VI

du code s'en tenaient à la doctrine alors dominante du droit commun, et cherchaient tout au plus à la mieux préciser.

§ CCLXV. Effets de la lit. cont. — II. Etendue de la condamnation, a ) Extensions.

Les effets de la lit. cont. sur l'étendue de la condamnation se montrent d'abord dans les extensions qui peuvent s'ajouter à l'objet primitif du litige, et dont la valeur doit être assurée au demandeur, la condamnation échéant ( § 264). Je vais maintenant passer en revue ces différentes espèces d'extensions, puis j'exposerai les règles applicables à chaque classe partie ulièred'actions.

Les extensions peuvent se ramener à deux classes principales, que je désignerai comme fruits ( acquisition régulière et acquisition accidentelle).

La notion primitive de fruit se rattache aux lois de la nature organique. Tout ce qui conformément à ces lois est produit par une chose s'appelle fruit de cette chose.

Cette notion purement naturelle emprunte un sens juridique au caractère de cette production, soumise à un renouvellement périodique sur lequel on peut compter avec plus ou moins de certitude. C'est cette faculté de reproduction qui donne aux choses produisant des fruits

leur principale, souvent leur unique valeur, et qui motive leur acquisition et leur entretien. — Les choses principales auxquelles s'applique cette notion sont : les plantes de toute espèce et leurs diverses parties constitutives comme fruits du sol. De même pour les animaux : les petits, comme fruits de la mère, la laine, le lait. Maintenant, parmi les acquisitions fondées uniquement sur des actes juridiques, et qui dès lors n'ont rien de commun avec les lois de la nature organique , il existe certains cas où nous retrouvons les caractères juridiques que nous venons d'assigner aux fruits; je veux dire l'acquisition comme conséquence de la propriété d'un autre bien, la reproduction périodique, la vraisemblance de cette reproduction et la valeur qu'elle donne au bien principal. Aussi ces acquisitions sont-elles assimilées aux fruits ou soumises à des règles analogues (a). — Les principaux cas de cette espèce sont : le fermage et le loyer des immeubles et des choses mobilières, les intérêts d'un capital (/>), et chez les Romains le travail des

(a) L. 34, deusuris (XXII, 1) : « vicem fructuum obtinent; » L. 36, eod. « pro fructibus accipiuntur ; » L. 51, de V. S. (L. 16) : * Usura pecuniae quam percipimus in fructu non est : quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa, est, id est nova obligatione. » Ici le : in fructu non est équivaut au : pro fructibus et vicem obtinent des textes précédents; le motif ajouté ne laisse pas le moiudre doute sur la légitimité de cette interprétation.

(6) L. 34, de usuris (XXII, 1 ) : Usuree vicem JrucLuum ob-

IOO CHAPITRE IV.

esclaves, car le travail était regardé comme le fruit régulier et naturel de la propriété des esclaves.

Les auteurs modernes appellent ces deux classes de fruits fructus naturelles et fructus civiles.

La propriété des fruits naturels est acquise immédiatement, et par le fait même de leur production au propriétaire delà chose principale, à son insu et sans qu'il ait à faire aucun acte. Ces fruits sont partie intégrante de la chose principale, et ne deviennent des biens distincts qu'après en avoir été séparés (c). La propriété ainsi acquise prend fin par la consommation ou par l'aliénation {fructus consumti) , et dans ce dernier cas leur valeur en argent est tout au plus ce qui reste comme bien.

La propriété des fruits civils s'acquiert non en vertu de leur nature propre, mais, comme pour les autres actes juridiques, en vertu de la tradition (cl). Du moment de leur acquisition ils

tinent : et merito non debent a fructibus separari. » Ces expressions en apparence contradictoires de la L. 121 de V. S. (note a) : « usura in fructu non est, » signifient donc uniquement que les intérêts ne sont pas produits par une force organique , mais résultent d'un acte juridique. Papinien dit la même chose en d'autres termes dans la L. 62, pr., de rei vind. (VI , 1) : « vectura, sicut usura, non natura pervenit, sed jure percipitur, » texte où on reconnaît qu'il y a identité d'espèce entre l'acquisition du loyer et celle des intérêts.

(c)L. 15, pr.,depign. (XX, 1); L. 83, pro sec. (XVII, 2).

{cl) Le produit du travail des esclaves s'acquérait chez les Ro-

VIOLATION DES DROITS. lOI

occupent dans les biens la même place que les fruits naturels après leur aliénation , c'est-à-dire qu'ils ont dès l'origine la nature des fructas consumti.

On a vu qu'un caractère commun à tous les fruits est une reproduction régulière et sur laquelle on peut compter; à ce caractère important se rattache la notion juridique suivante. Le propriétaire quiesten position d'acquérirles fruits d'une chose peut user de cette faculté ou n'en pas user, soit volontairement, soit par incurie. Cette omission est en soi un acte aussi indifférent que toute administration intelligente ou inintelligente de la propriété. Mais elle prend un sens juridique si son auteur se trouve engagé dans un rapport de droit qui lui impose la diligence. Les auteurs modernes emploient pour désigner ce cas l'expression àefructus percipiendi, qui n'est pas romaine et est en outre mal choisie (e). Je lui substituerai l'expression de fruits négligés.

mains en vertu du principe général qui attribuait au maître le bénéfice de tout acte d'acquisition fait par l'esclave ; cela ne résultait donc pas proprement d'un acte juridique, mais d'une règle du droit positif.

(e) Je ne veux point dire que cette combinaison de mots ne soit pas latine, mais que jamais on ne la trouve comme expression technique chez les Romains, et que pour désigner le rapport décrit plus haut toujours ils emploient une circonlocution. Elle a ensuite l'inconvénient d'embrasser les fruits non recueillis, même les fruits non mûrs , et de ne point marquer la circonstance décisive de la négligence et la perte qui en résulte.

Parmi les acquisitions résultant de la propriété d'un autre bien il faut ranger toutes celles qui n'ont pas les caractères que nous venons d'assigner aux fruits, celui notamment d'une reproduction régulière qui fasse la valeur de la chose principale. A cette classe appartiennent : l'augmentation d'un immeuble par alluvion , etc., les bénéfices obtenus en vertu d'une action pénale pour violation de nos propriétés, et chez les Romains les successions ou les legs dévolus au maître de l'esclave institué héritier ou légataire, comme aussi la propriété des enfants qui naissaient d'une esclave (/).

Ces diverses acquisitions rentrent dans la présente recherche , en ce qu'elles peuvent modifier l'étendue de la condamnation si elles prennent naissance pendant le cours du litige. Mais on ne doit pas oublier qu'elles peuvent aussi engendrer d'autres rapports de droit et des actions indépendantes; telles sont notamment, pour les fruits naturels détachés de la chose principale ,

(/) Sans doute les enfants d'une esclave sont relativement à la mère dans le même rapport organique que les petits des animaux ; mais ces eufants ne sont pas considérés comme fruits : « quia non temere ancillse ejus rei causa comparantur ut pariant. » (L. 27, pr., de her. pet. V, 3.) Tel était le point de vue des Romains, que le christianisme n'avait pas encore éclairés. Dans les États à esclaves de l'Amérique du Nord on sait que les chrétiens ont d'autres opinions et d'autres coutumes.

VIOLATION DES DROITS. Io3

les revendications propres et, à leur défaut, les condictions (g).

Ainsi donc lorsque l'on dit que le droit à un des objets énumérés ci-dessus résulte de la lit. cont., cela implique nécessairement que, indépendamment de la lit. cont. et antérieurement à la lit. cont., ce droit n'existait pas ou du moins n'avait pas la même étendue. Cette différence, qui constitue l'effet spécial de la lit. cont., doit être soigneusement étudiée pour chaque espèce d'action.

§ CGLXVI. Effets de la lit. cont. — II. Étendue de la condamnation, a) Extensions (Suite).

Il s'agit maintenant de rechercher comment les extensions dont nous avons défini la nature (§ a65 ) doivent s'appliquer aux différentes classes d'actions. INous devons prendre ici pour base la distinction entre les actions in rem et les actions personnelles.

A) Actions in rem.

1) Action résultant de la propriété, c'est-à-dire la rei vindicalio du Digeste ou la petitoria formula dans Gajus, qui était une arbitraria actio, et dès lors une action de l'espèce la plus libre.

2) Action en pétition d'hérédité, c'est-à-dire la

(flO Voy. vol. V, p. 258, note b.

hereditatis petitio du Digeste ou la petitoria formula relativement aux successions.

Je réunis ces deux actions, d'abord parce que leur rapprochement est indispensable pour leur juste appréciation, ensuite parce que le texte le plus explicite sur la question qui nous occupe donne pour l'une et pour l'autre absolument la même solution {a). La règle générale est que la condamnation doit comprendre la omnis causa, c'est-à-dire les fruits dans l'acception la plus large du mot, comme aussi les acquisitions accidentelles qui n'ont pas la nature de fruits (/>).

Voici maintenant quelle est l'influence de la lit. cont. sur l'application de cette règle (c).

a) Le possesseur de bonne foi profite de tous les fruits perçus avant la lit. cont., excepté des fruits naturels existant encore en nature à l'époque de la lit. cont. — Mais à partir de la lit. cont. ii doit la valeur non-seulement des fruits consommés ou aliénés, mais aussi de ceux qu'il a négligé de recueillir.

La lit. cont. a donc ici un effet très-important basé sur le rapport obligatoire créé par elle,

(«)§ 2, J. deoff.jud. (IV, 17).

(è) Pour l'action résultant de la propriété : L. 17, § 1 ; L. 20, 35, § 1, de rei vind. (VI, 1). — Pour l'action résultant de l'hérédité : L. 25, § 9; L. 27, pr.; L. 29, de her. pet. (V, 3).

VIOLATION DES DROITS. Io5

rapport qui astreint le défendeur à considérer et à administrer la chose litigieuse comme pouvant appartenir à autrui, et dès lors à répondre de sa culpa {([).

h) A partir de la lit. cont. le possesseur de mauvaise foi est soumis à des obligations aussi rigoureuses que lepossesseur de bonne foi, cela s'entend de soi-même. Mais cette rigueur existe également pour toute la durée de la possession antérieure à la lit. cont. ; et dès lors celle-ci n'a plus de conséquences pratiques. — Au reste, ce n'était point là la règle de l'ancien droit. Lepossesseur de mauvaise foi avant la lit. cont. n'étant lié par aucun rapport obligatoire, il ne répondait pas des fruits négligés. Le Se. Juventianum ordonna le premier qu'en matière de pétition d'hérédité le possesseur de mauvaise foi serait dès l'origine de sa possession considéré comme lié par un rapport obligatoire, évidemment de la nature des délits. C'est ce qu'on appela le dolus prœteritus (<?), et l'on en déduisit , entre autres conséquences, l'obligation de répondre des fruits négligés avant la lit. cont.^f). Celte rigueur dirigée contre le possesseur de mauvaise foi, et qui enle-

{(Is) § 2, J. de off. jud. (IV, 17) : « qui culpa possessoris percepti non sunt. » — Paulus I, 13, A. § 9 : « Hi fructus in restitutione praestandi sunt petitori, quos unusquisque diligens paterfamilias et koneslus colligere potuisset. »

(e)L. 20, §6;L. 25, § 2, 7 ; L. 13, § 2, de her. pet. (V, 3).

