I. Dare, (Suite

Relativement à la tradition comme moyen d'opérer la donation , il ne me reste plus à examiner que le cas où le donateur n'a pas luimême la propriété qu'il prétend transmettre.

D'abord , il est évident qu'un pareil acte ne porte aucune atteinte au droit du propriétaire («). Si celui-ci consent à la donation , le donataire acquiert immédiatement la propriété, et l'on sup-

{n) Meyerfeld, I, p. 123.

{a) L. 14, 21, 24, C. de don. (VIII, 54) ; L. 2, C. de usuc. pro don. (VII , 27).

pose que, par une brevi manu traditio , le propriétaire l'avait auparavant transmise au donateur. Néanmoins le rapport de donation existe seulement entre celui qui donne et celui qui reçoit; l'ancien propriétaire n'a aucune relation avec le donataire, quel que soit d'ailleurs le motif de son consentement , soit qu'il ait voulu gratifier le donateur, ou qu'il ait voulu lui vendre {b\

La donation de la chose d'autrui , même sans le consentement du propriétaire, a cependant une efficacité réelle importante. Elle sert de litre à l'usucapion , qui s'appelle alors pro do-

(b) L. 9 , § 2, de doD. (XXXIX , 5) : « Quod filiusfamilias ^(Utris jussîi aut voluntate donavit, perinde est, ac si pater ipse donaveritf aut si mea voluntate rem meam tu nomine tuo Titio clones. » Ce texte distingue deux cas. Si le père ordonne la donation (jussu), il est lui-même donatory seulement il emploie un intermédiaire pour accomplir sa libéralité ( § 155). S'il ne fait que consentir ( voluntate), le fils est donator^ précisément comme si le consentement était accordé à un donateur swi^^rês. Sans doute, dans l'espèce ici mentionnée , la puissance paternelle empêche qu'il y ait tradition ni donation du père au fils; mais le résultat définitif est le même que si l'intermédiaire était un étranger. — La même chose a lieu quand un donateur charge ( donationis causa) un tiers de remettre au donataire une chose qui est la propriété de ce tiers, par exemple une somme d'argent , et alors celui-ci a pour la restitution de la somme une mandati actio contre le donateur. L. 52, § 1, de don. int. vir. (XXIV, 1) : « ut traditio, qux mandante vxore mortis causa facta est.... » On voit des cas semblables, L. 19, § 3, de don. (XXXIX, 5) ; L. 2G, de don. int. vir, (XXIV, 1 ).

nato (c). On peut se représenter cette usucapion, ou comme une simple suite de la b.f. possessio du donateur, ce qui déjà constitue une donation ( § 1 55 ), ou comme un fait indépendant, lorsque la bonne foi ou le titre manquant au donateur, l'usucapion commence en ia personne du donataire, et aussi la b. f. possessio qui, ne pouvant alors être regardée comme un droit transmis , ne peut s'appuyer ' ni s'aider de Vaccessio pos» sessionis.

Maintenant se présente une grave question , celle de savoir si en pareil cas il y a une donation proprement dite soumise à la formalité de l'insinuation , à la prohibition entre époux et à la révocation pour cause d'ingratitude.

Il résulterait de l'affirmative que la donation de la chose d'autrui, quand elle tombe sous l'application de ces règles restrictives, ne peut non plus valoir comme titre d' usucapion. Voici les motifs qui semblent militer en faveur de cette doctrine. Quand un mari donne à sa femme un

(c) Il y a deux titres sur cette matière, Dig., XLl, 6 ; Cod., VII, 27. — On pourrait trouver un objection générale contre le principe ici posé dans la I.. 9, § 3, de don. (XXXIX, 5 ) : « Donari non potest, nisi, quod ejus fit cui donatur. » Dans l'ancien droit , cela se rapporte à la L. Cincia , et signifie que la mancipation est nécessaire pour la donation d'une res mancipi, et que la tradition ne suffit pas. Dans le droit nouveau, ce passage a le même sens général que les textes cités note a . Cf. Zeitsch. f. gcsch. Reclitswiss., vol. IV, p. 40.

