IV

le temps immemorial, tandis qu'ij y aurait contradiction dans les termes à exiger un iilte pour l'origine de la possession [q). V

La preuve contraire porte sur tous leS-faits qui constituent le temps immémorial '(/ ). /Ainsi elle a pour but d'établir, ou que la possesion a commencé dans le cours des deux dernières générations, ou qu'elle a été interrompue pendant cette même période (s), ou enfin qu'il a existé un état de choses autre que l'état actuel. Ici les moyens de preuve n'oflfVent point d'incertitude , car les Faits à établir sont presque toujours des faits particuliers et passagers. On peut donc, comme pour toute espèce de preuve , avoir recours aux témoins (^), aux documents et à la délation du serment.

C'est à tort que plusieurs auteurs admettent pour la preuve contraire les faits suivants :

{q) Pfeiffer, § 8.

(r) La preuve contraire est un point très-bien traité dans Pfeiffer, § 16-18.

(s) Wernher, p. 753, n'admet pas Vinterpretatio , parce que le temps immémorial n'engendre pas une prescription véritable. C'est là un argument fondé plutôt sur les mots que sur la réalité des choses. Il n'en demeure pas moins certain que, l'interruption de la possession une fois prouvée , cette preuve détruit le fait allégué de la possession pendant deux générations.

(t) Pfeiffer, p. 74. II combat avec raison la doctrine de Nel- 1er, p. 95, qui prétend qu'un seul témoin suffit pour faire une preuve complète.

ORIGIIVK ET FIN DIS HAPPOUTS^ DK DllOlT. 5!^I

i) Le simple trouble apporté à la possession, et qui peut consister, entre autres choses , dans des actes de copropriété faits par un tiers {ii).

i) L'introduction d'une instance pendant les deux générations. Si l'instance est périmée, elle n'interrompt pas le temps immémorial ; si , au contraire, elle se poursuit, son commencement, comme en matière de prescription, détermine l'époque à partir de laquelle on doit compter les deux générations {y).

3) La mala fides , impossible en pareil cas; de sorte que la prescription générale du droit canon, relative à cet objet, n'est point susceptible d'application. En effet la mala fides est la conscience d'une injustice réelle. Si l'on peut établir l'illéga- ^ lité de la possession, on connaît son origine, et dès lors elle n'est point immémoriale. Sans doute le possesseur peut, en se trompant sur la nature de sa possession, la croire illégale; mais une semblable croyance ne constitue pas la mala fides iw).

La question la plus controversée est celle de savoir si la preuve contraire doit embrasser aussi le temps antérieur aux deux générations. Je ne pourrai donner une solution satisfaisante de cette

\u) Pfeiffer, § 5.

(î?) Thibaut, p. 186; Pfeiffer, p. 24-26; Arndts, p. 158. (w) Thibaut, p. 187 ; Pfeiffer, § 7. — I/opinion que soutient Meller, p. 109, est fausse.

53^ CHAPUJtK HI.

question qu'après avoir determine les effets spéciaux du temps immémorial.

§ CCI. — VI. Le temps. 6. Temps immémoriaL Application. (Suite.)

De toutes les questions qu'a soulevées le temps immémorial , il n'en est pas de plus controversée que celle touchant son caractère pratique et la nature véritable de son action. Elle a fait naître les deux opinions suivantes.

Les uns pensent que le temps immémorial est une prescription véritable; que, semblable à l'usucapion et à la prescription des actions , il modifie réellement l'état du droit et procure un accroissement de richesse au moyen d'un nouveau droit acquis {a).

D'autres voient dans le temps immémorial une simple présomption qu'à une époque trèsreculée un droit a été réellement acquis, mais que cette acquisition est tombée en oubli. Dès lors le temps immémorial ne change pas l'état actuel du droit, mais supplée à la preuve d'un changement antérieur {U).

Les partisans de la première opinion se fon-

(a) Neller, p. 114, 115; Unterholzaer, § 147; Pfeiffer, § 2, 19.

(6) W^ernher, p. 746. Bôhmer, § 39. Thibaut, p. 185. Arndts, p. 139-142.

dent sur ce que la definition générale de la prescription convient très -bien au temps immémorial (§ 178), et que le droit canon le désigne sous le nom de prœscrîptio (§ 198 ). Mais cette définition générale doit être elle-même rejetée, car rien ne la justifie, et la dénomination employée par le droit canon sous l'influence d'une phraséologie inexacte ne prouve rien quant à la nature de l'institution.