(/) L. 25, § 4, 9, de her. pet. (V, 3).

Io6 CHAPITRE IV.

vait dans ce cas à la lit. cont. ses effets pratiques, fut étendue par les anciens jurisconsultes de la pelitio hereditatis à la rei vindicatio (g).

Les effets de la lit. cont. en matière àe rei vindicatif tels que je viens de les exposer, ne sont pas dans leur principe une invention des jurisconsultes romains, mais bien un développement plus exact des règles de l'ancien droit. Ce principe se retrouve déjà dans l'ancien prœdes litis et vindiciarumÇh), où l'expression technique vindiciœ désigne les fruits. L'ancien droit imposait en outre au défendeur l'obligation de restituer le double de la valeur des fruits, obligation dont le droit nouveau n'a conservé aucune trace (i).

3) V 'actio ad cxhibendum est à la vérité une action personnelle, mais relativement à la question qui nous occupe elle est soumise aux mêmes règles que l'action résultant de la propriété (A). J'en dis autant des actions suivantes :

(g) L. 27, § 3, de rei vind. (VI, 1 ).

(h) Gajus, IV, §91, 94.

(?) Paulus, V, 19, § 2 ; L. 1, pr., C. Th., de us. rei jud. (IV, 19); L. 1, C, Th. de fruct. (IV, 18), reproduite avec interpolations dans la L. 2, C, de fruct. (VII, 51 ); ces deux textes rapprochés dans Heimhach Lehre von der Frucht, p. 160. — L. Rom. Burg. éd. Barkow Tit. VIII, lin. 17-20, Tit. XXXV, lin. 11-13. — Je ne m'étendrai pas davantage sur cette institu tion fort ohscure , qui est sans intérêt pour le droit nouveau ; cf. Heimhach, p. 1G3-1G6.

(k) § 3, J. de off. jud. (IV, 17), L. 9, § 5-8, ad exhib. (X, 4).

4) A. finium regundorum (/).

5) A. confessoria (in).

6) A. hypothecaria (n).

B) Actions personnelles.

Ici nous trouvons un rapport tout autre que pour les actions in rem. Eneffet, comme les actions personnelles ont toujours pour base des obligations qui doivent exister antérieurement à la lit. cont., il s'agit de connaître les clauses de ces obligations indépendamment du litige. Si une de ces clauses impose la restitution des fruits, la lit. cont. n'a sur ce point rien de nouveau à établir, de sorte que la prestation des fruits ne peut s'opérer en vertu de la lit. cont. que si elle ne résulte pas déjà de l'obligation.

Le fondement des règles qui régissent cette matière n'est pas, comme dans d'autres cas , la distinction entre les stricti juris et les boiue fidei actioneSy mais bien la distincti on suivante. Les actions personnelles ont pour objet ou une repetition c'est-à-dire la restitution d'une chose ou d'une valeur qui faisait partie de nos biens, ou une chose nouvelle qui n'en a jamais fait partie (ad id consequendum quodmeum non fuit , veluli ex stipulât il) (o).

{l)L. 4, §2,fin.reg. (X,l).

(m) L. 5, § 4, si ususfr. (VII, 6); L. 19, § 1, de usur. (XXII, 1).

(«)L. 16, §4, depigo. (XX, 1).

(o) Celte distinction importante est reconnue par Paul dans les

Io8 CHAPITRE IV.

i) Quand il s'agit d'une repeiitio, les fruits et autres extensions sont dues dès l'origine, et ainsi la lit. cont. n'exerce sous ce rapport aucune influence. L'on ne distingue pas non plus si l'obligation donne naissance à une action rigoureuse ou aune action libre ; ainsi notamment l'obligation qui fait la base de la condictio indeHti, entraîne la restitution des fruits dès l'origine, c'est-à-dire avant tout litige et même sans mora (ji).

2) Quand les actions ont pour objet une chose nouvelle (quod meum non fuit), on distingue les actions libres des actions rigoureuses.

a) Pour les actions libres de cette classe il paraît que la règle établie de tout temps, et sans aucune controverse , imposait la restitution des fruits (cj). Mais cela avait peu d'importance ; car ordinairement les clauses spéciales de ces obli-

deux principaux textes relatifs à ce sujet : 1° la L. 65, de cond. indeb. (XII, 6), ne traite que des actions tendant à repetitio • 2° la L. 38, de usuris (XXII, 1 ) , parle des deux classes d'actions; et si elle ne signale pas tout d'abord leur contraste , mais l'indique seulement au § 7 (voy. note s), elle l'implique évidemment dans tout son ensemble.

(p) L. 65, pr., § 5 , 7; L. 15, pr., de cond. indeb. (XII , 6). A la même classe d'actions se rapporte évidemment la L. 38 , pr., § 1-6, § 10-15, de usur. (XXII, 1). La L. 4, C. unde vi (VIII, 4), et la L. 3, C. de pign. (IV, 24 ) , ne renferment' que desimpies applications à l'interdit unde viet à V actio pîgnoratitia. Sans doute des intérêts ne peuvent être réclamés en vertu de la cond. indebiti; c'est ce que j'expliquerai plus bas.

(9) L. 38, § 15, de usur. (XXII, 1 ) : « In ceteris quoque bouae fidei judiciis fructus omnimodo praestantur. »

gâtions, surtout le fait de la mora, entraînait déjà la restitution des fruits, et dès lors absorbait les effets de la lit. cont. (/•).

Z>)Pour les actions rigoureuses (les condictions) l'obligation n'impliquait pas dès l'origine la prestation des fruits, et la mora elle-même n'avait pas cet effet. Ainsi, par exemple, quand un immeuble était dû en vertu d'une stipulation, le créancier ne pouvait réclamer que l'immeuble même, non les fruits échus depuis le contrat ou depuis la mora, etil n'availd'autre ressource que d'exercer promptement son action , pour éviter la perte éventuelle résultant de l'application de cette règle. Mais ici se montre un effet important de la lit. cont., car depuis cette époque le défendeur est tenu de laLomnis causa. Cette règle n'existait pas non plus dans le droit primitif, mais très-anciennement, et sans doute d'après l'analogie de lara vindication on en reconnut la justice ; Sabinus et Cassius se déclarèrent en sa faveur, et depuiselle fut admise généralement (s).

(r) Ainsi par exemple au sujet de la vente, L. 38, § 8, de usur. : « Ex causa etiam emptionis fructus restituendi sunt. » Ici l'on a égard tant à la mora qu'au payement du prix , c'està-dire à la nature bilatérale du contrat. — De même pour les legs et les fidéicommis on prend comme point du départ de la restitution des fruits, tantôt la mora, tantôt la lit. cont.; et celle-ci, seulement quand la mora n'existe pas antérieurement (§ 271).

(5) L. 38, § 7, De usur. (XXII, 1) : « Si actionem habeam ad id consequendum quod meum non fuit, veluti e\ stipu-

§ CCLXVII. Effets de la lit. cont. —II. Etendue de la condamnation, a) Extensions (Suite). Fruits négligés.

J'ai déjà parlé plusieurs fois de la responsabilité encourue pour les fruits négligés , appelés communément fr net us percipiendi (§265, 266). Les auteurs modernes sont tombés à ce sujet dans plusieurs erreurs, provenant de ce qu'ils ont voulu traiter avec trop de subtilité une matière simple en elle-même. C'est elle qui va nous occuper.

Nous trouvons une base solide pour notre re* cherche dans ce principe clairement exprimé, que la responsabilité des fruits négligés provient de la culpa du possesseur qui aurait dû les recueillir (§ 266, d). Ainsi donc l'existence ou la non-existence de la culpa doit trancher toutes les difficultés qui peuvent s'élever à ce sujet.

Des auteurs modernes ont pris beaucoup de peine, à ce qu'il semble , en pure perte, pour traiter la question de savoir si la possibilité de recueillir les fruits devait être appréciée d'après la personne du demandeur ou d'après celle de défendeur. Plusieurs veulent distinguer entre l'ac-

latu, fructus non consequar, etiamsi mora facta sit. Quod si acceptum est judicium, tunc Sabinus et Cassius et aequitate fructus quoque post acceptum judicium praestandos putaut, ut causa restituatur : quod puto rectedici. »

tion résultant delà propriété et la pétition d'hérédité (a); d'autres, entre le possesseur de bonne foi et le possesseur de mauvaise foi (Jj) ; d'autres, enfin, prétendent qu'on ne doit jamais avoir égard qu'à la personne du demandeur (c).

Ma critique porte moins sur le mérite de ces diverses solutions que sur la position même de la question. Elle implique, en effet, que la perception des fruits tient à une capacité individuelle qui peut exister ou manquer tantôt chez l'une tantôt chez l'autre des parties.

D'après le principe que je viens d'établir, cela n'est nullement fondé, car il s'agit uniquement de constater la culpa du possesseur, et la culpa se reconnaît à des signes généraux et certains; il suffit de comparer la conduite du débiteur à celle qu'aurait tenue en pareilles circonstances un diligens pater f ami lias. C'est d'après ce terme invariable de comparaison que le juge doit rendre sa sentence, et il n'a point à s'occuper de la personnalitédu débiteur^/). Sans doute nous voyons dans plusieurs textes que les fruits sont dus dans le cas où le demandeur aurait pu les re-

(o) Buchholtz, Abhandlimgen, p. 13-15.

(b) Gluck, vol. VIII, p. 262, 296, 298.

(d) Dans certains cas exceptionnels peu importants, ou a égard au caractère individuel du débiteur pour le traiter avec moins de rigueur (diligentia quam suis rebus adhibere solet). Ici il n'est pas question d'un cas semblable.

cueillir (e) ; mais d'autres textes, et en plus grand nombre, posent seulement la question de savoir si le défendeur a pu ou dû recueillir les fruits ( f). Ces deux locutions ont absolument le même sens, et c'est avec raison qu'on les emploie indifféremment l'une pour l'autre.

La preuve que ces deux manières de poser la questionne présentent aucune différence, c'est que, rapprochées du principe général de la culpa, elles ne peuvent avoir d'autre sens que le suivant : ce qu'un bon père de famille eût fait en pareil cas. Lorsque les sources du droit parlent des fruits que le demandeur aurait pu recueillir, c'est toujours par opposition aux fruits que le défendeur a recueillis effectivement, et dont on ne tient aucun compte (g). Aucun texte n'établit de différence entre le demandeur et le défendeur quanta la capacité de percevoir les fruits (/*),

(e) L. 62, § 1 , de rei vind. (VI, i); L. 39, § 1 , de leg. I (XXX); L. 4 , C. unde vi(VIIÏ, 4).