ORIGINE ET FIN DES RAPPORTS DE DROIT. Il3

bien à lui appartenant, non-seulement il n'y a pas transmission immédiate de la propriété, mais il n'y a pas non plus d'usucapion pour suppléer à ce défaut de transmission ; la femme n'a aucune cwilis possessio (ci)^ c'est-à-dire qu'elle n'a pas l'usucapion (e). En effet, la femme manque de toutes les conditions requises. Elle n'a pas de titre , car un acte prohibé et nul ne saurait créer un titre ; elle n'a pas la possession de bonne foi , car elle sait qu'elle possède la chose d'autrui (/*). Quand donc le mari donne à sa

id) Savigny, Recht des Besitzes, § 7,

{é) L. 1, § 2, pro don. ( XLI, 6) : « Si inter viruni et uxorem donatio facta sit, cessât usucapio. » Cela se rapporte de la manière la plus directe et la plus simple au cas ici mentionné , puisque le donateur est propriétaire de la chose. Même dans le cas de séparation , est-il dit plus loin , l'usucapion ne commence que « si eam maritus concesserit , quasi nunc douasse intelligatur ; » car, à cette époque , la donation est licite. ( Sur cette concessio , voy. L. 32, § 10, de don. int. vir., XXIV, 1. ) On pourrait demander pourquoi l'usucapion est alors exigée , puisque la donation est licite et suffit pour transmettre la propriété. Sans doute Paul avait eu vue une res mancipi, et alors il fallait une usucapion supplétive , puisque cette concessio ne pouvait valoir que comme tradition. — C'est par une concessio semblable à celle impliquée dans la L 1, § 2, cit., qu'il faut expliquer la fm de la L. 24, de don. int. vir. (XXIV, 1) : « ... altero, quod fuerit vitium , amotum sit. » Quod est pris ici pour si quod, de sorte que la règle embrasse tous les cas possibles , ceux où il y a et ceux où il n'y a pas vitium.

(/) L. 19, pr. de don. int. vir. (XXIV, 1) : « .... hoc enim b. f. possessoribusconcessum est : virum autem scientem alienumpos' sidere. » Cette décision s'applique aussi à la femme, même d'après IV. 8

femme une chose dont il n'a pas la propriété , on pourrait croire qu'il doit en être de même , et que là aussi il n'y a ni titre ni possession de bonne foi. Néanmoins la similitude n'est pas complète. Un texte de Pomponius sur ce cas particulier est ainsi conçu :

L. 3, pro don. (XLI, 6) : « Si vir uxori, vel uxor \iro donaverit, si aliéna res donata fuerit, verum est quod Trebatius putabat , si pauperior îs qui donasset non fieret , usucapionem possidenti procedere. *y

Ici donc on distingue deux cas : i" Quand le donateur se trouve appauvri par la donation , c'est-à-dire quand il y a donation véritable et proprement dite; de même cjue si le donateur était propriétaire de la chose , il n'y pas alors d' usucapion, et pour le même motif. On suppose que le donateur avait lui-même une b,f. possessio j c'est-à-dire une possession avec usucapion ; en renonçant ainsi à un droit véritable, il se trouve effectivement appauvri (§ i55), et en l'absence d'un titre valable le donataire n'a point l'usucapion (g). — '^"^ Quand la donation n'ap-

l'ancien droit, et même quand elle eût ignoré la loi qui prohibe la donation. En effet, si l'ancien droit permet aux femmes d'invoquer l'ignorance du droit , il y avait pour les donations exception à cette règle. Cf. Appendice VIII, num. VIII et num. XXXI, d.

(g) Dans le droit nouveau ce cas est le seul possible. Dans l'ancien droit il y en avait encore un autre , celui où le donateur avait

pauvrit pas le donateur, et alors il y a usucapion. On suppose que le donateur n'avait lui-même ni titre ni possession de bonne foi ; il ne devient donc pas plus pauvre , puisqu'il n'avait aucun droit à perdre. Pourquoi maintenant admettre l'usucapion ? Il n'y a pas absence de titre valable, puisque la prohibition de la loi ne s'applique point à un pareil cas (A). D'un autre côté, la possession de bonne foi semble toujours man- ([uer {note f). Comme les jurisconsultes romains n'élèvent sur ce point aucune difficulté , voilà sans doute comment ils l'envisagent. Le donataire suppose que la chose est toujours la propriété d'autrui , c'est-à-dire du donateur son conjoint. Or, cette erreur, comme erreur de fait , ne lui

la chose in bonis ; si , par exemple , le mari qui possédait une maison en vertu d'une simple tradition (sans mancipation) la donnait à sa femme avant que le temps nécessaire pour l'usucapion fut expiré. — Ces deux cas présentent ce résultat grave et important , que la donataire ne peut commencer l'usucapion , et que le donateur ne peut continuer son usucapion antérieure , qui se trouve interrompue par la possession véritable de la donataire. L. 1, § 4, de adqu. poss. (XLI, 2) ; L. 1, § 2, in f. pro don. (XLI, 6).