Voici maintenant des raisons décisives à l'appui de la seconde opinion. Le droit romain, où cette institution a pris naissance, ne peut la considérer comme une espèce d' Ersitzung; c3Lr , dans la plupart des cas où elle s'applique, il n'y a pas de possession qui lui serve de base, ni de droit privé acquis, mais bien la confirmation d'un état de choses public ( § 1 96 ). — Si l'on eût voulu effectivement établir une espèce à' Ersitzung pour les cas auxquels s'applique le temps immémorial, on eût dû adopter une prescription déterminée et suffisamment longue, de 100 ans par exemple, comme il en existe plusieurs en droit canon. Si donc on exige un temps indéterminé différent de toutes les precriptions connues^ cela nous prouve qu'on a voulu atteindre un but semblable à celui de la prescription , fixer des rapports de droit incertains, mais par une voie toute différente. — Enfin, si le temps immémorial changeait l'état actuel du droit , il faudrait déterminer à quelle

534 CHAPITRE m.

époque s'opère le changement ; or cela est impossible, à moins qu'on ne veuille prendre pour point de départ la mort du dernier témoin qui a connu l'état de choses contraire (c). — Voici donc la relation véritable qui existe entre V Ersitzimg et le temps immémorial. V Ersitzung est, de sa nature, destinée à établir un droit nouveau, bien que souvent elle puisse servir à garantir contre toute attaque un droit depuis longtemps acquis , mais dont la preuve s'est perdue. Le temps immémorial , au contraire, garantit des droits anciennement acquis ; néanmoins, la présomption sur laquelle il repose n'étant point infaillible, il peut opérer un changement dans le droit. Mais alors il a moins d'affinité avec V Ersitzung qu'avec le jugement d'un tribunal. En effet, un jugement n'est point destiné à modifier le droit existant , mais à le protéger contre des attaques ultérieures; si pourtant les juges se sont trompés, il change l'étal réel du droit {d).

L'intérêt pratique de cette controverse a souvent été mal compris. D'abord, si une loi nouvelle soustrait un rapport de droit à la prescription , le temps immémorial, n'étant pas une prescription, n'est pas compris dans la disposition de la loi {é). Néanmoins cette règle doit s'ap-

{€) Arndts, p. 140

(rf) Arndts, p. 142, 143,

(e) Wernher, p. 762 ; Bôhmer, § 43. Pfeiffcr, § 21, soutient

pliquer avec précaution. En efTet, comme il s'agit uniquement d'interpréter la loi nouvelle, la question n'est pas de savoir si le temps immémorial est une prescription , mais si le législateur l'a considéré comme tel. — En second lieu, la restitution n'est jamais admise contre le temps immémorial ; car elle s'accorde contre les changements opérés dans l'état du droit, non contre de simples présomptions. Mais cela n'a qu'une importance secondaire; car toute restitution est formellement interdite contre les prescriptions de 3o ans et au-dessus (/). — Le point capital est que le temps immémorial, comme simple présomption , admet toujours la preuve contraire, tandis qu'il ne saurait être invoqué contre une Ersitzung accomplie ou contre la prescription des actions. Mais ce principe important demande quelques explications , car il a donné lieu à de nombreuses méprises.

Il ne s'agit point ici de la preuve contraire directe dont j'ai parlé plus haut ( § 200 ), tendant à

cette opinion ; mais en cela il se montre peu conséquent, puisque lui-même regarde le temps immémorial comme une prescription (note a). — L'article 691 du Code civil français, après avoir dit que certaines servitudes ne peuvent s'établir par la prescription (§ 198 /), ajoute que la possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir.

(/) L. 3, C. de praescr. XXX (VII , 39 ). Par ce motif, et avec beaucoup de conséquence, Pfeiffer, § 20 , n'admet pas la rcstilulion coulre le temps immemorial.

53 G CHAPITRE rn.

établir que la possession que l'on prétend avoir continuée pendant les deux dernières générations a été interrompue ; car, cette preuve une fois faite, le temps immémorial n'existe pas, et l'on n'a point à combattre la présomption qu'il entraine, puisque cette présomption n'existe pas non plus. Cette espèce de preuve est également admissible contre l'établissement d'une tradition o-u d'une usucapion, qui servent évidemment à l'acquisition des droits (g). — On peut encore moins prétendre que, si cette preuve contraire directe n'a point été fournie, et que le temps immémorial ait été admis juridiquement avec ses conséquences , cette preuve peut être essayée de nouveau , puisqu'il n'y a toujours qu'une simple présomption. Ce serait là méconnaître l'autorité absolue d'une décision judiciaire, également inattaquable soit qu'elle repose sur une présomption, sur une preuve véritable, ou même sur une preuve erronée (A). — Voici le vrai sens de notre principe : la présomption résultant de l'état de choses constaté pendant deux générations peut être combattue par des faits empruntés à une époque antérieure. Reste maintenant à savoir de quelle nature doivent être ces faits pour atteindre le but proposé (i),

(g) Pfeiffer, § 19, 20.