(f) IL. 25 , § 4 , de her. pet. (V , 3) ; L. 2 , C. de fruct. (VII, 51); L. 5, C. de rei vind. (III, 32) ;L. 1 , § 1 , C. de her. pet (III, 31) ; L. 3, C. de pign. act. (IV, 24).

(a) L. 4, C. unde vi (VIII, 4) : « fructus etiam quos vêtus possessor percipere potuit, non tantum quos praedo percepit. »

(h) On lit, il est vrai, dans la L. 62, § 1, de rei vind. (VI, 1) : « constat animadvert! debere , non an malae lidei possessor fruiturus sit , sed an petitor frui potuerit, si ei possidere licuisset;» et ce texte paraît avoir seul occasionné la méprise qui consiste à comparer l'habileté du demandeur et celle du défendeur, afin de prendre l'une ou l'autre pour base du jugement. Mais la leçon du manuscrit de Florence, fruiturus sit,

comme le supposent à tort les auteurs modernes dans leurs controverses.

Dans un ouvrage publié récemmen t (/) , on a prétendu que le possesseur n'était responsable des fruits négligés que si ces fruits existaient réellement et qu'il ne les eût pas recueillis , mais qu'il n'en était pas responsable dans le cas où il n'aurait fait aucun des travaux indispensables pour la production des fruits. Ainsi celui qui aurait négligé de moissonner devrait compte des fruits, mais non celui qui aurait négligé d'ensemencer les terres.

Une juste application du principe de la culpa et l'ensemble du rapport de droit envisagé au point de vue pratique doivent faire rejeter entièrement cette doctrine. Lorsque le possesseur d'un domaine, prévoyant qu'il succombera dans un procès engagé sur la propriété, procès qui peut durer plusieurs aimées, laisse les terres sans culture, et par conséquent sans produit, on ne saurait dire que cette conduite soit, comme Paul l'exige (§ 266, d) , celle d'un diligens pater fami lias. De plus , il est dit expressément que le possesseur de mauvaise foi est aussi responsable de

doit être évidemment rejetée comme vide de sens ; car il n'est pas question ici d'un jugement qui porterait sur l'avenir. Si donc on lit avec la Vulgate fruitws sit, ce qui ne prête à aucune objection, cette faible apparence s'évanouit, et ce texte est littéralement conforme à celui du Code cité note g. (i) Heimbach, Lehre von der Frucht, p. 171-178.

vi. S

l'omission des dépenses que demande la chose f/), et l'on ne distingue pas entre les dépenses nécessaires pour l'entretien même de la chose et celles nécessaires pour la production des fruits.

Si l'on appliquait aux fruits civils la doctrine que je combats , elle donnerait les résultats suivants. Le possesseur serait tenu d'encaisser les loyers et les intérêts dus en vertu des contrats existants ,• mais il ne serait pas tenu de faire les locations, lors même que la chose serait de sa nature destinée à être louée. Or, nous voyons le contraire exprimé formellement. Le possesseur de mauvaise foi répond des fruits négligés, s'il ne loue pas les biens qui sont loués habituellement (/). De mêmel'héritier qui retardesans motifs légitimes la délivrance d'une somme d'argent léguée doit les intérêts usités dans le pays (;«).

L'ensemble de ce rapport de droit est reproduit avec beaucoup de justesse dans le texte suivant du commentaire visigoth («) :

(k) L. 31, § 3, de her. pet. (V, 3) : « Sumtum... si facere debuit, nee fecit, culpsc hujus reddat rationem. »

(/) L. 62, pr., de rei vind. (VI, 9) : « Si navis a mate fidei possessore petatur, et fructus œstimandi sunt, ut in taberna et area qux locari soient. » L. 19, pr., de usur. (XXII, 1), à la fiu du texte.

{m) L. 39, de leg. 1 ( XXX). La mention des intérêts usités dans le pays prouve que l'héritier doit , non -seulement encaisser les capitaux, mais en faire emploi ; car, s'il s'agissait d'un capital déjà placé, on ne parlerait pas des intérêts usités dans le pays, mais des intérêts stipulés par le contrat.

(n)Interpr.,L, 1,C. Th.,defructc (IV, 18).

VIOLATION DES DROTTS. I 1 '3

« quales per diligentem culturam consequi proprii domini utilitas potuisset. »

Au reste, la doctrine que je réfute ici repose sur une interprétation trop littérale des mots percipereet colligere, qui directement et en euxmêmes n'expriment que le fait de la récolte ; mais qui, dans l'esprit des textes , embrassent aussi les actes préliminaires indispensables pour la production. Si on exigeait du possesseur des efforts et une habileté extraordinaires, cette opinion serait fondée; mais les soins qu'on lui demande sont ceux que tout propriétaire donne à sa chose s'il ne veut pas encourir le reproche d'une incurie évidente .

Je terminerai par une observation sur les moyens de droit à employer relativement aux fruits négligés. Quand les fruits existent en nature, ou ont été consommés, on peut, suivant les circonstances, recourir à des moyens de droit très-différents : l'action principale, qui comprend aussi les fruits, puis la revendication si les fruits existent en nature, ou la condiction s'ils ont été consommés.

Il en est autrement pour les fruits négligés. Sans doute ils peuvent être compris dans l'action relative à l'action principale , et c'est effectivement ainsi que s'appliquent les règles exposées plus haut. Mais ces fruits ne sauraient être l'objet d'une revendication, puisqu'ils n'ont jamais été

Il6 CHAPITRE IV.

possédés parle défendeur. La condiction est également impossible en l'absence de la condition fondamentale de toute condiction, le bénéfice tiré de la chose d'autrui (o).

Cette dernière proposition est exprimée dans le texte suivant, aisément susceptibled'une fausse interprétation (//) :

« Si ejus fundi quem aîienum possideres, fructum non coegisti, nihil ejus fundi fructum nomine te dare oportet. »

Envisagé superficiellement, ce texte semble en contradiction avec tous les principes sur le compte à rendre des fruits négligés. Mais si l'on a égard à la signification technique, et non douteuse, des mots dare oportere , ce texte n'exprime autre chose que la négation d'une condiction indépendante , comme je l'ai expliqué tout à l'heure. L'auteur de ce texte veut seulement direqueles fruits négligés ne peuvent faire l'objet d'une condiction ; mais il ne prétend pas qu'on ne doive jamais compte de ces fruits, puisqu'ils peuvent être compris dans la revendication de la chose principale (</).

Une faut pas croire non plus que cette distinction n'offre d'intérêt que pour la théorie, et n'ait

(o) Voy. vol. V, p. 528, b.

(p) L. 78, de rei vind. (VI, 1).

{(/) Cette bonne interprétation du texte se trouve dans Heimbach, Lelirevon der Fruelit, p. 94, 95.

aucune importance pratique. En effet, lorsque le possesseur de mauvaise foi perd sans dolus la possession de la chose principale, la revendication ne peut plus en général être exercée contre lui, et la répétition des fruits négligés antérieurement devient dès lors impossible, tandis qu'elle serait toujours possible si Ton avait le recours dune condiction spéciale.

Le code prussien renferme la disposition suivante sur les fr actus percipiendi. Il n'impose pas à tout défendeur l'obligation de rendre compte des fruits qu'il a négligé de percevoir pendant la durée du litige, mais seulement à celui qui sciemment possède comme sienne la chose d'autrui, c'est-à-dire au mat Ici ' fîdei possessor proprement dit (/). — Je ne saurais approuver cette déviation des principes du droit romain. Tout défendeur, quelque convaincu qu'il puisse être de son bon droit, doit néanmoins admettre la possibilité de perdre son procès, et dans cette éventualité se considérer comme l'administrateur de

(r) A. L. R. Th. 1, Tit. 7, § 229. ■jAu premier abord on pourrait croire qu'il s'agit ici du possesseur injuste mentionné daus le § 222, c'est-à-dire du défendeur en général. Mais le législateur a voulu établir une distinction; et cela résulte d'abord des expressions différentes employées dans les deux paragraphes, ensuite des § 223-228 comparés au § 229, car ce dernier signifie évidemment quelque chose de nouveau, enfin des observations de Suarez dans Simon Zeitschrift, vol. III, p. 330, n° 2. p. 172, cf. ibid., p. 633, et plus haut, § 264.

la chose d'autrui, tenu dès lors à certaines obligations. Quand dans une position semblable il s'abstient par incurie d'ensemencer les terres litigieuses ou d'en récolter les fruits, le jugement qui le condamne à restituer la chose principale doit, en toute justice, lui faire payer une indemnité pour les fruits qu'il a négligé de recueillir. Je crois que cette disposition erronée du code prussien tient uniquement au faux point de vue où s'était placé le législateur pour déterminer les obligations spéciales résultant du litige (§ 264). On voulait tout ramener à la mauvaise foi du possesseur, et l'on croyait toujours y distinguer différents degrés auxquels on attachait des conséquences différentes.

§ CCLXV1U. Effets delà lit. cont. — II. Etendue de la condamnation, a ) Extensions (Suite). In tel et s judiciaires .

Parmi les extensions dont la prestation se rattache à la lit. cont. , il en est une très-importante dans la pratique, et qui a soulevé beaucoup de difficultés et de controverses, je veux parler des intérêts judiciaires. Mais pour étudier complètement ce sujet il est indispensable de présenter d'abord un résumé sommaire de la théorie des intérêts; sans cela on s'expose à interpréter et à appliquer faussement les témoignages les plus importants des sources.

VIOLATION DES DROLTS. Iig

L'idée fondamentale attachée au mot intérêts repose sur une distinction entre deux espèces de valeurs, la valeur delà chose (la valeur de la propriété) et la valeur de son usage. Les actes juridiques qui font le mieux ressortir cette distinction sont la vente et le contrat de louage. Comme la valeur de l'usage a pour base l'activité de l'homme s' exerçant avec continuité sur la chose, cette valeur n'a de sens que si l'on suppose un certain espace de temps rempli par l'exercice de cette activité.

L'équivalent de la valeur de l'usage comme de la chose peut être fourni de mille manières diverses, par une somme d'argent, par des travaux, par l'usage réciproque d'une autre chose, etc. Il est aussi impossible qu'inutile de soumettre à une règle commune la plupart des cas de ce genre; ce besoin n'existe que pour une espèce de choses dont je vais déterminer la nature particulière.

