VI. Rapports défait

Quand on cherche à énumérer les diverses conditions d'une condamnation en général ou de son extension, indépendamment du droit du demandeur, qui jusqu'ici nous a occupés exclusivement, on trouve certains rapports de fait qui, comparés à ce droit base fondamentale de l'action, peuvent être regardés comme circonstances accessoires. En matière de revendication, par exemple , la propriété du demandeur est la condition principale de l'action, mais il faut aussi

cisiou judiciaire et législative, mais aux actes de la procédure, et qui dès lors ne prouve rien. Gluck est tombé dans la même méprise en donnant comme loi, p. 149, 150, ce même passage des actes de la procédure. Du reste ce passage des actes de la procédure , examiné de plus près, n'a pas le sens que lui attribue Wàcbter, et il s'accorde parfaitement avec la décision judiciaire qui se trouve plus bas.

(?) Stryk, lib. 6, tit. 1, § 11 ; Wàcbter, p. 124.

la possession du défendeur pour que la condamnation soit prononcée. Ici encore nous avons à examiner la question de savoir à quelle époque doivent exister ces rapports de fait. Bien que nous devions reconnaître que la lit. conl. n'est pas l'époque exigée, cette recherche doit trou ver place ici; autrement, à côté des effets de la lit. conf. il resterait un champ limitrophe et indéterminé où pourraient trouver place des doutes et des erreurs sur la lit. coat., et nous en avons plus d'un exemple («).

Ici, de même quepourledroitdu demandeur, nous devons distinguer deux cas.

Premièrement, un pareil rapport de fait peut exister à l'époque de la lit. cont. et cesser plus tard . Secondement il peut manquer à l'époque delà lit. cont. et apparaître ensuite.

Je me réserve d'examiner plus bas le premier cas, et sous un autre point de vue. En effet, en matière de revendication, lorsque la possession du défendeur existant à l'époque de la lit. cont. cesse pendant le litige, ce fait rentre dans les circonstances à apprécier pour savoir si le défendeur doit être ou non tenu à une indemnité. Ce sujet trouvera sa véritable place quand je parlerai (§ 272 sq.) des effets delà lit. cont. sur l'extension du jugement.

(a) Cette question est traitée par Relier, p. 190, 194, et par Wachter, H., 3, p. 126.

Il me reste donc seulement à examiner ce second cas, celui où le rapport de fait exigé manque lors de la lit. cord., mais prend naissance pendant le litige.

Ici l'on n'a point égard à l'état de choses existant lors de la lit. cont., et il suffit que le rapport de fait existe à l'époque du jugement. C'est donc îa règle inverse de celle que nous avons constatée plus haut touchant le droit du demandeur (§262).

Je vais d'abord passer en revue les diverses actionsauxquelles nous voyons la règle appliquée ; ce qui me permettra d'entrer ensuite dans des considérations plus générales.

A) Pour la revendication de la propriété il est indifférent que le défendeur possède la chose lors de la lit. cont., mais il faut absolument que cette possession existe à l'époque du jugement (b).

C'est par application de cette règle que l'héritier du défendeur, qui en cette qualité n'est pas

(6) L. 30, pr. de pec. (XV, 1 ) ; L. 27, § 1 , de rei vind. (VI, 1 ) : «... si litis contestatse tempore non possedit, quo autem judicatur possidet, probanda est Proculi sententia, tit omnimodo condemnetur. »> Cette décision si claire, conforme à tous les autres textes (voy. les notes suivantes), ne s'accorde certainement pas avec le commencement du § : « Possidere autem aliquis debet utique et litis contestatse tempore, et quo res judicatur. » Cette contradiction tient peut-être à un défaut d'exactitude dans la rédaction du § cité , ou bien ce serait la mention d'une ancienne controverse sur laquelle l'extrait incomplet des compilateurs ne nous donne pas de renseignements. Keller, p. 191, 192.

tenu de livrer la chose revendiquée (V), contracte cette obligation du moment où il possède luimême (d).

B) En matière de pétition d'hérédité le défendeur doit rendre les biens de la succession qu'il possède à l'époque du jugement , et l'on ne s'occupe pas de savoir si à l'époque de la///, co/it. il en possédait moins, ou n'en possédait pas du tout(e).

C ) Pour Y actio ad exhibcndum on recherche uniquement si le défendeur est possesseur de la chose à l'époque du jugement (/*); et l'héritier du défendeur originaire est condamné si lui-même devient possesseur avant le jugement (g).

D) Le résultat de Y actio de peculio dépend delà valeur du pécule. Mais il s'agit de la valeur à l'époque du jugement, non à l'époque delà///1, cont. (//). Si même le défendeur aliénait l'esclave pendant le litige, il serait condamné à restituer la valeur du pécule estimée à l'époque du jugement (/).

(c)L. 42, derei vind. (VI, 1).

(f/)L. 8, inf., ad exhib. (X, 4).

(e) L. 1S,,§ 1, de her. pet. (V, 3); L. 4, 1. 41, pr. eod. — Ce sout simplement des applications de cette règle que l'on trouve dans la L. 16, pr., et dans la L. 36, § 4, eod.

(/) L. 7, § 4 , ad exhib. (X, 4) ; L. 30, pr., de pec. (XV, 1 ).