(h) Unterholzner, § 147 ; Arndts , p. 134,

(/) On peut là-dessus cousuller Wernher, p. 747; Bdlimcr,

D'après Tëtat de choses non interrompu constaté pendant les deux dernières générations, on suppose que, dans un temps antérieur, mais inconnu , cet état de choses a été étabh juridiquement. Cette présomption ne saurait être détruite par un simple contrarium, c'est-à-dire par la seule preuve qu'à une époque antérieure quelconque un état contraire a subsisté; car, l'origine du droit pouvant être postérieure à cette époque, le fait allégué ne contredit nullement la présomption. Cela ressort incontestablement du texte de droit romain cité plus haut ( § 196, e), où nous voyons que les chemins vicinaux sont réputés publics si de temps immémorial ils existent comme chemins, bien que l'on sache que le terrain qu'ils occupent ait été autrefois une propriété privée {K) , et que dès lors les chemins n'existaient pas. Leyser ajoute l'exemple suivant. Nous voyons dans Tacite que les Germains, nos ancêtres , ne payaient d'impôts que ceux qu'ils avaient expressément accordés. Si doncle simple contrarium était admis comme péremptoire, nul

§ 42; Kress, p. 35-37, p. 114, 115; Neller, p. 112-114; Unterholzner, § 150; Pfeiffer, p. 67-71 ; Arndts, p. 160, qui tous, d'une manière plus ou moins complète, établissent la doctrine que je soutiens ici.

(A:) L. 3, pr. de locis (XLIII, 7 ). « ... quae ex agris privatorum collatis factœ sunt. » On voit que le chemin actuel, et qui existe de temps immémorial, a été autrefois un agerpr'watorum, c'est-à-dire n'était pas un chemin.

impôt en Allemagne ne pourrait s'établir par le temps immemorial , car Tacite nous fournirait toujours un coritrarium antérieur (/).

Même si Ton établissait non -seulement le contraire de l'état actuel, mais son origine [initium) dans un temps antérieur, cela ne suffirait pas pour détruire la présomption résultant du temps immémorial ; si elle n'est pas légitime, rien n'empéche qu'elle ne le soit devenue plus tard, et cette supposition est précisément celle qu'implique le temps immémorial. Il faut, à plus forte raison, en dire autant dans les cas beaucoup plus nombreux où l'origine est établie, mais sans que l'on sache si elle est ou non légitime. — Pour que la preuve détruise la présomption, il faut qu'elle établisse non-seulement l'illégalité de l'origine du droit, mais qu'elle le rattache par un lien de causalité non interrompu à l'état de choses constaté pendant les deux dernières générations. On conçoit toute la difficulté d'une semblable preuve, difficulté d'autant plus grande que l'origine du droit remonte à une époque plus reculée.

Des documents sont très-propres à établir l'illégalité originaire ; des témoins seraient difficilement admissibles : des faits aussi anciens ne peuvent être évidemment à leur connaissance

(/) Leyscr, 400, 2.

ORIGINE J:T fin DES RAPPORTS DE DROIT. 5^9

personnelle. Les témoins doivent donc déposer qu'ils connaissent l'illégalité d'après ce que leur ont dit leurs ancêtres ; et ainsi la preuve résulterait d'une simple tradition. Mais une pareille tradition est de sa nature très-incertaine, et, d'ailleurs, elle n'établirait presque jamais le lien de causalité dont j'ai parlé tout à l'heure. Je reviens au texte cité § 199 de la L. 30 de probat. (XXII, 3) :

et hoc infinite similiter sursum versum accidit,

qui semble admettre une tradition indéfinie. L'abus que l'on en pourrait faire est bien diminué si le juge exige rigoureusement la justification du lien de causalité. Mais il faut observer en outre que notre texte se rapporte uniquement à Vactio aquœ pluviœ, et à l'existence en plein champ d'une digue ou d'un fossé; ce qui peut être de notoriété publique. Appliquée aux rapports ordinaires et restreints de possession entre deux particuliers, cette espèce de tradition donnerait difficilement un résultat certain ; aussi doit-on la restreindre au cas dont parle notre texte (jri).

(m) C'est ainsi que Pfeiffer, p. 75, 76, explique ce texte.

§ ecu. — Irwalidité des actes juridiques.