Ce sont les choses dont la valeur consiste ordinairement, non dans leur individualité, mais dans leur nombre, leur mesure ou leur poids ; de sorte que ces quantités restant les mêmes la substitution d'un individu à un autre est tout à fait indifférente. Voilà ce que les Romains désignent par : res quœ pondère, numéro, mensura continentur ( consistant ) , désignation fort juste, mais trop longue pour être d'un usage commode

et habituel. Les auteurs modernes lui ont substitué depuis des siècles l'expression barbare de res fungibiles («). J'emploierai celle de quantités, qui a pour elle l'autorité certaine des jurisconsultes romains. En effet, si dans la plupart des textes le mot quantitas signifie grandeur ou étendue, c'est-à-dire exprime une quantité commune aux choses les plus diverses, il y a aussi plusieurs textes non équivoques où le mot quantitas désigne exclusivement l'espèce particulière de choses qui nous occupe, c'est-à-dire celles qui dans les rapports de droit sont envisagées non d'après leur individualité, mais d'après leur nombre , leur mesure ou leur poids. Une chose de cette espèce s'appelle quantitas, par opposition à corpus ou species, c'est-à-dire une chose formant l'objet individuel d'un rapport de droit (//).

(a) L'origine de cette expression se trouve dans la L. 2, § 1, de reb. cred. (XII, 1) : « quia in génère suo functionem recipiunt per solutionem. » Il paraît que l'expression res fungibiles a été introduite par Zasius in § 30. J. de actionibus, nos 17, 18 ; du moins il prend la peine de relever les auteurs qui emploient en ce sens le mot quantitas : « sed maie et barbare : sola enim pecunia quantitas dicitur, quia per earn quanta quseque res sit œstimatur. »

(6) L. 34, §3-6, de leg. 1 (XXX); L. 15, § 4, de usufr. (VII, 1); L. 94, § 1, de solut. (XLVI, 3). Ces textes, il est vrai, parlent surtout de sommes d'argent, qui constituent la quantitas la plus ordiuaire et la plus importante. Mais le premier de ces textes embrasse sous cette dénomination tout ce qui pondère , numéro , mensura continetur, et toutes ces choses contrastent très-bien avec corpus et species. La critique de

Pour les quantités comme pour les autres choses la valeur de l'usage peut être déterminée de plusieurs manières, notamment par des quotités de la même espèce, et cette évaluation est si importante et si commode dans les relations sociales , qu'elle a été de tout temps l'objet de dispositions spéciales. C'est à cette évaluation que se rapporte l'institution des intérêts (usura et aussi usures).

On appelle intérêts une proportion déterminée d'une quantité équivalant à l'usage d'une quantité de la même espèce appelée capital. Le rapport des intérêts est en soi applicable à toute espèce de quantités, aux grains, au vin, à l'huile, etc., et aussi à l'argent. Mais cettedernière application est si commune et si importante, que quand on parle d'intérêts en général, c'est toujours sur elle seule que se reporte la pensée. — J'ai déjà dit qu'en droit les intérêts sont considérés comme fruits du capital (c). Cela ne veut pas dire que l'argent monnayé (les intérêts) soit un

Zasius (note a) n'est donc pas fondée. — La nouvelle dénomination proposée par quelques auteurs choses susceptibles iVêlre remplacées est à peine intelligible sans un commentaire, car toutes les autres choses peuvent aussi se remplacer ( au moyen d'une indemnité en argent). — Les propriétés des quantités et des choses fungibles sont en elles-mêmes très-différentes, quoique dans l'application il s'agisse le plus souvent des mêmes objets.

(c)L. 34, de usuris (XXU, 1); L. 121, de V. S. (L. 1G); L. 62, pr. de rei vind. CVI, l) ; cf. § 265, a, b.

fruit de l'argent monnayé (le capital ), mais la créance des intérêts est regardée comme un fruit produit par la créance du capital.

Maintenant la question la plus importante est celle desavoir comment peut s'établir une créance d'intérêts. Cette espèce de créance résulte en général de deux causes :

i° La volonté du débiteur, qui se manifeste presque toujours sous la forme d'un contrat; 2° une règle générale de droit.

i° Le contrat, envisagé comme cause d'une créance d'intérêts. Chez les Romains ce contrat pouvait revêtir la forme d'une stipulation ou celle d'un simple pacte.

A ) La stipulation d'intérêts était d'une application générale, et pouvait toujours engendrer une action. Cette stipulation pouvait toujours s'effectuer, soit que la dette principale elle-même résultat d'une stipulation avec ou sans prêt, ou d'un simple prêt sans stipulation , ou de tout autre acte obligatoire.

Chez les Romains le cas le plus important et le plus ordinaire était celui où les deux obligations, celle du capital et celle des intérêts reposaient sur une stipulation ayant de l'argent pour objet. Que ces deux obligations fussent établies par deux contrats distincts, c'est-à-dire avec un double spondes ? spondeo , ou qu'elles fussent renfermées dans un seul contrat, à la fin duquel

on exprimait cette demande et cette réponse, le résultat était absolumentle même. En effet , dans le second cas aussi bien que dans le premier il y avait deux stipulations distinctes , et même d'espèces différentes, l'une, certa, touchantle capital, l'autre, incerta, touchant les intérêts (cl). La stipulation du capital était nécessairement certa, puisque le montant du capital était déterminé et certain ; la stipulation des intérêts nécessairement incerta, puisque l'on ignorait combien il y aurait d'intérêts échus , et partant quelle serait la somme à réclamer. Mais dès qu'il y avait deux stipulations de différente espèce , il y avait nécessairement aussi deux actions distinctes, une certi et une incerti conclictio, dont la différence est bien connue ; car l'action devait toujours répondre exactement à la stipulation, et rien n'était laissé à l'arbitraire du demandeur (e).

De même lorsque des intérêts étaient stipulés comme accessoires d'un simple prêt ( sans stipulation); il y avait nécessairement deux actions

(d) L. 75, § 9, de verb. obi. (XLV, 1) : « qui sortem stipulatur, et usuras quascumque, certum et incertum, stipulatus videtur : et tot stipulationes sunt quot res sunt. » (Ici donc il y en a deux. Ces derniers mots indiquent une règle de droit proverbiale; cf. L. 86, eod.) — L. 8, de eo quod certo loco (XIII, 4) « ibi enim duse stipulationes sunt » ( il s'agissait d'un capital et des intérêts).

le) Gajus, IV, § 53 : « sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formula} concipi debet. »

distinctes; une certi et une incerti condictio (/*). B ) Le pacte relatif à un payement d'intérêts avait des effets différents suivant la nature de la dette principale. En effet ce pacte pouvait être l'accessoire : a) d'un bonce fidei contractas, b) d'une stipulation,, c) d'un prêt.

a) En principe le pacte sur les intérêts joint à un bonce fidei contractas engendre une action, non pas indépendante , mais se rattachant à l'action principale qui résulte du contrat. Ce rapport de droit , fondé sur des règles générales bien connues, setrouveappliquénotammentàla vente, au louage , au mandat et au dépôt (g).

b) Quand à côté d'une stipulation pour le capital existe pour les intérêts un simple pacte fait simultanément, ce pacte avait la même efficacité qu'une stipulation; il donnait lieu à une incerti condictio. Cela n'était pas conforme à la rigueur des anciens principes sur la stipulation , et ne fut admis que par suite de l'interprétation plus libre donnée au contrat. Aussi l'on remarque expressément que cette règle ne s'établit que

(/) L. 4, C depos. (IV, 34) : « non duae sunt actiones, alia sortis, alia usurarum, sed una. » Ici donc dous trouvons la règle contraire de celle meutionnée tout à l'heure relativement aux intérêts stipulés.

{g) L. 5, C de pact. int. empt. (IV, 54) ; L. 17, § 4, de usuris (XXII, 1); L. 24, pr. inf., mandati (XVII, 1); L. 24; L. 26, § 1, depos. (XVI, 3).

progressivement et non sans contradictions (h). Voici l'idée sur laquelle elle repose. Quand les parties avaient pris soin d'exprimer toutes leurs conventions, tant pour le capital que pour les intérêts, et déplacera la fin la formule générale : ea omnia dare spondes? spondeo , la stipulation embrassait incontestablement toutes les parties de la promesse , y compris les intérêts. Si les parties n'avaient pas agi tout à fait régulièrement, cela ne devait pas plus leur nuire que l'inobservation desanciennes formes dans beaucoup d'autres circonstances. Par une espèce de fiction, on admettait que la formule de la stipulation exprimée au milieu de l'acte avait été reproduite à la fin. — C'est d'après une semblable liberté d'interprétation que , même au temps des anciens jurisconsultes, on regardait la stipulation comme efficace , bien qu'elle eût été faite en langue étrangère , en différentes langues , ou que la réponse ne fût pas littéralement conforme à la demande.

{h) L. 40, de reb. cred. (XII, 1). Sur ce texte célèbre par sa difficulté (L. Lecta); cf. Gliick, vol. IV, p. 268-276, Schultiug, notœ 111,31. Je n'ai poiut à donner ici l'explication complète de ce texte ; voici la partie relative à mon sujet, et qui, suivant moi, n'est susceptible d'aucuu doute : « pacta incontinent if acta stipulationi inesse creduntur... Pactum autem, quod subjectum est, quidam dicebant... tautum ad exceptionem prodcsse... et si, ut ille putabat, ad except ioncm tautum prodesset pactum, quamvis sentenliadiversa obtinxœrit », rel.

c) Enfin le pacte touchant des intérêts à côté d'un simple prêt est entouré de complications nombreuses , et a donné lieu à une fausse interprétation de plusieurs textes difficiles du droit romain ; ce point demande donc à être soigneusement étudié.

D'abord si nous comparons le prêt à la stipulation qui vient de nous occuper, nous trouvons la règle suivante : on peut valablement ajouter au prêt tout ce qui est susceptible de figurer dans une stipulation :

« Omnia quœ inseri stipulatiombus possunt , eadem possunt etiam numerationi pecuniœ : et ideo et conditiones (/). »

Nous avons vu que le pacte touchant des intérêts joint à une stipulation avait été par la suite des temps admis comme base d'une action ; il semble donc que l'on aurait dû , pour être conséquent , attribuer au prêt la même efficacité ; la nature rigoureuse de contrat, qui n'était pas plus rigoureuse que celle de la stipulation , n'aurait pas dû y faire obstacle. La conséquence, dis-je , voulait que l'on fît cette application tant au prêt d'argent qu'au prêt d'autres quantités. Pour cette dernière espèce, le prêt de grains, etc., elle fut effectivement admise, comme je le montrerai tout à l'heure. S'il n'en est pas de même pour le prêt

(i)L. 7, de reb. cred. (XII, 1).

d'argent, cette différence ne tient pas à la nature du contrat, mais bien à la nature toute spéciale de l'action exclusivement affectée à ce contrat.

En effet la seule action qui peut résulter d'un prêt d'argent était une certi condictio , ouYt/ttc/itio devait nécessairement exprimer une somme déterminée , qui devait être reproduite dans la condemnatio. Le judex n'avait donc d'autre alternative que de rejeter lademande ou de condamner le défendeur au payement de la somme exprimée. S'il y eut ajouté les intérêts promis, la somme totale eût été prise sur ses propres biens (à).

