier. En pareil cas, on peut seulement recourir au temps immémorial, que nous avons vu ailleurs, pour les chemins

(?/;) L. 1,§ 38-45, de aqua quot. (XLIII, 20). L'empereur seul pouvait conférer ce droit (§ 42 ). L'interdit n'était pas possessoire, mais portait sur le droit lui-même ( § 45 ). Les L. 2, 3, 5, 6, 7, 9, Il , C. de aquœductu (XI, 42 ), parlent de ces concessions, de leur forme, et aussi de leur révocation. Parmi ces lois, la L. 6 cit. se sert du mot servitus, mais ce n'est pas évidemment dans le sens propre du mot.

5o6 CHA^PITRE III.

publics el les travaux contre les eaux pluviales, suppléer à un élablissement régulier émanant de l'autorité publique (§ 196). Ainsi disparaît toute contradiction entre les servitudes établies par une possession de 10 ans; car nos deux textes ne se rapportent pas à une servitude, mais à l'usage privé d'une conduite d'eau publique.

Je ne veux point dissimuler les objections que l'on peut élever contre cette interprétation. J'ai blâmé ceux qui supposent gratuitement que les textes parlent, tantôt d'une continua, tantôt d'une discontinua sen^itus ; or ma supposition de la publica aqua ne semble pas moins gratuite. Mais voici les arguments spéciaux que j'invoque pour justifier ce procédé. Je n'ajoute rien aux textes (jui établissent la possession de 10 et de 20 ans (note «); je leur laisse leur signification littérale^ tandis que mes adversaires restreignent leur application à une continua servitus. Dans les textes qui parlent du temps immémorial , je suppose, il est vrai, qu'il s'agit d'une publica aqua; mais cette supposition est justifiée d'abord par analogie évidente des chemins publics et des travaux contre les eaux pluviales ( § 1 96). Ensuite, dans un de ces textes, il est question peu auparavant d'une aqua publica, et ce texte lui-même vient presque immédiatement après la longue loi qui traite avec détail des

concessions sur les conduites d'eaux publiques (ûc) ; enfin , un texte parallèle du Code, qui exprime évidemment le même principe , se rapporte précisément à l'usage des conduites d'eaux publiques ( 1/ ). — La considération suivante vient encore ajouter au poids de ces arguments. Dans nos deux textes , le point capital n'est pas leur disposition directe, mais bien l'opposition qu'ils impliquent (§ 197 , jn), et la circonstance du jmblicLis aquœductus ne fait que déterminer cette opposition. Or on doit se faire moins de scrupule

{X) La L. 1, § 38-45, de aqua quot. (XLIIl, 20), parle de Vaqua ex castello (note w)\ vient ensuite une L. très-courte, la L. 2, puis la L. 3, eod./ dont les §§ 1 et 2 sont relatifs à V aquœductus ex fluinine publico. Si donc je rapporte aussi le § 4 à Vaqua publica, la place même qu'occupe ce paragraphe confirme mon interprétation.

{y) L. 4, C. de aquœductu (XI, 42 ). « IJsum aquae veterem.., singulis civibus manere censemus, nec ulla novatione turbari, » etc. 11 s'agit ici d'une eau publique; cela résulte de l'ensemble du titre, des expressions du texte qui indiquent une concession faite par l'empereur à ses sujets , et enfin des menaces prononcées contre ceux qui donneraient à l'ancienne possession une extension clandestine. — L. 7, C. de serv. (III, 34 ). « Si manifeste doceri possit, jus aquae ex vetere more atque observatione... utilitatem certis fundis irrigandi causa exbibere : procurator noster, ne quid contra veterem formam... inuovetur, providebit. » Ce texte étant placé au titre de servitutibus , on pourrait croire qu'il se rapporte à une servitude proprement dite ; mais il s'agit ici d'une prise d'eau à un aqueduc public, comme cela résulte des expressions certis fundis et du procurator noster, qui n'aurait pas eu à intervenir dans une confessoria actio ordinaire. C'est donc là une Icx fuijitiva.

5o8 CHAPITRE HI.

d'adinellre une semblable restriclion pour une règle qui n'est point exprimée directement, mais (ju'il faut dégager par un argamentiun a contrario.

Cette interprétation n'est pas nouvelle quant au fond; elle se trouve déjà , avec plusieurs autres mentionnées précédemment, dans la glose (^), et dans divers auteurs plus modernes (^aa). Mais comme jusqu'ici elle n'a pas été présentée d'une manière complète, ni mise en rapport avec les principes de droit analogues, elle n'a pas obtenu dans l'opinion la place qui lui appartient.