J'ai dit plus haut(§ io4) que je passerais d'abord en revue les actes juridiques les plus importants, et qu'ensuite je parlerais des divers obstacles qui s'opposent à leur validité. Cet examen du côté négatif des actes juridiques se réduira nécessairement à une indication sommaire des formes du droit qui s'y rapportent ; car les détails que l'on pourrait ajouter sur chaque institution rentrent dans la partie spéciale du traité.

Il y a, quant à l'invalidité des actes juridiques, trois espèces d'alternatives qu'il importe de distinguer soigneusement, car les auteurs modernes ont coutume de les confondre. En effet, l'invalidité peut être :

1 ) Complète ou partielle ;

2 ) Certaine ou éventuelle ;

3) De la même date que le fait dont elle empêche l'efficacité, ou d'une date postérieure.

i) J'appelle invalidité complète celle qui enlève toute efficacité à l'acte juridique, et par conséquent est égale en étendue et en puissance au fait qu'elle détruit. L'expression technique employée en pareils cas est nullité. Ce que j'ai à ajouter ne peut être bien compris que quand j'aurai parlé de l'invalidité partielle.

L'invalidité parlielle est de sa nature extrême-

ment variable, car on peut concevoir une foule d'obstacles qui entravent à différents degrés l'efficacité des actes juridiques. Elle se montre sous la forme d'une action d'une exception (b), d'une obligation ayant pour objet un nouvel acte juridique contraire à l'ancien (c), ou bien encore comme attribuant la faculté de se faire restituer ou d'obtenir la bonorum possessio contra tabulas. Pour embrasser ces cas si divers sous une désignation commune, je dis que le rapport de droit est alors attaquable.

Tandis que la nullité consiste dans la simple négation du rapport de droit , l'acte attaquable engendre toujours , pour une autre personne , un droit nouveau et d'une nature contraire ; ce droit existant par soi-même a sa destinée parti-

(a) Ainsi, par exemple, Vactio quod metiis causa, Paulianaj etc.

(6) Ce principe a été surtout développé relativement aux obligations, qui tantôt sont nulles ipso jure, tantôt sont annulées joer exceptionem. Néanmoins l'exception, comme moyen de nullité , s'applique aussi à d'autres matières qu'aux obligations. L'exception la plus importante de cette espèce est la doli exceptio.

(c) Quand, par exemple , un mari a reçu une dot et que le mariage est dissous , la seule cause pour laquelle il possédait la dot n'existant plus, il s'agit de rétablir l'état de choses antérieur. Mais cela se faisait dans l'ancien droit au moyen d'une action personnelle en restitution des biens dotaux. — Il en est de même quand un vendeur antérieur réclame l'exécution du pactum de retrovendendo. h. 2, C. de pactis inter emt. (IV, 54).

cri A PUR i: Ml.

culière , qui n'est point immuable ; il peut être détruit en totalité ou en partie (r/), et alors le droit originaire , débarrassé de cet obstacle , retrouve son efficacité primitive ; ce qui n'arrive jamais dans les cas de nullité.

Les jurisconsultes romains ont coutume de distinguer nettement les actes nuls et les actes attaquables , et il y a bien peu de cas où Ton puisse hésiter entre ces deux caractères; les expressions techniques dont ils se servent sont, dans les applications les plus importantes , claires et non équivoques ; néanmoins elles n'ont pas toujours cette rigoureuse exactitude (e).

i) J'appelle éventuelle ou incertaine l'invalidité qui dépend de faits incertains, soit d'un événement accidentel, soit de la volonté de l'homme.

Quand une condition suspensive vient à manquer, ou quand une condition résolutoire vient à s'accomplir, l'invalidité complète, c'est-à-dire

(d) Ainsi, l'action résolutoire peut-être anéantie par la prescription; la Bon. Poss. c. t. par l'expiration du délai; l'exception par une replicatio contraire.

{e) Quand la L. 22, quae in fraud. ( XLII, 8 ), en parlant d'une aliénation , l'appelle nullius momenti, on pourrait la regarder comme nulle ; néanmoins elle est seulement révocable en vertu de la Pauliana actio. — De même rescinder e exprime ordinairement la nullité, non la nullité immédiate, mais celle qui survient postérieurement. Néanmoins on voit souvent cette expression appliquée à d'autres espèces de nuUifé. Cf. Brissonius, v. rescindera DansUlpian., tit. de legibus, M? 2, rescindere éésigno la nullité immédiate.

la nullité du rapport de droit, résulte d'un événement accidentel.