Voilà uniquement pourquoi nous retrouvons dans tant de textes (/) la règle que les intérêts d'un prêt d'argent ne peuvent jamais être réclamés qu'en vertu d'une stipulation.

(k) Gajus, IV, § 52 : « alioquiu litem suam facit. » (/) L. 24, pr., de prsescr. verb. (XIX, 5); L. 10, § 4, mand. (XVII, 1); L. 11, § 1, de reb. cred. (XII, 1); L. 3, 7, C. de usur. (IV, 32); Paul. II, 14, § 1. — Dans le cas précédent où le pacte avait été ajouté à la stipulation, on corrigeait le vice de forme par une interprétation bienveillante en supposant la formule de la stipulation placée à la Gn de l'acte entier. Pour le prêt, on ne pouvait recourir à cet expédient , car relativement aux intérêts la fiction d'un prêt n'aurait pas eu de sens, et sans cette fiction l'action résultant du pacte n'aurait pas eu de base. — Néanmoins, il ne faut pas croire qu'un semblable pacte ne produisit absolument aucun effet ; il ne donnait pas lieu à une action, mais il engendrait certainement une natural is obligatio. L. 5, § 2, de sol. (XLVI, 3) ; L. 3, 4, 22, C. de usur. (IV, 32). Cela n'était pas douteux même pour les jurisconsultes partisans de l'opinion la plus rigoureuse (note A).

Si donc cela tient à la formule de l'action , et non à la nature du contrat , le droit Justinien , où il n'existe plus aucune trace de la procédure par formules, n'a pu sans inconséquence conserver cette règle, et il aurait dû l'abolir (m).

La vérité de cette explication ressort avec évidence des dispositions non équivoques du droit romain sur le prêt de grains ou autres quantités avec promesse d'intérêts par un simple pacte, bien queceprètsoit un contrat tout aussi rigoureux que le prêt d'argent et d'une nature absolument semblable. Les textes suivants sont décisifs.

i) « Frumenti vel bordei mutuo dati accessio ex nudo pacto prœstanda est u («).

Ici l'on reconnaît expressément que pour les grains prêtés les intérêts établis par un simple pacte donnent lieu à une action; seulement l'action n'est pas nommée.

2) « Oleo quidem vel quibuscunque fructibus mutuo datis, incerti pretii ratio, additamentum

(m) Relativement au nauticum fœnus l'action n'est point indiquée L. 5, § 1; L. 7, de naut. fœn. (XXII, 1). Peut-être avait-on toujours recours à une stipulation, peut-être aussi, sans stipulation, on intentait une action d'après les principes des contrats innommés. Car en cette matière la forme du prêt n'était qu'une apparence extérieure; dans la réalité on donnait une somme avec chance de perte, et l'autre partie promettait une somme supérieure dans le cas où la perte n'aurait pas lieu, c'était donc un acte dans la forme do ut des.

(n) L. 12, C, de usur. (IV, 32).

usurarum ejusdem material suasit admitti (o). » Ce texte a de tout temps fourni matière à des doutes et à des erreurs. D'abord il ne dit pas quelle est la nature des intérêts dont il parle. On pourrait croire que ce sont des intérêts moratoires ou judiciaires , mais cette supposition est tout à fait inadmissible, car on verra plus bas que cette espèce d'intérêts n'existe que pour le prêt d'argent. Ce ne sont pas non plus des intérêts stipulés , car alors il n'y aurait jamais eu sur la légitimité de l'action les doutes qu'exprime le texte. Reste donc seulement le cas où les intérêts sont promis par un simple pacte, c'est-à-dire précisément le cas dont traite le premier texte cité; ici seulement nous trouvons cette addition importante, que pour les intérêts la validité de l'action n'est pas conforme à la rigueur de la règle, que c'est une innovation fondée sur des motifs d'équité (suasit. admitti). — Les mots inverti pretii ratio demandent aussi une explication particulière. Ces mots expriment précisément le contraste qui existe entre le prêt d'argent et celui des autres quantités. Pour le prêt d'argent la certi condictio empêchait les intérêts d'être compris dans le jugement; pour le prêt d'autres quantités la incerta condemnatio, par son expression indéterminée quanti ea res est, laissait au juge la faculté,

(0) L 23, C, de usur. (IV, 32).

l3o CHAPITRE IV.

en la forme, de comprendre les intérêts dans le jugement, et au fond il n'y avait aucun doute sur la prestation des intérêts, d'après les motifs exposés plus haut (p).

§CCLXIX. EJfets de la lit. cont. — II. Étendue de la condamnation, a) Extensions. (Intérêts judiciaires. Suite. )

On a vu qu'une créance d'intérêts pouvait résulter de deux causes (§ 268). J'ai traité de la première (le contrat), je passe à la seconde.

II) Règle générale de droit envisagée comme cause d'une créance d'intérêts.

Cette règle de droit repose sur la considération suivante, puisée dans l'expérience. L'usage déplacer l'argent à intérêts est tellement général, dans un état de civilisation avancée, que l'on peut admettre comme un fait constant la faculté appartenant à chacun de placer toute somme d'argent, grande ou petite, pour le temps qu'il juge

(p) Je dois donc rejeter les interprétations suivantes de notre texte proposées nouvellement. La incerti petii ratio représenterait , suivant quelques-uns , les variations du prix du blé ; mais on ne voit pas pourquoi l'on ne donnerait pas d'intérêts si les prix étaient invariables. — D'autres s'attachent exclusivement aux mots : ejusdem materiœ, de sorte que notre texte aurait pour but d'interdire une promesse d'intérêts en autres matières. Mais ces mots signifient que l'idée et la dénomination d'intérêts ne conviennent pas à la promesse d'autres matières; ils ne contiennent aucune prohibition. — D'après l'explication que je donne ici de notre texte, il faut rectifier ce que j'ai dit vol. V, p. 467,

VIOLATION DES DROITS. l3t

convenable. Cela devient surtout évident quand la pensée se reporte aux banques publiques, aux caisses d'épargne, et aux comptes courants ouverts chez les banquiers, où toute somme porte intérêt du moment qu'elle est versée ou reçue. Seulement il ne faut pas s'imaginer que le prêt soit l'unique forme sous laquelle l'argent produise intérêt. On ne doit pas croire non plus que cette présomption, bonne pour les temps modernes, où la circulation de l'argent a tant d'activité, soit inapplicable à l'ancienne Rome, car on la trouve formellement établie par des jurisconsultes romains, comme je le montrerai tout à l'heure. L'institution des argentarii offrait surtout de grandes facilités pour le placement de l'argent (a).

Voici maintenant sur les rapports de droit l'influence des considérations que je viens de présenter.

Quand un propriétaire est privé pendant un temps de l'usage de sa chose par un détenteur injuste, et qu'il a contre celui-ci un titre juridique pour se faire indemniser, il s'agit dans chaque espèce de constater le dommage causé par cette injustice, et là-dessus il n'y a pas de règle générale à établir.

(a) Un témoignage remarquable sur la généralité de cet usage dans l'antiquité se trouve dans un lieu où on ne s'attendait guère à le trouver, daus la parabole du mauvais serviteur Saint Matthieu, 27, 25, et Saint Luc, 19, 23.

Mais celui à qui est due une semblable réparation trouve une grande facilité lorsque la cbose dont l'usage lui a été enlevé injustement est une somme d'argent. Il est dispensé de prouver le dommage qu'il a souffert, car il peut réclamer de son adversaire les intérêts en usage dans le pays.

Sans doute il peut dans certains cas avoir droit à une indemnité plus forte; mais il faut alorsou une disposition particulière de la loi ou l'administration d'une preuve spéciale. Au contraire, pour obtenir les intérêts en usage dans le pays , aucune preuve n'est exigée, car elle est remplacée par la présomption générale fondée sur l'expérience.

Cette règle est très-importante dans la pratique, et les intérêts moratoires en sont une application remarquable; car le créancier d'une somme d'argent , sans avoir à prouver le dommage que lui cause lamora, peut réclamer les intérêts usités dans le pays (Ji). Mais c'est à tort que plusieurs auteurs font de ces intérêts une classe particulière et établissent sous d'autres noms d'autresclasses rigoureusement distinctes (c). Le

(6) L. 32, § 2, de usuris (XXII, 1).

(c) Ainsi , par exemple , on a distingué les classes suivantes d'intérêts : usurae ex mora, légales, punitoriae (Schilling Institionen, III, 108). — Cela n'empêche pas que pour plusieurs rapports de droit particuliers des dispositions positives ne

cas des intérêts moratoires est sans doute le plus fréquent dans l'application ; mais indépendamment de la mora, le même principe s'applique à beaucoup d'autres rapports de droit. Ainsi, notamment, celui qui gère les affaires d'autrui a droit pour ses avances aux intérêts usités dans le pays, lors même qu'aucune mora ne serait imputable à son adversaire (//).

Plusieurs auteurs regardent les intérêts moratoires comme un privilège attaché aux contrats et aux actions connues sous le nom spécial de bonœ fidei actiones ; c'est encore là une erreur. Ces intérêts reposent sur une règle générale qui embrasse toutes les obligations; et si elle ne s'applique pas aux condictions (actions rigoureuses), cela tient uniquement à la nature spéciale de ces actions. Ainsi, sans aucun doute, la règle des

fixent un intérêt supérieur au taux ordinaire, par exemple dans les cas où l'administrateur des biens d'autrui s'en sert pour son propre usage. L. 38, de neg. gest. (III, 5) ; telles sont encore les usurx ret judicatx, d'après les nouvelles prescriptions de Justinien. Seulement dans ces différents cas les intérêts dus n'ont pas une base spécifiquement différente, tandis que les intérêts résultant d'un contrat diffèrent essentiellement de ceux fondés sur une règle générale de droit.

(d) Ainsi, par exemple, pour le mandat, la negotiorum gestio, la société et la tutelle; L. 12, § 9, mend. (XVII, 1 ) ; L. 19, § 4, de neg. gest. (Ill, 5). Lorsque dans ces différents cas l'administrateur prouve qu'il a été obligé d'emprunter à un intérêt plus élevé, il peut se faire indemniser. Mais cela est en dehors de la présomption générale qui nous occupe.

intérêts moratoires s'étendait aussi aux actions libres qui ne portaient pas le nom de bonœ fidei actiones, particulièrement aux actions prétoriennes et aux extraordinariœ actiones (<?).

On ne doit pas oublier que le principe développé ici et ses conséquences importantes ne s'appliquent pas aux quantités en général, mais seulement aux dettes d'argent. Cela établit une distinction importante entre les intérêts conventionnels et les intérêts établis par une règle générale de droit; les premiers peuvent exister pour toute espèce de quantités, les seconds ne peuvent exister que pour les dettes d'argent (/).