(g) h. 8, ad exhib. (X, 4).

(A)L. 30, pr., de pec. (XV, 1). — L. 7, § 15, quib. ex causis (XLII, 4) ; L. 5, § 2, de lib. leg. (XXXIV, 3) ; L. 35, de fidej. (XLVI, 3).

(i) L. 43, de pec. (XV, î). — Si l'esclave meurt pendant la durée du procès, on estime sa valeur à l'époque de sa mort.

E ) Le défendeur à une actio deposit/ doit être condamné si à l'époque du jugement il possède la chose et peut en disposer, lors même que l'absence de ces circonstances au commencement du procès aurait dû faire rejeter la demande (À).

F) Le résultat de V actio pignoratitia est subordonné à l'extinction de la dette pour laquelle le gage a été constitué (/). Mais si le demandeur, même pendant le litige , offre de payer la dette , le défendeur doit être condamné à restituer le gage(w).

Ulpien donne pour motif de cette règle et de ses diverses applications, qu'aucun de ces rapports de fait, la possession, la valeur du pécule, etc., n'étant exprimé dans Y intent io , leur absence n'empêche pas la validité de l'action et la légitimité de la condamnation (n).

(k) L. î, §21 , depos. (XVI, 3). Les expressions de ce texte s'expliquent par le rapprochement de Gajus, IV, § 47.

(/)L. 9, § 3,depign. act. (XIII, 7).

(m) L. 9, § 5, de pign. act. (XIII, 7).

(n) L. 30, pr., de pec. (XV, 1) : « quaesitum est an teneat actio depeculio, etiamsi nihil sit in peculio, cum ageretur : si modo sit rei judicata; tempore. Proculus et Pegasus nihilominus teneri aiunt : intenditur enim recte, etiamsi nihil sit in peculio. Idem et circa ad exhihendum et in rem actionem placuit : quae sententia et a nobis probanda est. » — C'est pourquoi on lit dans la L. 9, de rei vind. (VI, 1) : « Officium autemjudicis in bac actione in hoc erit, ut judex inspiciatan reus possideat; » en effet, la formula ne parlait pas de la possession du défendeur; c'était là un des objets que le judex pouvait et devait examiner

Par là on pourrait entendre que cette règle repose uniquement sur la rédaction accidentelle des formules , et qu'il eût suffi de changer cette rédaction pour établir la règle contraire et faire dépendre la condamnation de l'état de choses existant à l'époque de la lit. co/it. Mais il faut reconnaître , au contraire, que le principe dont je viens d'exposer le développement est fondé sur la nature même des choses, et que la rédaction des formules, loin d'avoir engendré la règle , n'en est que la conséquence et l'expression.

Voici maintenant comment on peut expliquer la raison déterminante de cette règle. Quand le demandeur allègue que sa propriété n'existait pas encore à l'époque de la lit. co/it., mais a pris naissance plus tard (§ 262), l'examen approfondi de cette question exige une action nouvelle, car autrement l'adversaire serait entravé dans ses moyens de défense. Quand , au contraire, la propriété du demandeur existe dès l'origine et que la possession du défendeur est seule représentée comme postérieure au commencement du litige, le débat n'en est pas moins susceptible d'une solution satisfaisante, et une instance nouvelle ne ferait qu'entraîner des délais inutiles.

en dehors de l'instruction , c'est-à-dire que cela rentrait dans Vofficium judicis.

§ CCLXIV. Effets de la lit. cont. — il. Etendue de la condamnation. Introduction.

Les effets de la lit. cont. ont été ramenés précédemment à deux points principaux : assurance de la condamnation, et assurance de l'étendue de la condamnation ( §260, n. IV).

Le premier de ces points vient d'être examiné. Le second, dont je vais m'occuper, implique nécessairement que pendant le procès la chose litigieuse a subi des modifications.

Ces modifications dont la chose litigieuse est susceptible nous apparaissent avec deux caractères opposés.

ci) Comme extensions, et cela s'applique surtout aux fruits et aux intérêts.

b) Comme diminutions , et cela comprend la perte de la chose, sa détérioration, la perte de la possession et autres cas semblables.

Avant d'aborder les questions importantes qui se rattachent à ce sujet , il est nécessaire de donner pour base à celte discussion l'examen approfondi de deux idées de droit dont l'influence a tant d'affinité avec celle de la lit. cont. que souvent on les a identifiées. Je veux parler de la mora et de la mala fuies ou possession de mauvaise foi.

La mora se rapporte aux obligations et aux actions personnelles, la possession de mauvaise foi aux droits réels et aux actions in rem. Toutes

deux impliquent la conscience d'une injustice ; elles ont donc dans leur nature, et aussi dans leurs conséquences, de l'analogie avec les délits. Seulement il faut faire une distinction : la mora consiste dans une simple omission , et ne résulte pas toujours d'un dolus, mais souvent d'un simple manque d'argent, tandis que la possession de mauvaise foi, consistant dans un acte positif, est inséparable du dolus.

Maintenant la lit. cont. est un rapport contractuel (§258), et elle n'a aucune affinité avec les délits. Le fait de soutenir un procès n'est pas nécessairement un acte blâmable en soi, lors même que le défendeur finit par succomber.