Si maintenant l'on se demande quel est le résultat positif et direct de cette reclierclie sur le droit romain, il se réduit sans doute à peu de chose ; car les changements qu'a subis l'organisation des pouvoirs publics ne permettent guère d'appliquer aujourd'hui les trois règles qui dominent la matière du temps immémorial. Nous n'avons pas, comme les Romains, des aqueducs immenses que l'on puisse faire servir aux besoins des particuliers.

(5) Glossa Quxsisti, L. 2, C. de serv. (Ill, 34 ), « ibi de aqua ex flumine publico dicit vel liscali , hic privato. » De même dans la glose forte tot, L. 10, si serv. (VIII, 5 ). Cf. note ii.

(aa) Connanus, Comment. IV, 12, Num. 17, 18 ; Pufendorf, Observ. I, 32, § 16; Neller, p. 69, 85, 92 ; Ahlefeldt, p. 77-79. On doit reconnaître que Neller, dans ses dissertations écrites à différentes époques, a parfaitement médité le sujet. Il n'est arrivé à cette explication qu'après avoir tenté deux autres moyens pour résoudre la difficulté.

Le point de vue général qui ressort de ces règles a pour nous plus d'intérêt et pourrait être étendu aux législations modernes. Mais le résultat le plus important de cette recherche pour la pratique du droit est un résultat négatif, car nous avons reconnu que le temps immémorial était complètement étranger à la matière des servitudes. Cela est également vrai pour les charges réelles du droit germanique, dont la prescription se règle en grande partie d'après les principes du droit romain sur les servitudes.

Peut-être dira-t-on que , bien que contraire au droit romain , l'application du temps immémorial aux discontinuœ servit utes fait maintenant partie du droit coutumier général de l'Allemagne. Sans doute plusieurs tribunaux, tels que le tribunal suprême de la Hesse électorale, ont toujours suivi cette doctrine {bb^ ; mais d'autres tribunaux, tels que le tribunal suprême du Hanovre, l'ont constamment rejetée {ce) ; d'où l'on voit qu'elle n'a pas été adoptée généralement. Dans les pays même où le tribunal suprême a sanctionné cette fausse doctrine, elle n'a point le caractère d'un droit coutumier particulier (<^<^/). En effet, ces tribunaux ne l'ont point appliquée comme appartenant au droit spécial du pays,

(66) Pfeiffer, p. 116.

{ce) Pufendorf, Observ. 1, 32, § 20.

(rfrf) C'est ainsi que Pfeiffer, p, 1 N, envisage la eliose.

5lO CHAPITRE III.

mais comme une loi romaine , car ils invoquent des textes du Digeste et l'autorité des auteurs qui ont écrit sur le droit commun. Ce n'est pas non plus un de ces cas où, en présence d'un besoin pratique, on cherche dans le droit romain une justification apparente; caries délais déterminés de la prescription répondent bien mieux aux besoins de la pratique que le temps immémorial. Le cas présent est, au contraire, un de ceux où les tribunaux qui ont adopté une fausse théorie doivent l'abandonner dès qu'ils ont reconnu leur erreur, et appliquer à l'avenir la doctrine contraire (§ 20).

§ CXCVIIT. — VI. temps, 6. Temps immémorial. — Droit moderne.

Nous trouvons dans le droit canon deux applications remarquables du temps immémorial.

Un légat du pape avait interdit au comte de Toulouse de lever certains droits régaliens utiles i^pedagia, guidagia, salinaria). Sur l'appel du comte de Toulouse, le pape Innocent III confirme la prohibition , attendu que ces droits étaient levés arbitrairement et n'avaient pas une origine légale. Les droits ayant une origine légale sont ceux concédés par l'empereur, par un roi ou par le concile de Latran, et, en outre,

vel ex antiqua consuetudine, a tempore cujas non exstat memoria, introducta {a).

Cette décision est tout à fait conforme à l'esprit du droit romain. Des droits de cette nature ne peuvent s'acquérir par 1' usucapion ; mais le temps immémorial remplace ici l'usucapion.