Voici le motif de cette distinction. Le placement de l'argent à intérêts est toujours possible , tandis qu'il faut des circonstances rares et tout à fait accidentelles pour placer à intérêts des grains ou d'autres quantités. Sans doute le propriétaire injustement privé de l'usage de ses grains a droit à une réparation ; mais il est tenu de prouver le dommage , et il ne peut substituer à celte preuve

(e) Ainsi la pollicitation, qui n'est certainement pas un bonx fidei contractus, entraîne des intérêts moratoires; L. 1, pr., de pollic. (L. 12). —De même la L. 38, §8-16, de usur.(XXII, 1), met sur la même ligne, quant à la causa, les borne fidei actiones et les actions prétoriennes. — Enfin, nous trouvons des intérêts moratoires en matière de fidéicommis, qui ne se rattachaient certainement pas à une bonge fidei actio.

if) Voici donc encore une preuve décisive que la L. 23, C, de usur. (Voy. § 268, note o) ne s'applique pas aux intérêts moratoires,

VIOLATION DES DROITS. ï 35

la présomption d'un placement à intérêts, comme il le pourrait s'il s'agissait d'une somme d'argent. En effet, cette présomption, très-bien fondée pour l'argent, ne l'est en aucune manière pour les grains et les autres quantités (g).

§ CCLXX. Effets de la lit. cont. — II. Étendue de la condamnation, a) Extensions. (Intérêts judiciaires. Suite. )

La théorie des intérêts que je viens d'exposer (§ 268, 269) était uniquement destinée à servir de base à notre recherche sur les intérêts judiciaires; ce résumé général était indispensable pour l'étude approfondie de notre sujet.

Le défendeur condamné doit restituer les fruits de la chose litigieuse dont le demandeur a été privé pendant la durée du procès (§ 265). Maintenant, lorsque la chose litigieuse est une somme d'argent , il s'agit de savoir, et cela a une grande importance dans la pratique , si les intérêts de cette somme doivent être restitués comme fruits, et si en général le demandeur peut réclamer des intérêts judiciaires. Cette question a été

{g) On pourrait dire que l'on ne réclame pas des intérêts pour le non-usage du blé, mais bien des intérêts en argent pour le prix de la vente du blé. Mais ce point de vue n'aurait rien de spécial aux quantités ; il serait applicable à toutes les autres choses, et d'ailleurs il doit être absolument rejeté, comme je le montrerai plus bas.

l'objet de discussions nombreuses, et encore à présent elle est controversée.

Avant de la discuter je vais, dans l'hypothèse de la légitimité de ces intérêts, établir leur rapport avec les intérêts moratoires. En effet, si des intérêts moratoires étaient dus antérieurement au litige, ils continuent à courir pendant toute la durée du procès , et dès lors il ne peut être question d'intérêts judiciaires , puisque ceux-ci sont absorbés parles intérêts moratoires. Ainsi, en général la question des intérêts judiciaires ne peut se présenter que dans deux cas, lorsqu'il n'existe pas de mora comme condition des intérêts moratoires, ou lorsqu'il n'est pas dû d'intérêts moratoires, malgré l'existence de la mora. Les actions rigoureuses du droit romain nous fournissent un exemple évident de ce dernier cas. Malgré l'existence de la mora , le demandeur ne pouvait réclamer d'intérêts moratoires ( § 269); cela prêtait donc à l'application des intérêts judiciaires. Le premier cas , l'absence de la mora, pouvait se présenter dans différentes circonstances : la créance peut être douteuse en soi, ou d'un montant indéterminé ( non liquide ) (a); il se peut ensuite que le débiteur n'ait pas reçu de sommation, ou que la date de la sommation ne soit pas certaine. Quelquefois aussi l'intervalle

(a) L. 24, pr., L. 21, 47, 3, pr. ; de usuv. (XXII , 1) ; L. 42,

63, de R. J. (L. 17).

VIOLATION DES DROITS. iS*]

entre la sommation et le commencement du litige est si court, que l'on ne prend pas la peine de prouver la sommation pour motiver des intérêts moratoires. Ces diverses circonstances suffisent pour motiver des intérêts judiciaires , et aussi les voyons-nous mentionnés plus souvent que les intérêts moratoires.

La question principale est celle de savoir si en général les intérêts judiciaires sont admissibles. Je n'hésite pas à résoudre affirmativement cette question , même pour l'ancien droit romain, sans distinction entre les actions rigoureuses et les actions libres. Je vais d'abord établir le principe, et j'en ferai ensuite l'application aux actions les plus importantes.

I ) Principe des intérêts judiciaires.

Ce principe est posé d'une manière générale dans le texte cité plus haut, lequel attribue expressément aux intérêts la nature juridique des fruits (b). Je vais transcrire ce texte entier et en donner l'explication :

« Usurœ vicemfructuum obtinent , et merito non debent a fructibus separari. Et ita in legatis et fideicommissis , et in tutelee actione, et in ceteris

(6) L. 34, de usur. (XXII, 1), empruntée à TJlpian. lib. XV, ad Ed. ; cf.§ 265, b. J'ai déjà écarté, § 265, a, b, l'apparence de contradiction que l'on pourrait trouver dans la L. 121 de V. S. (L. 16).

judiciis bonae fidei servatur. Hoc idem igitur in ceteris obventionibus dicemus. »

La preuve que ce texte important est relatif à notre question, c'est-à-dire aux obligations du défendeur à un procès , résulte de son inscription, qui se rattache à un texte très-explicite d'Ulpien, où les fruits et les intérêts sont mis à la charge du défendeur qui succombe dans une instance en pétition d'hérédité (c). — Quand on voit dans la seconde proposition de notre texte mentionner les bonœ fidei actiones, on pourrait croire, par argumenta contrario, que la règle inverse existe pour les actions rigoureuses. Mais cette supposition n'a aucun fondement, et le jurisconsulte semble plutôt avoir eu en vue les intérêts moratoires ( distincts des intérêts judiciaires) qui s'appliquent uniquement aux bonœ fidei actiones. D'un autre côté, on pourrait vouloir rapporter aux stricti juris actiones ces mots de la fin : ceterœ obventiones ; et alors notre texte établirait directement le principe des intérêts judiciaires. Mais cette interprétation doit être également rejetée ; obventio désigne le produit d'une chose, et ainsi les « ceterœ obventiones » sont les autres espèces de produits compris, comme les intérêts, sous la dénomination générale de fr actus.

VIOLATION DES DROITS. 1 3o,

Si maintenant, d'après ce témoignage, les intérêts sont une espèce de fruits, et si d'après les textes cités plus haut le défendeur, à partir de la lit. cont., doit restituer tous les fruits sans distinction entre les actions libres et les actions rigoureuses (<-/), il résulte évidemment de cette combinaison qu'à partir de la lit. cont. le défendeur doit les intérêts, quelle que soit la nature de l'action. — On voit dès lors qu'il y a réellement des intérêts judiciaires distincts des intérêts moratoires , car la lit. cont. ne constitue pas la mora ( § 264), mais de la même espèce que les intérêts moratoires et fondés sur la même base , c'est-à-dire sur cette règle générale que le propriétaire d'une somme d'argent privé injustement de son usage a droit, comme indemnité, aux intérêts usités dans le pays (§269).

Voici encore un texte souvent cité comme exprimant la reconnaissance de notre principe :

« Lite contestata iisurae currunt (e). »

Néanmoins ce texte, étant susceptible de deux interprétations également plausibles, ne saurait être allégué comme preuve. En effet le currunt peut signifier : currere imwiimi (/*), et alors ce

(d) Voy. § 266, notes 0-5.

(e)L. 35, de usur. (XXII, 1).

(/) Pour cette signification les textes parallèles sont L. 40, de reb. cred. (XII, 1); L. 7, § 7, de administr. (XXVI, 7). Les deux significations sont bien marquées dans Huber, Praelect. inPand. XXII, I, §17.

i/jO CHAPITRE IV.

texte reproduit effectivement notre principe. Mais le currant peut aussi signifier : currere pergunt (g), c'est-à-dire la lit. cont. n'interrompt pas les intérêts ; ce texte n'aurait alors rien de commun avec notre principe, et il exprimerait une autre proposition, d'ailleurs incontestable, que quand un capital est réclamé en justice, la lit. cont. n'opère pas la consommation de la créance des intérêts. Ces deux interprétations sont également admissibles ; mais la seconde est la plus vraisemblable, à cause d'un texte parallèle que son inscription rattache au nôtre :

« Novatione legitime facta liberantur hypothecae et pignus , usurœ non currunt (Ji). »

Si l'on rapproche ces deux textes , on obtient le sens suivant. La novation véritable, c'est-àdire la stipulation en dehors d'un procès, arrête entre autres choses le cours des intérêts. La lit. cont. , bien que dans plusieurs cas représentée comme une novation, n'arrête pas le cours des intérêts (/).

Si après ces considérations générales la vérité

(g) Texte parallèle pour cette signification : le non currunt dans la L. 18, de nov. (XLVI, 2).

{h) L. 18, de nov. (XLVI, 2). Les deux textes sont tirés de Paulus, lib. LVII, ad Ed.

(i) Cette interprétation se trouve dans Madai , Mora , p. 369-371, Wâchter, III, p. 24, mais où elle est soutenue d'une manière trop exclusive, car la première ne doit pas être absolument rejetée»

VIOLATION DES DROITS. l/|I

du principe pouvait encore être mise en doute, tousles doutes seraient dissipés par les applications suivantes, où le principe lui-même est clairement reconnu , et ces applications à des actions diverses prouveraient la vérité du principe lors même qu'il ne se trouverait exprimé dans aucun texte comme règle générale.

Mais avant d'exposer ces diverses applications je vais entrer dans quelques détails, afin de préciser ce principe et d'en montrer les conséquences.

i ) Pour que les intérêts judiciaires puissent être exigés il faut que le litige porte sur une somme d'argent, et non sur d'autres quantités , des grains par exemple. Tous les motifs développés plus haut au sujet des intérêts moratoires (§269) s'appliquent également aux intérêts judiciaires (A).

Mais je vais encore examiner ici un argument que l'on pourrait invoquer pour étendre les intérêts judiciaires non-seulement aux autres quantités, mais à toutes les choses en général.

Ainsi on pourrait dire, avec une apparence de raison : si le demandeur eût recouvré la chose litigieuse lors de la Ut. cont., il eût pu la vendre et en placer le prix à intérêt. Puisqu'il est privé

(A) Cela prouve aussi que la L. 23, C , de usur. (§268., o) , ne s'applique nullement aux intérêts judiciaires, non plus qu'aux intérêts moratoires (§ 269,/).

de cet avantage, on doit lui accorder des intérêts comme indemnité. — Il s'agit d'apprécier ici la position et les obligations du défendeur. On ne peut mettre ces intérêts à sa charge que par application du principe relatif aux fruits négligés (§265, 266), c'est-à-dire enlui imputant comme culpa de n'avoir pas vendu la chose litigieuse. Mais cela n'est point admissible , car, lors même que l'action est rigoureuse, le défendeur peut pendant le litige se libérer de toute obligation relative à la chose litigieuse, par une restitution en nature ( § 261). — Nous trouvons dans la décision suivante d'un cas particulier l'application des vrais principes de la matière. Lorsque des vases d'or ou d'argent ont été légués par fidéicommis, et que l'héritier est en retard de les délivrer (si mora intervenerit) , il ne doit des intérêts que dans le cas où le testateur aurait destiné les vases à être vendus, c'est-à-dire si le fidéicommis se réduit à une somme d'argent qui doit être réalisée par la vente des vases (/).