{h) Ici se montre clairement et avec un résultat pratique la différence signalée plus haut entre le côté positif et le côté négatif de la donation (§ 142, 143) ; différence qui, dans la plupart des cas, demeure presque inaperçue. En effet , il y a donation en tant que le mari délivre un titre pour l'usucapion, Vusucapio pro donate. Il n'y a pas donation en tant que la chose se passe entre époux et ne tombe pas sous la prohibition des donations pendant le mariage.

I iG CHA.PITIIE III.

nuit pas , et il possède de bonne foi , car il ignore effectivement le droit du véritable propriétaire (/).

Aussi cette règle est-elle reconnue dans le texte suivant , qui ne laisse pas apercevoir le moindre doute sur le caractère de la possession :

L. 25, de don. int. vir. (XXIV, i) : « Sed et si, constante matrimonio , res aliéna uxori a marito donata fuerit, dicendum... etsi non mortis causa donaverat ei , non impediretur usucapio. Nam jus constitutum ad eas donationes pertinet , ex quibiis et locupletior mulier, et pauper ior mari" tus in suis rebus fit (Ji). »

La règle est ici exprimée comme si l'usucapion avait lieu dans tous les cas , lors même que la donation appauvrit le donateur. Mais par la manière dont il motive la règle, l'auteur de ce texte, Terentius Clemens, nous montre qu'il adopte entièrement la distinction dePomponius, et qu'il n'admet pas l'usucapion si le donateur avait la Z>. /. possessio.

Les anciens jurisconsultes ont, suivant leur

(i) Appendice VIII, num. XV a. — Ce cas peut encore s'expri> mer de la manière suivante : « plus est in re quam in existimatione. » — Cf. Faber conject. VII, 13. Retes de don. int. vir. C. 10, § 5 (Meerm., t. VI). Gluck, vol. XXVI, p. 41-46. Unterholzner Verjahrung, vol. I, p. 395.

{k) J'omets les autres parties du texte relatives à la mor/is causa doncctio, et qui s'expliquent par la Lex Julia sans que Ton ait besoin de recourir aux diverses corrections proposées. Cf. Gluck , vol. XXVI , p. 39-46.

liabitude , développé ces règles au sujet des donations entre époux ; mais elles sont évidemment applicables au défaut d'insinuation. Quand donc un individu possède de mauvaise foi une maison valant 2,000 ducats, et la donne sans insinuation à un tiers de bonne foi , celui-ci a T usucapion de la maison tout entière pi^o donato. Si le donateur avait eu Xsl b, f. possession l'usucapion n'atteindrait pas la portion de valeur excédant la quotité légale. En effet, l'usucapion une fois accomplie , on suppose que la propriété parfaite a été donnée dès l'origine (§ i66).

Les jura in re peuvent être employés de mille manières diverses comme moyens d'effectuer une donation (/).

Le propriétaire peut donner, en constituant gratuitement un usufruit; l'usufruitier, en rendant sans indemnité l'usufruit au propriétaire (///).

{l) A cette espèce de donation et à toutes celles dont je vais parler, s'applique la règle de la L. 9, pr. de don. (XXXIX, 5) : « Potest enim et citra corporis donationem valere donatio. » Ce texte suffit pour montrer que la L. 9, § 3, eod. (note c), ns doit pas être prise dans la généralité absolue que ses termes semblent établir.

(?w)L. 66,78, de j. dot. (XXIll, 3); L. 57, sol. matr. (XXIV, 3), A la vérité, ces textes parlent, non de la donation, mais de la dot, qui peut être constituée au moyen d'un usufruit. Comme ces deux institutions diffèrent seulement par le but de la libéralité, nous pouvons appliquer ces textes à la donation, sauf que nous n'avons pas à nous occuper des diflicultés qu'entraîne pour

Il8 CHAPITRE FM.