C'est uneopinion très-répandue parmi nos auteurs, que la lit. cont., suivant que l'action est personnelle ou in rem, entraîne toujours la moraou la mala fides (a). Cette doctrine doit être absolument rejetée, d'abord à cause de la nature juridique de ces trois idées de droit (car il n'existe aucune affinité entre les délits et les contrats ), ensuite parce que la mora , comme la mala fides , ades conditions toutes spéciales, et que danscbaque espèce leur existence estime question pure-

Co) Bayer, Civilprozesz , p. 233, 234. Linde, § 200, not. 4, 5. — Si l'existence de la mora ou de la mala fides est reportée à l'époque de l'insinuation, cela se rattache à une autre question que je discuterai en son lieu. Cette différence ultérieure est saus importance pour l'objet qui nous occupe actuellement.

nS CHAPITRE IV.

ment de fait , dont la solution n'a aucun rapport nécessaire avec l'existence de la lit. cont. (b). D'un autre côté, il faut reconnaître que la lit. cont. produit en grande partie des effets semblables à ceux de la mora ou de la mala fides, quoique les motifs soient différents (c).

Examinons maintenant la question par rapport à la mora et à la mala fuies.

A ) Mora.

La mora existe lorsque le débiteur, sommé de remplir son obligation, s'y refuse sans motif valable. Ainsi la mora n'existe pas quand la dette est reconnue , mais que le montant n'en est pas déterminé , ou quand ladette elle-même est incertaine. Ainsi donc lorsqu'un débiteur se laisse actionner la question de la mora, dépend des circonstances. Il y a mora si le débiteur ne donne aucun motif de son refus, ou s'il ne donne que des motifs futiles , dans le but de gagner du temps. Il n'y pas mora s'il appuie son refus sur des motifs exclusifs d'une volonté injuste [cl). Ainsi donc

{b) Ce point de vue vrai que l'existence de la mora et de la mala fuies est toujours une facti questio se trouve dans Bynkershoek, Obss. VIII, 12; Leyser, 83, 5 et 99, 6; Kierulff, p. 277-281 ; Wâchter, H., 3, p. 106-108.

(c) Cela a échappé à Leyser (note 6); aussi dit-il à tort que les fruits ne sont pas toujours dus à partir de la lit. cont., parce que la mala fides n'est pas toujours attachée à la lit. cont.

(d) L. G3 , de R. J. (L. 17 ) : « Qui sine clolo malo ad judicium provocat, non videtur morani iacere. » L. 24, pr., de

celui qui prétend ne pas connaître sa propre obligation est constitué en mora, mais il n'en est pas de même de l'héritier qui a des doutes sur les actes de son auteur, ou du défendeur qui invoque une exception (e). Cette distinction vient confirmer l'affinité signalée plus haut entrela mora et la mala fides. Pour les actions personnelles on peut dire en général que la mora est impliquée ou du moins établie par le fait de quiconque oppose une défense frivole et avec conscience de son mauvais droit.

Dès lors il parait que la mora n'a pas précisément pour point de départ la lit. vont.; ordinairement elle lui est antérieure , quelquefois postérieure, mais son extrême limite est l'époque du jugement. Même dans les cas, fort rares, où le procès n'a pas été précédé d'une sommation extra-judiciaire, l'insinuation delà demande peut faire commencer la mora , et sous ce rapport on n'aura guère à s'occuper de la lit. cont.

Papinien s'exprime absolument en ce sens au

usur. (XXII, 1) : «... utique si juste ad judicium provocavit. » Cela ne veut pas dire : s'il Ouit par obtenir gain de cause; mais ces mots sont l'équivalent du dolo malo qui précède, et ils expriment le contraste d'une contestation frivole. De même on lit dans la L. 82, § 1, de V. O. (XLV, 1 ) : « Et hic moram videtur fecisse , qui litigare matait quam restituere, » c'est-à-dire celui qui a soutenu le procès par caprice et sans motif spécieux. (Cf. note get § 273, A); L. 47, de usur. (XXII, 1). (e)L. 42, deR. J. (L. 17); L. 21, de usur. (XXII, 1).

sujet des fidéicommis (/). Le plus souvent, ditil, le fidéicommis étant clairet sans équivoque, la moràest antérieure au litige, et elle date de la sommation extra-judiciaire. Mais s'il y a des doutes sur la validité ou sur le montant du fidéicommis , par exemple quand il s'agit d'opérer le retranchement de la quarte falcidie , alors la mora commence au plus tard lors du jugement. Dans l'examen de ces diverses hypothèses, Papinien ne parle pas de la lit. cont.; de sorte qu'il ne la regarde pas comme une circonstance essentielle pour la détermination de la mora ; il ne mentionne même pas l'introduction de la demande, sans doute parce qu'il suppose une sommation extra-judiciaire , d'après l'usage suivi en pareil cas.

Ainsi, quoique la plupart des auteurs s'accordent à dire que le commencement de la mora se rattache nécessairement à la lit. cont., cette doctrine ne trouve de base ni dans la nature des rapports de droit dont il s'agit ici, ni dans les sources de droit romain (g). Sous ce dernier rap-

(/) L. 3, pr., de usur. (XXII , 1 ).