Le second texte (h) se rapporte à un évéque qui prétendait avoir des droits sur des églises et des dîmes hors de son diocèse; et voici les principes que l'on y voit appliqués. L'usucapion est accomplie contre un particulier, avec litre, après 3, lo ou 20 ans, sans titre, après 3o ans. Mais comme en général on ne prescrit contre l'Eglise que par l\o ans , pour une usucapion ordinaire contre l'Eglise on exige uniquement la bona fides, et l'existence du titre est indifférente ; car avec ou sans titre l'usucapion n'est jamais accomplie qu'après l\o ans. Mais dans l'espèce proposée il n'en est pas ainsi, parce que le droit prétendu fait exception à la constitution de l'Eglise {jus commune ) , qui règle la délimitation des diocèses. Or, toutes les fois qu'en matière de prescription le droit invoqué contre l'Eglise est contraire au jus commune ou à une

(rt) C. 26, X, de V. S. (V, 40 ), de l'an 1209.

(6) C. 1, de prsescriptionibus in VI (II, 13), de Tan 1298. — On a encore cité un troisième texte, C. 1, de consuet. in Vï (1,4) (Schelling, p. 54 ). Ce texte se rapporte au droit coutumier, et non au temps immémorial.

CHfVPilRli m.

présomption , indépendamment des 4^ il faut un titre, ou, à défaut de titre, une possession immémoriale.

Ubi tamen est ei jus commune contrarium , -vel habetur praesumtio contra ipsum (c), bona fides non sufficit ; sed est necessarius titulus , qui possessori caussam tribuat prgescribendi : nisi tanti temporis allegetur pncscriplio (d), cujus contrarii memoria non exsistat,

(c) Littéralement , cela signifie que le titre est exigé dans deux cas différents : 1^ contre le jus commune ; 2° contre une présomption. Mais il semble plus naturel de donner au mot vel un sens déterminatif, et non disjonctif ; alors la présomption ne serait que la répétition en d'autres termes de jus commune , mais avec indication du motif pour lequel il y a une différence dans le cas d'opposition m jus commune. La construction inverse, qui précède iuimédiatement, vient confirmer cette interprétation : « Nam licet ei... si sibi non est contrarium jus commune, vel contra eum praesumptio non habeatur, sufficiat bona fides ; » car cette phrase prise à la lettre dispenserait le possesseur de la preuve du titre dans chacun des deux cas exprimés, et serait en contradiction avec celle citée dans le texte. Mais la contradiction disparaît si l'on traduit vel par sive ou id est. — Quel que soit du reste le sens donné à ce mot , on ne doit pas induire de notre texte la nécessité de la possession immémoriale pour toutes les servitudes, parce qu'elles seraient contraires à la présomption (Schelling, p. 18). L'expression d'une présomption ( pro libertate) n'est nullement applicable en pareille matière, et le droit canon n'y a certainement pas pensé.

{d) Dans Unterholzner, § 143, on \\X probatio au lieu de prœscriptiOy sans doute par suite d'une erreur de la copie. Schelling, p. 3 , 62 , prétend que prsescriptio est une correction d'invention moderne, et que probatio est l'ancienne et la bonne leçon. J'aurais désiré qu'il eût cité ses autorités ; pour moi, je

ORIGINE ET FIN DES RAPPORTS DE DROIT. 5l3

Ce texte se conforme au droit romain, en n'admettant le temps immémorial que pour écarter un obstacle d'ordre public; mais il s'en éloigne en considérant la possession immémoriale comme suppléant aux conditions de 1' usucapion , et en les appliquant toutes deux au même objet. D'après les principes rigoureux du droit romain, il eut toujours fallu, pour les dimes dans un diocèse étranger, une possession immémoriale, sans égard à l'existence ou à l'absence d'un titre. Notre texte s'écarte donc du droit romain moins par l'admission du temps immémorial que par l'admission de la possession de 4^ ans avec un titre. Dans tous les cas , et c'est ici le point capital , on ne saurait dire que le droit canon ait établi, pour le temps immémorial, un principe entièrement nouveau et différent des principes du droit romain.

Les lois de l'Empire mentionnent souvent le temps immémorial, et toujours comme moyen d'acquérir en droit public. Ainsi la bulle d'or parle du temps immémorial à côté des anciens privilèges accordés par les empereurs et les rois à leurs sujets bohémiens, pour les soumettre

n'ai jamais trouvé que prœscripiio , savoir, dans deux manuscrits , l'un de la bibliothèque de Berlin , l'autre de ma bibliothèque , dans la glose memoria de Johannes Andreae , et dans les éditions de 1473, 1477, 1479, 1482. D'ailleurs l'ensemble du texte réclame priescriptio.