De niénie rusufruitier peut faire à un tiers donation de sa jouissance (/^) ; néanmoins, cet acte constitue plutôt une donation de propriété, celle des fruits à venir (§ 146,/") , car il n'apporte aucune modification h la substance du Jus in re.

Vusus peut aussi être constitué comme donation (o) ou rendu au propriétaire. Il ne peut en général être cédé à un tiers , et par conséquent devenir l'objet d'une donation (p). Les mêmes règles s'appliquent aux servitudes prédiales (r^).

L'empliytéose peut également servir de matière à la donation. Ainsi , le propriétaire peut constituer une emphytéose gratuite , et l'empliytéote la rendre au propriétaire ou la céder à un tiers (/ ). J'en dis autant de la superficies (s).

la dot la nécessité de la restitution après kî-dissolution du mariage , et ces difficultés fout l'objet principal des textes cités

{71) L. 12, § 2; L. 38; L. 40, de usufr. (VII, 1).

(0) C'est à une donation de ce genre que se rapporte la L. 27, de don. (XXXIX, 5). Cf. § 153, notes / et 0.

ip) L. 10; pr. L. Il ; L. 12 , § G, de usu (Vil, 8).

{g) L. 17, comm. prœd. (VIII, 4). — On peut demander dans quelles formes les servitudes de tout genre peuvent être constituées à titre de donation. INIais cela rentre dans la question générale de savoir si les servitudes de tout genre peuvent être constituées en vertu d'un contrat consensuel , ou si la tradition est indispensable. — Sur la question de savoir si l'abolition d'une servitude par le non-usage peut valoir comme donation, voy. Appendice IX.

{r) § 3, J. de loc. (Ill, 24); L. 1, C. de fundis palrim. (XI, 61).

(.s) h 1, § 7, de supoilic. (XLUI, 18),.

Le droit de gage ne saurait être l'objet d'une donation, car il ne présente aucune extension des biens , mais une garantie contre une perte éventuelle (§ i49)-

§ CLVn. — V. Donation. — Jetés juridiques divers. i. Obligare,

En énumérant les inovens d'effectuer une donation (§ i55), j'ai placé au second rang les créances dont le donataire se trouve enricbi. Ces créances sont de deux espèces : les unes à la charge du donateur, les autres à la charge d'un tiers.

La donation qui consiste en une créance souscrite par le donateur est ce que l'on appelle ordinairement promesse de donation , et ce que plusieurs auteurs modernes ont arbitrairement désigné comme le caractère principal de toute donation (§ 142). D'après cette dénomination, promesse de donation, on pourrait croire que la donation véritable est la tradition réelle nécessitée par le premier don. On se tromperait beaucoup. La véritable, la seule donation est ici ia promesse qui consomme l'enrichissement (rt); la tradition subséquente n'est que le payement

(«) L. 49, de V. S, (L. 16).

J20 CHAPITRE m.

d'une dette, et nullement une donation {fi).

Quant à la forme de ce contrat, on pouvait , dans l'ancien droit, employer la stipulation, et aussi le contrat littéral tant sous l'ancienne que sous la nouvelle forme. L'une était la transcription sur les registres domestiques que tenaient tous les Romains (c), l'autre la transcription sur les livres des argentarii. Au reste, le contrat littéral a été entièrement aboli par le droit Justinien. Une donation ne peut jamais résulter d'un constitutum, car s'il existait une obligation antérieure, même naturelle, sa transformation en obli* gation civile ne vaut pas comme donation (§ 149)» et en l'absence de toute obligation le constitutum ne produit aucun effet (r/). — Le droit Justinien

{b) Voy. plus haut , § 149. — L'importance de cette distinction se montre dans les applications suivantes : si la promesse d'une somme importante a été soumise à l'insinuation , l'acte qui constate le payement n'a pas besoin d'être insinué ; s'il y a eu promesse de donation entre deux futurs époux , la réalisation de cette promesse pendant le mariage est un acte licite.