(g) Ceux qui font résulter la mora de la lit. cont. s'appuient ordinairement sur la L. 82, § 1, de V. O. (XLV, l,cf. note d), que sans doute on peut entendre en ce sens que tout défendeur, par la simple résolution de soutenir le procès, est constitué en mora. Mais alors il faut oublier les textes voisins (note d) et les principes généraux du droit , qui sont inconciliables avec cette interprétation. Voilà le seul élément de vérité contenu dans To-

VIOLATION DES DROITS. 8l

port il n'en est pas tout à fait de même de la mala fides.

B) Mala fides.

Il existe deux textes d'Ulpien où la mala fides semble representee en termes si précis comme consequence directe et nécesaire du simple litige, qu'ils fournissent une justification spécieuse aux auteurs modernes qui ont exprimé la même opinion (fi).

pinion que je combats ici. La mora est en général abandonnée à l'appréciation libre du juge (cum si magis facti quam juris. L. 32, pr., de usur.). Le juge peut donc reconnaître que la mora précède tout litige ou qu'elle commence lors de l'insinuation , ou bien encore lors de la lit. cont., s'il constate à cette dernière époque la volonté capricieuse et déloyale de soutenir le procès. Ainsi s'expliquent d'une manière satisfaisante plusieurs antinomies apparentes; quand, par exemple, nous voyons subordonner tantôt à la mora, tantôt à la lit. cont., les intérêts judiciaires dus à un légataire (§ 271 ), de même au sujet de la responsabilité du débiteur, dans le cas où la cbose périt par cas fortuit (§273).

(h) D'autres textes moins décisifs, tels que la L. 45 , de rei vind. (VI, 1 ), et la L. 31, § 3, de lier. pet. (V, 3 ), seront mentionnés plus bas (note o ). Voici un texte qui, par la généralité de ses expressions, semble se rattacher à ceux qui précèdent , c'est la L. 2, C. de fruct. (VII, 51 , c'est-à-dire L. 1 , C. Th. eod. ) : « ex eo tempore ex quo , re in judicium deducta, scientiam mala? fidei possessionis accepit. » Mais ces mots tels qu'ils existent dans la plupart des éditions sont susceptibles d'une double interprétation : ils peuvent signifier : depuis la lit. cont., parce que il est ainsi constitué in malam fidem — ou bien : si alors il est in malam fidem. La chose apparaît sous un autre aspect si, avec plusieurs manuscrits et avec le code Théodosien, on lit : malx, possessionis ( sans Jidei ; cf. les notes de l'éd. de Hervi. 6

i ) « post litem contestatam omnes incipiunt malcefidei possessores esse : quinimo post controversiam motam (/).

2) « ex quo quis scit a se peti... incipit esse mal œ fidei possessor... si scit... puto debere : cuepit enim mala fidei possessor esse (Ji). a

Ces deux textes ont acquis une grande importance, à cause de leur influence décisive sur des théories que les auteurs modernes ont établies, sans s'inquiéter assez de les mettre en harmonie avec les principes généraux, et avec des textes nombreux de droit romain ayant un sens tout opposé. Voici les deux doctrines spéciales qui trouvent dans ces textes une apparence de fondement : i° La mala fides comme conséquence générale du simple litige; 20 cette conséquence avec plusieurs autres reportée de la lit. cont. à l'époque où le défendeur a eu connaissance de la demande. Ces deux opinions demandent à être contrôlées soigneusement. La première offre moins d'intérêt pour la pratique , car plusieurs des effets de la mala fuies se confondent avec ceux de la lit. cont., et ensuite la plupart de ces effets sont réglés par des prescriptions spéciales et non équi-

mann). Or, il s'agit ici non d'une possession de mauvaise foi, mais d'une possession incertaine, douteuse. Je reviendrai plus bas sur cette notion (note p. )

DO t. 25, § 7, de her. pet. (V, 3).

(A) L. 20, § 11, de her. pet. (V,8).

voques. La seconde, au contraire, a eu pour résultat que presque tous les auteurs modernes ont admis que le droit romain lui-même ne rattache pas à la lit. conl. plusieurs des effets principaux du litige; mais au sein de cette opinion nous trouvons de nombreuses divergences.

a) Mala fides comme conséquence générale du simple litige.

Des considérations générales doivent faire rejeter absolument cette proposition. La mauvaise conscience, comme je l'ai observé plus haut, est un fait qui dépend des circonstances particulières de chaque espèce, et ne saurait être représentée comme une conséquence nécessaire du simple litige. Souvent elle existe même avant le procès, souvent aussi elle manque pendant toute sa durée; pours'en convaincre, il suffitde considérer que le défendeur peut être condamné injustement, et certainement alors sa bonne foi n'est passuspecte. Entre la mala fides et la lit. cont. il n'y a donc aucun lien rationnel de dépendance (/); il fau-

(/) L'explication que donne Bynkershoek, Obss. VIII, 12, est tout à fait inadmissible. Il prétend que les Romains en intentant une action produisaient les titres établissant leurs droits , et qu'ainsi le défendeur devait être convaincu de son tort dès le commencement du litige. Mais il y a beaucoup de procès qui ne sont pas fondés sur des titres ; puis la valeur des titres produits peut être douteuse et même faussement appréciée par le juge. Bynkershoek conclut de là que ce principe est aujourd'hui sans application pour nous, et que l'on ne doit plus admettre d'intérêts

tirait pour l'établir recourir à la fiction du dolus, la plus dangereuse et la plus arbitraire de toutes, et dont nous ne trouvons d'ailleurs aucune trace.