Dans tous les cas où l'acte est complètement attaquable , l'invalidité tient à la volonté de l'homme. En effet, une action, une exception, la restitution, etc., ne détruisent un rapport de droit que quand une personne déterminée et ayant certaines qualités manifeste ses intentions et agit en conséquence ; autrement le l apport de droit originaire conserve toute son efficacité. Plusieurs auteurs appellent relative cette invalidité qui dépend de la volonté de l'homme, et ils l'opposent à l'invalidité absolue, qui n'admet pas cette espèce de dépendance.

Maintenant on demande si la nullité ne peut pas aussi dépendre de la volonté de l'homme, ou, pour adopter le langage de ces auteurs, s'il n'y a pas deux espèces de nullités, l'une absolue, l'autre relative. Ces deux espèces de nullités existent effectivement, mais les auteurs modernes donnent k la dernière beaucoup trop d'extension. Ce sujet mérite un examen attentif, car de graves erreurs s'y rattachent. — D'après une opinion très-répandue , celui à qui un acte nul porte préjudice est en droit de l'attaquer, et à cet effet on lui accorde une action spéciale sous le nom de querela millit atis (/). Mais en réalité il est superflu, et

(/) G. L. Mencken, de actionibus, Sect. 3, C. 2, niembr. 2;

544 ClIAPITRK 111.

même impossible de diriger une action contre un acte nul, c'est-à-dire qui n'existe pas. Les cas suivants sont en droit placés sur la même ligne : le testament supposé, c'est-à-dire qui n'émane pas du testateur; le testament d'un impubère ; le testament fait en présence de six témoins ; le testament dans lequel un fils sous la puissance paternelle, ou bien un posthiimus, se trouve prétérit. Dans tous ces cas il n'existe pas d'acte juridique; aussi n'y a-t-il besoin d'aucune action pour en écarter l'apparence, et personne n'a de volonté à exprimer, ni de diligences à faire (g).

Il y a, il est vrai, en droit romain, certains cas

Hôpfner, Commentar, § 344, 525, 535; Thibaut, § 302, 966-968, 8« éd.

{g) Parmi les cas de nullité de testament énumérés ici, un seul, celui de la prétérition, a, dans les temps modernes, donné lieu à une doctrine très-répandue et désignée par l'expression de querela ?iw//z7a//*. Vainement on voudrait appuyer cette doctrine sur l'opinion moins rigoureuse des Proculéiens (Gains, II, § 123); car cette opinion a été plus tard entièrement rejetée ( L. 7 de lib., XXVIII, 2 ); et d'ailleurs elle se rapportait seulement au cas où le fils mourait avant le testateur. Si le fils mourait après le testateur, même sans avoir formé de plainte, il n'y avait plus de controverse. Quant au dernier résultat pratique, l'idée pure de nullité se trouvait alors écartée, parce que le préteur ne connaissait pas de la nullité purement civile (Ulpian. , XXVIII, 6 ); mais cela ne change pas l'idée de la nullité même. — Au reste , cette application de la querela nullitatis , quoique la plus commune chez les auteurs modernes, n'était pas la seule. Cf. Hôpfner, § 344; Gluck, vol. XXXIIl, p. 91.

OÙ la nullité dépend de la volonté d'une personne intéressée, et où l'on peut appliquer l'expression de nullité relative. Si un impubère fait un contrat synallagmatique , une vente par exemple , il dépend de lui, ou du tuteur qui le représente, de maintenir ou d'annuler l'acte ; la volonté de l'autre partie n'a aucune influence (/z). Quand un associé écrit à un associé absent , ou notifie au procureur de ce dernier qu'il veut dissoudre la société, il faut un temps plus ou moins long pour que cette déclaration vienne à la connaissance de cet associé ; la question de savoir si la société a continué d'exister dans l'intervalle dépend uniquement de la volonté de celui-ci (i). — La doctrine que j'expose ici diffère donc de celle de la plupart des auteurs, en ce qu'elle restreint beaucoup les applications de la nullité relative (k) , et qu'elle n'admet pas l'action spéciale appelée querela mdlitatis. En effet, dans les deux cas cités, l'action ordinaire du contrat suffit , et la nullité ne figure que comme une conséquence possible de cette action.

3) Enfin, l'invalidité peut exister dès l'origine ,

(A) L. 13, § 29, de act. emti (XIX, 1 ).

(i) L. 17, § 1 ; L. 65, § 8, pro socio (XVII, 2 ).

{Jk) Ainsi, quant au mariage, il n'était jamais question en droit romain de nullité relative. Cette idée est essentielle en droit moderne, et dans son application il n'y a rien à opposer contre la possibilité d'une action en nullité.