(c) Ce sujet est traité avec profondeur dans Meyerfcld, I. p. 168 sq. — On opposerait inutilement la L. 26 de don. (XXXIX, 5), qui s'applique à la simple mention sur un livre ordinaire de dépenses, et non au contrat littéral. D'abord, à l'époque où vivait Pomponius , l'usage des anciens registres domestiques était abandonné depuis longtemps ; ensuite le texte parle tout au plus d'une simple accepiilatio , tandis que l'îmcicn contrat littéral avait nécessairement pour base Vexpensilatio.

{(i) L. 3, § I, de pec. const. (XllI , 5 , rapprochée de la L. 1, 7, cod. — Meycrfeld, 1, p. 185 sq.

ORIGINE ET FIN DES RAPPORTS DE DROIT. laî

facilite et simplifie tout ^ car le contrat sans formes donnant lieu à une action (e), la promesse de donation ordinaire se trouve, par sa forme , assimilée aux contrats consensuels (y). — On appelle quelquefois donatio (g) la promesse faite à une ville (pollicitalio) ou en l'honneur d'une divinité (votum)'y mais de pareils actes ne sont jamais soumis aux règles restrictives d'une donation véritable. La lex Cincia ne les atteignait pas (A); et, quoiqu'ils ne soient pas dispensés nominativement de l'insinuation , cette formalité ne leur est point applicable , car la pollicitatio est une institution toute différente de la donatio , et le

(e) L. 35, § 5, C. de don. (VIII, 54); § 2, J. de don. (II, 7) ; Nov. 161, C. 1. Douellus, XIII, ;22, § 7, 8, restreint assez singulièrement ce principe au contrat de prxsenti, si , par exemple, quelqu'un dit : « dono tibi hanc rem ; » de sorte qu'une promesse pour l'avenir ne donnerait lieu à aucune action. Suivant lui , cette donatio in prxsens concepta renferme en soi une tradition fictive. Tout cela est arbitraire.

(/) Je dis la promesse de donation ordinaire par opposition à celle qui excède 500 ducats. Au delà de cette somme , l'insinualion est exigée aussi bien que pour la donation effectuée avec tradition ; ainsi donc l'objet de l'insinuation n'est pas de suppléer le défaut de forme du contrat.

{g) L. 9; L. 13, § 1, depollic. (L. 12).

{h) L. 19, pr. de don. (XXXIX, 5 ) ; L. 3, § 1, de pollic. (L. 12). Ces deux textes distinguent évidemment cette espèce de promesse des donations proprement dites qui sont soumises à la L. Cincia. — Il eu est de même pour le votum. L. 2, de poilic. (L- 12).

plus souvent on la désigne sous son nom special (/).

La promesse de donation se distingue , à plusieurs égards , des contrats obligatoires ordinaires. Ainsi le débiteur ne paye pas d'intérêts (A). S'il tombe dans la misère , il a ce qu'on appelle le benejlciiun competentiœ , et , de plus , il peut faire entrer en ligne de compte ses autres dettes pour établir son insolvabilité ( / ). Si la chose promise vient à périr ou à s'endommager, il n'est tenu que du dolus et de la négligence grave [m ) ; il n'est également tenu de garantir le donataire contre l'éviction et les actions édiliciennes qu'en cas de dolus ( /z).

(i) La protection spéciale et exceptionnelle accordée aux héritiers pour les garantir contre Texagération de la promesse nous montre que ce cas ne doit pas être traité suivant les règles de la donatio. L. G, pr.; L. 9 ; L. 14, de pollic. (L. 12). Ensuite on peut exiger des intérêts moratoires (L. 1, pr. eod. ), ce qui n'a pas lieu pour la donation.

(A-) L. 22, de don. (XXXIX, 5).

(/) L. 12 ; L. 33, pr. de don. ( XXXIX, 5) ; L. 19, § 1 ; L. 30; L. 41, § 2,derejud. (XLII, 1); L. 33, de], dot. (XXIII, 3).

(m) D'après le principe général établi par la L. 5, § 2, commod. (XIII, 6), et la L. ^108, § 12, de leg. 1 (XXX, un.). Si dans ces deux textes la règle n'est posée que pour les contrats et même pour les contrats de bonne foi , cela n'empêche pas l'application que j'en fais ici ; car dans la L. 108 cit. nous voyons la règle appliquée aux legs par analogie ; et quant aux promesses de donation , l'analogie est encore plus directe.