C'est absolument en ce sens que Paul décide notre question au sujet d'une application spéciale (m). Lorsque postérieurement à la lit. coni. la chose faisant l'objet d'une hereditatis petitio ou d'une revendication périt par cas fortuit, il s'agit de savoir si le défendeur est dans tous les cas tenu à une indemnité. D'après les termes du sénatus-consulte cité plus haut, on pouvait admettre l'affirmative pour la hereditatis petitio, et c'était effectivement l'opinion adoptée par plusieurs jurisconsultes, mêmeen matière de revendication. Mais Paul dit qu'il faut toujours établir une distinction entre le possesseur de bonne foi et le possesseur de mauvaise foi. Le premier doit répondre du cas fortuit, mais non le second, et Paul en donne cette raison évidente :

« Nee enim debet possessor aut mortalitatem prsestare, aut propter metum hujus periculi teinere indefensum jus suum relinquere. »

Ici l'on reconnaît formellementquela/*7. cont. ne fait pas d'un possesseur de bonne foi un possesseur de mauvaise foi, et qu'on ne saurait

judiciaires. Sur une erreur semblable de Leyser, voy. plus haut note c.

(m) L. 40, pr., de her. pet. (V, 3).

V'OLATION DES DROITS. 85

lui conseiller d'abandonner sans défense le droit qu'il croit lui appartenir («).

Je vais maintenant essayerde mettre en harmonie avec les principe généraux les textescités d'Ulpien, et de concilier ceux-ci avec d'autres textes.

Je présenterai d'abord quelques considérations donton doit reconnaître la vérité et l'importance, mais qui néanmoins ne nous donnent pas une solution complète de la difficulté.

Premièrement. J'ai déjà dit que plusieurs des effets de la lit. cont. étaient communs à lajnala fides; et cette communauté d'effets a pu quelque fois motiver les expressions impropres qui semblent établir une dépendance réelle entre la lit. cont. et la mala fides. Cette explication, bonne pour quelques textes dont je n'ai pas encore parlé (o), est évidemment insuffisante pour les décisions absolues d'Ulpien.

(n) Sans doute il y a une grande différence entre les expressions de ce texte et ceux d'Ulpien cités plus haut, mais il n'y a point de contradiction. Ulpien ne parle pas de la question spéciale relative à la perte accidentelle, la seule dont Paul s'occupe. La controverse mentionnée par celui-ci porte uniquement sur la revendication , et dès lors ne touche nullement les expressions d'Ulpien sur la mala fides lors delà lit. cont. en matière de her éditât is petit io. Au reste , il est certain que dans les deux actions Paul ne veut pas faire supporter la perte accidentelle au possesseur de bonne foi.

(o) L. 31, § 3, de lier. pet. (V, 3). Le possesseur de bonne foi ne répond pas de la négligence apportée à la conservation de la chose jusqu'à la lit. cont. : « postea vero et ipse preedo est, » c'est-à-dire quant à la responsabilité ; de sorte que prsedo équivaut

Secondement. On peut admettre une mala fides relative, comme conséquencedela lit. cont. Quelque convaincu que le défendeur puisse être de son bon droit, il doit néanmoins admettre la possibilité de perdre son procès. Lorsque par l'aliénation ou la consommation de la chose litigieuse il se met sciemment hors d'état de satisfaire à une condamnation éventuelle, ces actes ( sinon la conservation de la possession ) sont répréhensibles, car la demande aurait dû être pour lui un avertissement de s'en abstenir (/?); ces actes, quand il se les permet, constituent donc la mala fides (<?). C'est précisément sous ce rapport qu'à partir delà lit. cont. Ulpien assigne au défendeur primitivement de bonne foi la même responsabilité qu'au prcedo (/•). Cette remarque fort

ici à prxdonis loco est. — L. 45, de rei vind. (VI, 1 ). — Mais surtout la L. 25, § 7, de her. pet. (V, 3), dans ces mots : « post notam controversial» omnes possessores pares fîunt , et quasi prsedones tenentur. »

(p) L. 10, C. de adqu. poss. (MI, 32) : « ex interposita contestation, et causa in judicium deducta, super jure possessionis vacillet ac dubitet; cf. note h sur la L 2, C de fruct.

(q) Cette remarque se trouve dans Gluck, Vol. Ali, p. 547-557, et dans Kierulff, p. 277.

(r) L. 25, § 2, de her. pet. (V, 3) : « ait senatus : Eos qui bona invasissent,... etiamsi ante litem contestatam fecerint, quo minus possiderent , perinde condemnandos quasi possiderent. » A ces expressions du Se. le § 7 ajoute l'explication suivante : « Si ante litem contestatam, inquit, fecerint. Hoc ideo adjectum, quoniam post litem contestatam omnes... pares flunt, et quœsi prœdones tenentur. » Ainsi, depuis la lit. cont. l'abandon arbi-

juste ne suffit pas néanmoins pour expliquer l'assertion absolue d'Llpien, qu'à partir de la lit. cont. tout défendeur est possesseur de mauvaise foi (.y).