2 )On croit généralement que les actions libres admettent les intérêts judiciaires, mais non les

(/) L. 3, § 4, deusur. (XXII, 1). — La L. 51 , § 1, de her. pet. (V, 3), qui pourrait faire naître des doutes, suppose évidemment que l'héritier a vendu les fruits recueillis avant la lit. cont. et les a convertis en argent comptant, dont il est actuellement débiteur. Voy. § 271, c.

actions rigoureuses, et cette opinion semble justifiée par la prescription non équivoque touchant la condictio indcbiti, qui permet de réclamer les sommes indûment payées, mais non les intérêts de ces sommes (m). Cette prohibition absolue implique trois propositions : on ne peut pas réclamer d'intérêts à partir du payement fait par erreur, à partir de la mora, enfin à partir de la lit. cont., et celle-ci rentre directement dans notre sujet. Maintenant il semble tout naturel de chercber dans la nature de l'action le motif de cette prohibition, et d'y voir une application de la règle générale, que jamais les condictions n'admettent de réclamations d'intérêts. Néanmoins cette supposition n'est pas fondée, et voici plutôt comment s'explique la prohibition.

Celui qui réclamait une somme d'argent pour cause d'un prêt, d'une stipulation ou d'un payement non dû, ne pouvait le faire qu'au moyen d'une certi condictio. Or la nature spéciale de cette action voulait qu'une somme déterminée fût exprimée dans Y intent io et reproduite dans la condemnatio ; cette instruction dont lé judex ne pouvait s'écarter l'empêchait de porter dans le jugement une somme plus forte, et excluait ainsi toute supputation d'intérêts.

(m) L. 1, C, decond. iud. (IV, 4) : « ... Usuras autem ejus summae prœstari tibi frustra desideras : actione enim condictionis ea sola quantitas reperitur qua1 indebita soluta est. »

Quand, au contraire, une stipulation relative à de l'argent n'exprimait pas la somme, mais la faisait dépendre d'une circonstance extérieure («), cette stipulation donnait lieu à une action rigoureuse, à une condiction ; mais celle-ci ne pouvait entraîner qu'une incertœ pecuniœ condemnatio (o), et dès lors rien n'empêchait le judex d'appliquer la règle exposée plus haut touchant les intérêts judiciaires.

Ainsi, même chez les Romains, ce n'était pas la nature des actions rigoureuses en soi qui excluait les intérêts judiciaires , mais uniquement la nature spéciale de la certi condictio; nous devons donc reconnaître que les intérêtsjudiciaires s'appliquaient également aux actions rigoureuses , sauf néanmoins le cas de la certi condictio (/?). Mais Justinien s'est montré inconséquent en maintenant la rigueur de l'ancien principe pour

(w) Par exemple : quanti fundus Cornelianus est, dare spondes ?

(o) Gajus, IV, § 49-51. La formule portait alors : quanti res est, ou quidquid dari fieri oportet.

(/>) Les opinions ont été de tout temps très-partagées sur cette question. Les intérêts judiciaires sont déniés dans toute les stricti juris actiones par lS7oodt, De fœnore et us. Ill, 12; "Winkler, p. 345 ; Madai , Mora , p. 369 , Liebe , Stipulation, p. 52; ils sont admis, au contraire, par les glossateurs Martinus et Jacobus (Heenel, Diss, dominorum, § 56, p. 42); Huber, Prœlect. in Pand. XXII , 1, § 17; Keller, § 21, notes 2 et 10. —Moi-même j'avais soutenu (vol. V, p. 152, 153, 485) ^ la première opinion, que j'abandonne aujourd'hui.

la condictio indebiti, puisque de son temps il n'existait plus aucune trace de la procédure par formules.

3 ) Enfin parmi ceux qui en général admettent les intérêts judiciaires s'est élevé la question de savoir si ces intérêts s'appliquent seulement aux sommes liquides, ou bien aussi à celles qui ne le sont pas (q). Si ce principe doit avoir quelque valeur pratique, il faut rejeter toute distinction entre les sommes liquides ou non liquides. Par là on ne fait aucune injustice au défendeur, car le payement des intérêts repose sur cette présomption , qu'on ne laisse jamais l'argent improductif et que toujours on en trouve le placement. Si cette distinction était admise , il serait toujours facile au défendeur, indépendamment du débat principal, d'élever des doutes sur le montant de la demande , et d'abolir ainsi par le fait le principe des in térêts j udiciaires .

(q) Cannegiesser, Decis. Cassel. T. I , dee. 56 , n° G, se prononce pour l'opiniou restrictive , car il ne fait courir les intérêts que du moment où la dette est parfaitement liquide. Cette doctrine paraît tenir à l'idée erronée d'une peine qui ne saurait atteindre le défendeur tant qu'il y a incertitude. Hommel Rhaps. Obs. 234, exprime l'opinion contraire.

vi. 10

îl[6 CHAPITRE IV.

§ CCLXXI. Effets de fo Ht. cont. — IL Etendue de la condamnation. — a. Extensions {Intérêts judiciaires, Suite ).

II. Application des intérêts judiciaires aux actions les plus importantes.

Les témoignages du droit romain en cette matière sont beaucoup plus rares qu'on ne pourrait le croire d'après son importance pratique. Mais ces témoignages sont décisifs , et comme on s'explique très-bien leur absence relativement à plusieurs actions, leur rareté ne saurait soulever aucun doute sur la vérité du principe.

i) Quand il s'agit d'une action en revendication de pièces d'argent déterminées notre principe ne trouve évidemment pas d'application. En effet, elle supposerait que le défendeur doit aliéner les espèces revendiquées et les placer à intérêt ; or, toute aliénation, toute consommation delà chose revendiquée lui est absolument interdite (§ 264, pf q, r ). Ainsi donc ce qui distingue cette action de l'action personnelle en recouvrement d'une créance, c'est que par cette dernière on réclame du défendeur son propre argent, qu'il ne lui est pas défendu d'aliéner et de placer à intérêt (a).

(a) Ce caractère propre de la revendication relativement aux intérêts judiciaires a été signalé par Bukka, Einflusz des

ViOLA-TÎON DES DROITS. 1^7

H) 11 en est tout autrement de la pétition d'hérédité , et précisément ici nous trouvons les témoignages les plus complets sur l'application de notre principe. Cette action est m rem aussi bien que l'action résultant delà propriété; mais, au lieu de porter, comme celle-ci, sur une chose particulière et déterminée , elle porte sur un ensemble de biens, et dès lors embrasse nécessai" rement plusieurs objets qui, considérés en euxmêmes , ont le caractère d'obligations. — - Voici, au sujet de cette action, les diverses dispositions que nous trouvons sur les intérêts judiciaires.

a) A. partir de la lit. cont. le possesseur paye les intérêts du prix des biens de la succession aliénés par lui avant la lit. cont., prix qui dès lors est devenu partie intégrante de la succession (/>). Parmi ces biens vendus de la succession doivent

Prozesses, p. 265. — Il semble qu'il faille en dire autant pour Yactio depositi (personnelle), car on réclame aussi des pièces d'argent déterminées, dont l'aliénation est également interdite. Mais ici les intérêts judiciaires sont en général absorbés par la mora, qui existe souvent avant le litige, au plus tard lors de l'insinuation de la demande, et ainsi, dans les deux cas, est antérieure à la lit. cont. (cf. note h).

(6) L. 1, § 1, C, de her. pet. (111, 31) : « usuras pretii rerum ante L. C. venditarum , ex die conte stationis computandas, omnimodo reddere compellantur. » — Cela est confirmé par la L. 20, §11, de her. pet. (V, 3), excepté que la denuntiafio est substituée à la lit. cont., comme je l'ai déjà observé. Lorsque laL. 20, § G, eod. dit que les intérêts ne sont pas dus, cela doit s'entendre des intérêts perçus avant le litige par le possesseur de bonne foi.

figurer les fruits naturels récoltés et ensuite aliénés (<?), comme aussi, sans aucun doute, les loyers et fermages reçus.

Ce sont évidemment là de purs intérêts judiciaires, et nous voyons effectivement qu'on leur applique le principe des fruits négligés. Ainsi, quand le défendeur a négligé de recouvrer le prix de la vente, il n'en doit pas moins les intérêts (d). — Si le possesseur est de mauvaise foi, le demandeur peut également réclamer le prix de la vente , et les intérêts, ou bien la valeur réelle de la chose y compris la valeur des fruits (e). Cela signifie qu'il peut accepter ou ne pas accepter la vente et ses conséquences, selon qu'il y trouve

avantage.

b ) Les sommes dont nous venons de voir que le défendeur doit les intérêts ont été apportées par lui-même à la masse de la succession; maintenant, doit-il aussi les intérêts de l'argent comptant qu'il a trouvé dans les biens du défunt. Ici l'analogie semble demander l'application de la même règle. En effet, le défendeur administre des biensqui peuvent appartenir à autrui, et il doit les administrer tous en bon père de famille; or, un

(c)L. 51, § 1 , de her. pet. (V, 3), où seulement il faut sous-entendre que les fruits perçus avant la lit. cont. ont été vendus. Voy. § 270, /.

(d) L. 20, § 15, de her. pet. (V, 3).

(e) L. 20, § 12, 16; L. 36,§ 3, de her. pet. (V, 3).

VIOLATION DES DROITS. ify

bon père de famille ne laisse pas des capitaux oisifs. Si donc par exemple le défunt, peu avant sa mort, avait reçu un capital sans avoir le temps de le placer, le possesseur serait blâmable de laisser ce capital sans emploi pendant toute la durée du litige.

Voici néanmoins un texte où Papinien, cité par Ulpien, semble décider que le possesseur de la succession ne doit jamais d'intérêts de l'argent comptant trouvé dans les biens du défunt :

« Papinianus autem libro tertio question um , si possessor bereditatis pecuniam inventam in bereditate non attingat , negat eum omnino in us liras conveniendiim (/). »

Heureusement nous avons un autre texte, emprunté au même ouvrage de Papinien , cité ici par Ulpien, qui non -seulement protège notre principe contre cette apparence de contradiction, mais le complète en le précisant :

« De pecunia deposita, quam hères non attingit, usuras praestare non cogitur (g). »

Ces deux textes parlent d'une pecunia quam non attingit ; seulement , celui qui ne touche pas à l'argent est représenté comme possessor liereditatis dans le premier texte , comme hères dans le second , et cette expression rapprochée de pe-

(/)L. 20, § 14, de her. pet. (V, 3).