(/<) L. 18, § 3, de don. (XXXIX, 5); L. 62, de ecdil. od. ( XXI, 1). Même en cas de dolus il ne peut être question , comme

ORIGINE ET FIN DES PxVPPORTS DE DROIT. l'>]

On peut encore effectuer une donation en acceptant une dette d'une manière indirecte : quand, par exemple , on renonce sciemment à une exception qui protège contre une action intentèe (o) ; quand par toute autre voie indirecte on se laisse condamner volontairement , ou que l'on avoue in jure une dette supposée (/>>).

La seconde espèce de donation opérée au moyen d'une obligation est celle où le donataire acquiert une créance contre un tiers.

La créance peut être donnée au moment même de sa constitution. Ainsi , quand un individu prête son argent, mais au nom de celui qu'il veut gratifier, soit que ce dernier se fasse promettre le payement par un acte spécial^ soit que la chose ait été convenue d'avance avec le donateur^, et alors cette convention é([uivaut à un t'onstitufum qui aurait transmis au donataire la

dans le contrat de vente , de réclamer la diminution ou la resli tution du prix, etc., puisqu'il n'y a pas de prix , mais seulement les sommes dépensées par le donataire à l'occasion de la chose donnée , et qui sans cela le constitueraient plus pauvre qu'avant la donation,

(o) L. 12, donovat. (XLVI, 2) : « ...similis videbitur ei qui donat, quoniam remittere exceptionem vidclur. »

(/;) L. 1, § 7, si quid in fraud. (XXXVIII, 5) : « Si quidem condemnatus est data opera , vel in jure confessus , dicendum erit Favianam locum habere. » Ce qui molive ici ra|)p!ication de la l'^aviana doit être considéré comme donation , lors(|ue dans d'autres cas cela se lait pour enrichir l'adversaire.

propriété de l'argent ). Ainsi encore, quand un dépôt doit être restitué , non pas au déposant , mais à un tiers , le donataire , pourvu que celuici intervienne à l'acte de dépôt ( r ). La dot qu'un

(q) L. 34, pr. de don. (XXXIX, 5) : « Si pater emancipati filii nomine donationis animo pecuniam fœneravit, eamque films stipulatus {est) ipso jureperfectamdonationem, ambiginon potest. » Ce texte, parle d'un accord entre le donataire et le débiteur. Si l'accord a lieu entre le donateur et le donataire (avec constitidum possessor ium), la décision est la même. L. 2, § 4 ; L. 9, § 8, de reb. cred. (XII, 1). (Dans le dernier texte , les mots absente te et ignorante se rapportent au moment de la réalisation du contrat; l'existence d'une voluntas antérieure est nécessairement supposée , comme le prouve le passage de Julien cité plus bas.) — Si le débiteur ne participe pas à ces diverses conventions , il n'y a pas encore de perfecta donatio^ mais seulement indication de livrer, et la tradition que plus tard le débiteur fait au donataire complète la donation. L. 19, § 3, de don. (XXXIX, 5) (Cf. § 160, o). — On pourrait vouloir m'opposer la L. 35, § 2, de don. (XXXIX, 5). Cette loi porte qu'une aïeule avait donné son argent à titre de prêt pour son petit-fils Labéon. « Respondit, cum debitor Labeoni obligatus est (ou esset), perfeetam donationcm esse. » Cela signifie : la donation est parfaite lorsque Labéon a acquis une action contre le débiteur par une des voies indiquées plus haut. Ces mots cum debitor, etc., ont un sens restrictif et viennent ainsi confirmer la doctrine que j'établis.

(r) Dans la L. 31 , § 3 , de don. (XXXIX, 5), on dit en parlant d'un simple depositum fait au nom d'un tiers : « non videri celebratam donationem respondi. » Il en est autrement du depositum avec transfert de la propriété fait en présence du donataire , car ce cas est absolument semblable au prêt avec constltutum possessorium (note (7). L. 31, § 1, eod. — On chercherait vainement une contradiction dans la L. 6, C. de don. int. vir. (V, 16) : « clsi douasse te uxori res tuas ex hoc quis ijitelligali » car ici on reconnaît rexislence d'une donation véritable.