La solution de la difficulté se trouve dans la nature spéciale des rapports de droit dont nous avons à nous occuper ici, au sujet delà pétition d'hérédité, et dont traitent également le sénatusconsulte d'Hadrien et les textes cités d'Ulpien.

Le sénatus-consulte d'Hadrien ( le Se. Juventianum)n'a directement pour objet qu'une kereditatis petitiu du fisc relative à une cadaca hereditas, et il distingue deux espèces de défendeurs; les possesseurs de bonne foi — et ceux ^w/ bona invasissenl, cum scirenl ad se non pei'tinere, appelés ordinairement prœdoties par les anciens jurisconsultes. Si l'on prenait le mot de prcrdoiies dans le sens vulgaire de voleurs, on se tromperait beaucoup, car voici comment s'explique la chose.

D'après le droit primitif des Romains, il était permis à chacun de s'emparer des biens des suc-

traire do la possession est pour toute espèce de possesseurs un acte également déloyal , et qui dès lors engage également leur responsabilité.

(s) Cela surtout n'explique pas ces mots de la L. 25, § 7, de her. pet. (V, 3) : « post motam controversiam... cœpit scire rem ad se non pertlnenlem possidere is qui interpellatur. » Cela est évidemment faux pour le possesseur réellement de bonne foi.

cessions dont les héritiers ne s'étaient pas mis en possession et d'en acquérir la propriété par une usucapion d'un an. Cette institution singulière avait pour but d'accélérer l'adition d'hérédité et la représentation du défunt (7). Or ces possesseurs avaient un caractère équivoque, et occupaient pour ainsi dire une place intermédiaire entre les possesseurs de bonne foi et les possesseurs de mauvaise foi. Ils savaient qu'ils n'avaient pas sur les biens de la succession les droits actuels d'un héritier véritable ( cum scirent ad se non pertinere ) ; néanmoins ils agissaient d'après l'autorisation générale de la loi ; ils pouvaient croire que personne ne se présenterait pour recueillir la succession, et ils se proposaient de devenir bientôt propriétaires en vertu de F usucapion. Le sénatus-consulte d'Hadrien rendit leur position plus compliquée et plus incertaine; car, malgré 1' usucapion accomplie , l'héritier véritable pouvait réclamer les biens de la succession par une sorte de restitution (u).

Une demande dirigée contre ces possesseurs changeait entièrement leur position et surtout leur qualité morale. Jusque-là la croyance possible que personne ne réclamerait la succession n'était pas exclue même par la loi nouvelle. Mais

(/) Gajus, II, §52-58.

(w)Gajus, II, §58.

dès qu'un demandeur, soit un héritier, soit le fisc, s'élevait contre eux, leur demi-bonne foi cessait, et ils devenaient réellement possesseurs de mauvaise foi dans l'acception propre du mot. En outre, ce changement s'opérait non pas à partir de la lit. co/it., mais aussitôt qu'ils avaient connaissance de la demande.

Maintenant nous avons dans plusieurs textes (y) la preuve certaine que le sénatus-consulte d'Hadrien avait effectivement pour objet ce rapport de droit spécial, et ainsi s'explique d'une manière fort simple, comment Ulpien représente la mala fides du défendeur comme une conséquence nécessaire de la demande. J'avoue que dans les textes relatifs à ce sujet la distinction entre les diverses espèces de possesseurs n'est pas toujours clairement établie , ni toujours reconnaissable ; mais il faut aussi considérer que nous ne connaissons le texte du sénatus-consulte que par les extraits incomplets d'Ulpien , et les textes d'Ulpien lui-même que par les extraits incomplets des compilateurs. Dès lors nous ne pouvons déterminer si l'ambiguïté de l'expression et surtout la distinction, quelquefois peu marquée, entre les possesseurs de bonne foi véritables et ces possesseurs équivoques, doivent être imputées au jurisconsulte ou aux auteurs des extraits.

(r) L. 20, § 6; L 25, § 2, 3, 5, G, de lier. pet. (V, 3).

f)Q CHAPITRE IV.

Si l'on admet cette explication, et si en même temps on réfléchit que ce rapport de droit spécial est entièrement étranger au droit justinien , il devient évident que les textes cités d'Gpien ne sauraient être invoqués pour établir qu'en toute espèce d'action la mala fides du défendeur soit une conséquence nécessaire de la //t. cont.

b) Les conséquences de la lit. cont. ramenées à l'époque où le défendeur a eu connaissance de la demande.

Cette importante modification résulte clairement de ce passage du sénatus-consulte d'Hadrien auquel se rapportent les explications d'Llpien (iv) :

« Pelitam. autem fisco hereditatem ex eo tem- « pore existimandum esse, quo primum scierit « quisque earn a sepeti, id est cum primum aut ft denunciatum esset ei, aut litleris vel edicto « evocatus esset, censuerunt. »

Celte déviation à tant d'autres prescriptions du droit romain s'explique par deux circonstances tout à fait indépendantes l'une de l'autre.

La première est la position spéciale àuprœdo en matière de hevedilatis petitio : pour lui, la mala fides devait évidemment être admise du moment où la demande lui est connue.