étranger donne ou promet au mari est spécialement un acte du même genre, car il y a toujours là une donation faite à la femme , qui acquiert contre son mari la dotis actio en cas de dissolution du mariage (.y). — On pourrait se demander si, dans les exemples que je \iens de citer, il n'y a pas simplement renonciation à une acquisition éventuelle, ce qui exclurait la donation (§ i45). Mais ici le donateur fait tout ce qui est nécessaire pour acquérir une^ créance ; s'il la transmet immédiatement au donataire, ce n'est qu'un moyen d'abréger la transaction, et il obtient précisément le même résultat que s'il avait d'abord acquis, puis cédé la créance (§ 148,^). — Le mandat donationis causa de promettre quelque cbose à un tiers donataire constitue une donation du même genre; seulement le mandataire a pour se faire indemniser par le donateur une mandati actio contraria {^s^^.

mais on la déclare inutile à cause de la prohibition absolue des donations entre époux.

(s) L. 9, § 1 ; L. 33 , in f.; L. 43, § 1 , de j. dot. (XXIII, 3); L. 5, § 5, de doli exc. (XLIV, 4) ; L. un., § 13 , C. de rei. ux. act. (V, 13). Les modifications nombreuses apportées ici au régime de l'insinuation par faveur spéciale pour la dot, loin de rendre douteux le caractère général de la donation , ne font que le confirmer. — 11 y a également donation dans le cas inverse , celui Oli la femme se constitue une dot, et par libéralité pour un tiers lui permet d'en stipuler la restitution. L. 11, de dote prscleg. (XXXIII, 4).

(S') L. 52, § 1, de don. int. vir. (XXIV, 1) : « Uxor vire fruc-

I'lG CHAPITRE HI.

D'un autre cole , la créance peut exister antérieurement et devenir la matière d'une donation. — Cela peut s'opérer au moyen d'une cession i\ui prend alors le caractère d'une donation véritable (^). La délégation est un moyen encore plus efficace ; le créancier qui veut gratifier un tiers charge son débiteur de s'engager (e^/>>ro7/z/7teré) envers ce tiers (^u). Cette délégation est réellement une donation faite à ce tiers par le créancier primitif (v).

turn fundi ab herede suo dari , quod si datus non fuisset certam pecuniam mortis causa promitti curavit : defuucto vire viva niuliere stipulatio solvitur. « Ici la femme avait donné le mandat à son héritier (présomptif). Si plus tard celui-ci devient effectivement héritier, la mandati actio se trouve éteinte par la confusio. Si , au contraire , il ne devient pas héritier, par exemple s'il renonce à la succession, il peut diriger cette action contre l'héritier, quand le prédécès de la femme a confirmé la donation.

{t) L. 2-3, C. de don. (VIII , 54). D'après les principes généraux sur la cession , la créance cédée ne passait aux héritiers du donataire que si la litiscontestatio avait été engagée; la L. 33, C. de don. (VIII, 54) fait à cette règle une exception spéciale en faveur du donataire. Depuis la L. 35, C. eod. , qui a attaché une action à toute promesse de donation en général , cette exception est devenue inutile. En effet , la cession nécessaire engendre même sans litiscontestatio une utilis actio qui passe toujours aux héritiers.

(w) L. 2, § 1, de don. (XXXIX, 5) ; L. 11, C. eod. (VIIl, 54). , — C'est à la délégation et à la cession que se rapporte ce texte desFragm. Vatic, §263 : « ... nec interpositis delegationibus , aut inchoatis litibus, actiones novavit... »

(?;) L. 21 , § 1, de don. (XXXIX , 5). Cf. Appendice X. num.

ORIGINE ET Fm DES RAPPORTS DE DROIT. l 27

Voici un cas plus compliqué. Si A veut gratifier B , et B veut gratifier C d'une somme de 1,000 ecus, et que B charge A de promettre à C les 1,000 ecus, il y a alors donation de A à B et de B à C , mais non de A à C , les seuls précisément entre lesquels existe le rapport de débiteur et de créancier (^v).

Celui qui se rend caution ne fait pas une donation au créancier, car celui-ci ne reçoit aucune augmentation dans ses biens , mais seulement une garantie contre une perte éventuelle

§CLVIII. — Donation. — Actes juridiques divers,