[w) L. 20, § 6, de her. pet. { V, 3 ), rapprochée du § 11 , eod., et de la L. 25, § 7, eod.

Je viens de traiter ce point avec détails.

La seconde circonstance est que le sénatusconsulte d'Hadrien traite uniquement des actions du fisc relatives aux successions vacantes. Or, pour ces actions on ne suivait pas la procédure ordinaire, la seule où il peut y avoir une véritable lit. cont. ; elles étaient portées extra ordinem devant les employés du fisc, et dès lors il s'agissait de remplacer la lit. cont.(§z5r]).

La même nécessité existait dans toute procédure extraordinaire. Mais dans le cas qui nous occupe le sénatus-consulte lui-même donne comme équivalent de la lit. cont. l'époque où intervient soit une denunciatio, soit une evocatio litterisvel edicto; c'était làuneprescription toute positive, qui ne ressort nullement de la nature générale des actions extraordinaires (§257), et porte l'empreinte de la fiscalité.

Ces deux circonstances , qui expliquent d'une manière satisfaisante la fixation d'un point de départ différent de la ///. cont. , étant étrangères au droit justinien, nous ne pouvons, d'après l'esprit de ce droit, admettre que les textes cités établissent un point de départ autre quela lit. cont.

Lors même que l'on ne voudrait point accepter ma solution avec ses conséquences, on ne saurait du moins approuver l'interprétation donnée aux textes d'Llpien par la plupart des auteurs modernes.

gi CHAPITRE IV.

En effet ils considèrent la lettre de ces textes comme exprimant la règle suprême du droit nouveau applicable à toutes les actions en général, et ils ne tiennent aucun compte des textes nombreux où la lit. cont. est au contraire représentée comme le terme décisif auquel se rattachent les effets du litige. Une interprétation aussi arbitraire ne soutient pas la moindre critique. Et ici on ne saurait recourir à une controverse entre les jurisconsultes romains ou à un principe du droit nouveau remplaçant une règle surannée de l'ancien droit; car les textes où la lit. cont. est représentée comme point de départ décisif appartiennent presque tous à la même époque, et ont pour auteur ce même Ulpien dont on invoque le témoignage pour substituer à la lit. cont. une époque antérieure.

Si l'on voulait ici s'attacher rigoureusement à la lettre du droit justinien, voilà ce qu'il en faudrait conclure. Pour la pétition d'hérédité, à la différence de toutes les autres actions , le commencement des effets matériels du litige se rattache non pas à la lit. coïit., mais à la connaissance obtenue de la demande , c'est-à-dire à l'insinuation. Mais il faut reconnaître aussi que cette règle exceptionnelle ne tient pas à la nature de l'action, mais à des circonstances historiques dont il n'existait plus aucune trace du temps de Justinien, et dans tous les cas l'insertion de cette

VIOLATION DES DROITS. g3

règle au Digeste, si l'on veut y soumettre la pratique, serait une des nombreuses inconséquences que l'on reproche aux compilateurs (x).

Je viens d'exposer les circonstances historiques auxquelles on doit attribuer les fluctuations des anciens jurisconsultes, lesquelles ont passé dans a littérature moderne du droit augmentées de diverses erreurs. Maintenant il est curieux de voir quelle influence cette littérature a exercée sur les législations modernes, bien que le législateur eût une pleine liberté d'action et n'eût à consulter que les besoins réels.

Le code prussien a fait entrer cette matière dans le titre de la possession ; et voici commentil la traite (y).

En termes aussi absolus que ceux des textes

(x) En effet, le sénatus-consulte d'Hadrien , rendu dans l'origine pour la hereditatis petitio du fisc, et ainsi pour une publico, causa, fut étendu plus tard à l'action résultant de l'hérédité des personnes privées , et rentra dans le droit général ( L. 20, § 6, 11, de her. pet., V, 3); on ignore si c'est dans toutes ses parties ou seulement dans celles réellement applicables aux actions privées. La disposition du § 6 : « aut denunciatum esset ei , aut litteris vel edicto evocatus esset » ne paraît pas convenir aux actions privées ; d'autres dispositions au contraire, par exemple celles touchant le dolofacere quo minus possiderent, et touchant la distinction à établir entre le bonss fidei et le malse fidei possessor, semblent susceptibles d'une application générale.

(y) A. L. R. Th. 1, Tit. 7. Les matériaux très-remarquables relatifs à ce titre sont imprimés dans : Simon u. Strampff Zeitschrift fiir preuszisches Recht B. 3 ; Berlin, 1836, 8.

d'Ulpien relatifs à la hereditatis petitio ( notes A-, h ), il établit que le simple litige imprime à la possession du défendeur le caractère de la mauvaise foi, et que cette mauvaise foi existe à partir de l'insinuation de la demande, si les circonstances particulières de l'espèce ne prouvent pas qu'elle a commencé plus tôt.

§ 221 : « La possession de mauvaise foi est présumée commencer du jour où la demande a été communiquée au possesseur par les magistrats, quand rien ne prouve qu'elle a commencé plus tôt. J)

Cette décision est littéralement conforme à la doctrine de plusieurs romanistes modernes : néanmoins les rédacteurs du code prussien n'y ont été amenés que par degrés. Un des anciens projets porte que la mauvaise foi commence à partir du jugement. Là-dessus Tevenar observe que l'insinuation de la demande estpour le possesseur illégitime un avertissement suffisant, et que s'il ne s'y rend pas , son obstination ne mérite aucun ménagement (z;). Suarez répond : « Je partage « entièrement cet avis; » mais il détruit aussitôt

(s) Simon , p. 171. — Cette assertion , purement gratuite , est démentie par cette expérience journalière que des défendeurs, condamnés en définitive, soutiennent néanmoins le procès avec une ferme conviction de leur droit. Ceux qui seraient tentés d'en douter doivent considérer combien de fois les avis se trouvent partagés dans un collège déjuges; or, il peut être permis au défendeur de croire ce que la minorité croit de bonne foi.

VIOLATION D1ÎS DROITS. q5

l'efficacité de cette disposition en ajoutant : « Du reste, le juge peut d'après les circonstances décider que la mauvaise foi a commencé à une autre époque. »

C'est absolument en ce dernier sens qu'est rédigée la disposition du projet de code imprimé (cm) :

« La possession de mauvaise foi commence à

partir du jour de l'insinuation de la demande,

lorsqu'il n'est pas établi qu'elle ait commencé/;/^ tôt ou plus tard . »

C'était là faire de l'insinuation une présompt'on indifférente et tout abandonner à l'appréciation du juge. Mais cela souleva de grandes difficultés. Goszler et d'autres prétendirent que la conviction était un internum, dont le législateur n'avait pas à s'occuper; que dès lors la loi devait déterminer invariablement l'époque où commence la mauvaise foi, et qu'il fallait effacer l'alternative « ou plus tard (ùb). « C'est effectivement ce qui eut lieu, comme le prouve le texte imprimé, où la présomption proposée est transformée en une prescription absolue, en une fiction de mauvaise foi, conformément aux motifs que je viens d'exposer. — Nous voyons néanmoins , d'après les assertions suivantes de Suarez, combien l'on était loin

(aa) Enhvurf eiues Gesetzbuchs fur die Pr. Staaîeu, Th. II (1787), Tit. 4, § 153.

{bb) Simon, p. 321,322.

d'avoir sur cette matière des décisions certaines et des opinions arrêtées (ce). Suarez distingue trois états possibles pour la conscience du possesseur : i° possesseur de mauvaise foi : tel est celui qui a reçu l'insinuation de la demande ; celui qui, par une erreurcoupable de fait, croit sa possession légitime ; enfin celui qui a des doutes sur la légitimité du titre de sa possession ; i° le possesseur qui connaît l'illégitimité de sa possession ( c'est-à-dire le véritable make fidei possessor) ; 3° le possesseur frauduleux, c'est-à-dire celui qui a acquis la possession dolose. Vient en outre, comme appartenant à une classe entièrement distincte, le possesseur qui a obtenu la possession au moyen d'un acte punissable (dd).

Toute cette enumeration , sauf quelques distinctions un peu subtiles, se rattache à la doctrine des romanistes modernes, qui admettent également la fiction de la mala fides dès l'origine du litige (ee). Chez eux, comme dans le code prussien, cette fiction n'a d'autre but que de motive) Simon, p. 330, n°2 (cf. ib. p. 633). — Les distinctions subtiles que renferme cette doctrine de Suarez ont malheureusement passé dans le code prussien ; Th. 1, Tit. 7, § 11-17, 222, 229, 239-242.

{dd) Simon, p. 332, n° 12.

(ee) Suarez par cette présomption de mala fides ne croyait nullement innover, mais seulement reproduire le droit romain alors en vigueur; si l'on avait quelques doutes à cet égard, ils seraient complètement dissipés par deux autres assertions du même Suarez. Kamptz Jahrhiicher, vol. 41, p. 8, 9.

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verl'obligation du défendeur de restituer les fruits perçus pendant le procès (la omnis causa) (fj). Cette similitude de points de vue se montre aussi en ce que le code prussien, comme les romanistes modernes, fait commencer dès l'origine du litige la mora et la fiction de la mala fides , et attache à la mora les mêmes effets qu'à la possession de mauvaise foi (gg).

Cette théorie s'éloigne des vrais principes du droit romain, en ce que le droit romain, personnifiant le litige dans la /*Y. cont., enfaitlabase d'une obligation spéciale, indépendante delà mala fides et de la mora, qui peuvent exister concurremment ou ne pas se rencontrer. Le code prussien ne connaît pas cette obligation spéciale du droit romain. La conséquence pratique, la prestation obligée de la omnis causa est la même dans l'un et l'autre droit; la différence porte donc plutôt sur la théorie que sur la pratique. Mais cela même prouve qu'on ne s'est pas écarté sciemment du droit romain, et en vue d'une amélioration. Les citations des travaux préparatoires quej'ai faites plus haut montrent clairement que les rédacteurs

(Jf) A. L. R., § 223-228, rapprochés du § 222.

(gcj) A. G. 0., Th. 1 , Tit. 7, § 48 , d, et A. L. R. Th. 1 , Tit. 16, § 18. Ici sans doute la mora est assimilée quant à ses effets à la possession injuste du § 222 (I, 7) , c'est-à-dire à celle qui présente le moins de gravité (d'après la doctrine de Suarez, Voxj. note ce. )