(g) L. 62, pr., de rei vind. (VI, 1), tirée de Papinianus, lib. VI Quaestionum,

j5o CHAPITRE IV.

cuiiia deposita semble indiquer que ce dernier texte se rapporte à une actio depositi dirigée contre le véritable héritier du dépositaire. Néanmoins je crois que cette interprétation doit être absolument rejetée. Le texte entier d'où est tiré ce petit fragment parle du défendeur à une revendication ; or, on peut bien assimilera celui-ci le défendeur à une pétition d'hérédité, mais non le défendeur à une actio depositi. L'explication suivante me paraît donc plus juste (h). Hères est ici synonyme de possessor hereditatis, et ainsi les deux textes se rapportent à un seul et même cas. Lapecunia deposita est une somme d'argent que le défunt ne destinait pas à l'entretien de sa maison ou à un placement, mais qu'il tenait en

(h) Je ne nie pas que ce texte soit encore susceptible d'une autre interprétation. Ainsi il pourrait s'appliquer à l'héritier d'un dépositaire contre lequel on exerce Yactio depositi. Mais alors on doit nécessairement admettre les deux suppositions suivantes : 1° le défunt n'était pas déjà constitué en mora, car la mora (avec l'obligation de payer les intérêts) passerait à son héritier, sans que celui-ci pût exciper du non-usage de l'argent (L. 87, § 1, in/, de leg. 2) ; 2° l'héritier lui-même n'a pas été constitué en mora, et cela par le même motif. En effet on peut concevoir que l'héritier ignore le dépôt, ce qui empêche la mora (L. 42, de R. J.), et qu'en même temps il déclare vouloir laisser l'argent intact, par délicatesse de conscience, et le cas serait alors semblable à celui de l'argent revendiqué (note a). — Or, la nécessité d'admettre toutes ces suppositions, pour que le texte ne soit pas contredit par d'autres règles certaines, rend cette interprétation très-suspecte et doit faire préférer la première , conûrmée d'ailleurs par la ressemblance littérale des deux textes.

VIOLATION DES DROITS. l5l

réserve pour un besoin imprévu, cas spécifié ailleurs en des termes à peu près semblables : pecunia praesidii causa reposita ( ou bien seposità) {i). Le possesseur de la succession qui conserve cet argent n'en doit pas les intérêts, car il en fait le même usage que le défunt. — Si l'on rapporte la décision de Papinien , citée par Ulpien , à ce cas exceptionnel, comme l'indique clairement la similitude des mots non attingit, cette décision n'a rien de contraire à notre principe ; en effet, on ne saurait dire qu'une semblable prévoyance excède les limites d'une bonne administration , et l'exemption d'intérêts est uniquement motivée sur la différence qui existe entre une somme mise ainsi en réserve et un capital ordinaire.

(i) L. 79, § 1, de leg. 3 (XXXII) . « His verbis : quae ibi mobilia mea erunt do lego, nummos ibi repositos ut mutui darent ur, non esse legatos Proculu s ait : at eos quos praesidii causa repositos habet, ut quidam bellis civilibus factitassent, eos legato eontineri : Et audisse se rusticos senes ita dicentes, pecuniam sine peculio fragilem esse : peculiura appellantes quod praesidii causa seponeretur. » — Cette explication a été déjà donnée par Gluck, vol. VIII, p. 297, 298. On peut ajouter à son appui la considération suivante. L'argent dont Papinien parle dans deux endroits différents : pecunia inventa (deposita) in hereditate quam hères ( possessor hereditatis ) non attingit, a toute l'apparence d'une curiosité proverbiale, comme celle que nous trouvons dans Gajus, III'; § 196 : « quod veteres scripserunt de eo qui in aciem perduxisset, » et dans Gajus, III, § 202 : « et hoc veteres scripserunt de eo qui panno rubro fugavit armentum. » Tout cela a beaucoup d'analogie avec le fait singulier rapporté par Proculus du prxsidii causa nummi repositi.

3) Quand il s'agit d'un legsou d'un fidéicommis en argent comptant , les intérêts , comme toute autre espèce de fruits, sont dus à partir de la lit. cont. (A), et ici nous trouvons une reconnaissance positive du principe des intérêts judiciaires. Mais il faut toujours supposer que la mora ne résulte pas déjà de quelque circonstance particulière, car alors les intérêts judiciaires seraient absorbés par les intérêts moratoires.

En effet il est hors de doute que pour les legs et les fidéicommis la mora en soi et avant tout litige motive la réclamation des intérêts moratoires, comme de toute espèce de fruits. Ce principe, admis d'abord seulement pour les fidéicommis, fut étendu plus tard au legatum sinendi modo et enfin au damnationis et au vindicationis legatum (/).

Maintenant lorsque l'on voit les textes marquer comme point de départ de cetle obligation tantôt la mora, tantôt la lit. cont., on ne doit pascroire qu'il y ait eu là-dessus controverse, ou que le droit

(ft).L. I, 2, C, de usur. et fruct. (VI, 47). — Pour les fruits seulement (sans mention des intérêts) la lit. cont. est donnée comme point de départ dans la L. 51, pr., fam. here. (X, 2) ; L. 4, C, de usur. et fruct. (VI, 47).

(/) Gajus, II, § 280 (fidéicommis et leg. sinendi modo); L. 51, pr., fam. here. (X, 2, vind. legatum) ; L. 91, § 7, de leg. 1 (XXX, damn, legatum); L. 3, pr. de usuris (XXII, 1 , fidéicommis); L. 39, § 1, de leg. 1 (XXX, sans désignation spéciale); L. 1, C, de us. et fruct. (VI, 47, fidéicommis, leg. damn, et vind. réunis. Voy. note?».)

ancien diffère du droit nouveau; la mora était la règle générale, et la lit. cont. ne figure que subsidiairementdans les cas particuliers où manquent les conditions de la mora (§ 264, g). J'ajoute que s'il n'y a pas de contraste réel entre ces deux expressions, ces deux expressions contrastent avec l'opinion fort soutenable que les fruit et les intérêts sont dus à partir du décès. Tous ces textes ont principalement pour objet de repousser cette dernière opinion (m).

4) Enfin, relativement aux actions personnelles, nous ne trouvons aucune mention des intérêts judiciaires; j'en ai indiqué plus haut le motif. Pour les actions libres, les intérêts judiciaires se trouvaient souvent absorbés par une mora antérieure, et ainsi ils ne s'appliquaient que dans les cas où n'existait pas la mora. Pour les actions rigoureuses, l'espèce la plus importante, la certi condictio, excluait précisément les intérêts judiciaires, qui dès lors étaient renfermés dans le cercle plus étroit des autres condictions.

Il resterait encore plus d'un doute sur la matière difficile des intérêts judiciaires, si je ne traitais pas une question appartenant à l'ancien droit romain etquise rattache à différents textes du droit justinien. On a vu plus haut que pour

(m) L. 4, C. de us. et fruct. (VI, 47) : * In legatis et fideicommissis fructus post litis contestationem non ex die mort in cousequuiitur, sive in rem sive in personam agatur, »

toutes les actions la lit. cent, opère la consommation du droit d'action, et pour plusieurs actions personnelles, qu'elle opère une novation de l'obligation principale, novation néanmoins dont les effets sont beaucoup plus restreints que ceux d'une novation ordinaire faite en dehors d'un procès (§ 2 58). Maintenant se présente la question suivante : quelle est l'influence de la consommation et de la novation sur la réclamation des intérêts?

Ici nous devons soigneusement distinguer les diverses espèces d'intérêts énumérés plus haut.

A) Plusieurs n'ont pas une base juridique indépendante; car ou ils se rattachent à d'autres obligations , tels que les intérêts résultant d'un pacte joint à un bonœ fidel contractus , ou bien en général ils ont pour cause non une obligation proprement dite , mais Y 'offïcium judicis , tels que les intérêts moratoires et les intérêts judiciaires.

Ici pointde difficulté. L'introduction del'action principale consommait certainement la réclamation des intérêts, de sorte qu'ils ne pouvaient jamais faire la matière d'une action nouvelle.

Les intérêts de cette espèce ne pouvaient donner lieu à une novation , car en général ils ne dérivent pas d'une obligation antérieure ou du moins d'une obligation indépendante.

B ) D'autres, au contraire , ont une base indépendante; tels sont nommément les intérêts ré-

sultaiitd'une stipulation , comme accessoire d'un prêt, ou d'une stipulation comme obligation principale.

Je rappellerai d'abord la règle développée plus haut, qu'en pareils cas on ne peut jamais comprendre dans une seule action le capital et les intérêts , mais qu'il faut toujours deux actions différentes, une certi et une incerti condictio. Si l'obligation principale était un bonœ fidci contractus , il fallait également deux actions différentes : une bonœ ficlei actio et une incerti condictio.

Ainsi donc l'action par laquelle on réclamait le capital ne pouvait entraîner la consommation de l'action toute différente relative aux intérêts , car celle-ci n'était point amenée in judicium.

La novation contenue dans la lit. cont. de l'action principale ne pouvait certainement éteindre les intérêts échus , puisque le payement même du capitaln'auraitpaseuceteffet. Une autre question, et très-controversée, est celle de savoir si la novation résultant de l'action principale empêche la formation de nouveaux intérêts , notamment pendant toute la durée du litige. L'affermative a une apparence de fondement, car l'obligation des intérêts est de sa nature une obligation accessoire, et la créance du capital étant éteinte par la novation , il semble que les intérêts accessoires de cette créance doivent cesser de courir. Voici

néanmoins une raison décisive à l'appui de l'opinion contraire.

Il existe pour les obligations d'autres accessoires que les intérêts , notamment le gage et la caution. La novation véritable , celle résultant d'un contrat , fait disparaître tous ces accessoires, aussi bien que le payement. Si l'on voulait attribuer la même efficacité à la novation contenue dans la lit. cont., la lit. cont. porterait préjudice au demandeur, tandis qu'elle est destinée à lui procurer un avantage. Aussi la lit. cont. laisse subsister les accessoires de l'obligation.

Pour le gage cela est dit expressément (ji) ; pour les intérêts, dont nous nous occupons exclusivement ici , on verra tout à l'heure que cela est établi par un rescrit de Sévère. S'il en est autrement pour la caution , cela ne tient pas à la novation , mais à un principe beaucoup plus large et qui embrasse même les actions où la novation n'accompagne pas la lit. cont. L'action contre la caution avait la même intent io que l'action contre le débiteur principal , et cette identité , sinon quant aux personnes, du moins quant à l'objet, faisait que l'action dirigée contre le débiteur principal amenait in judicium et consommait en

(») L. 11 , pr., § 1, de pign. act. (XIII, 7); L. 13, § 4, de pign. (XX, 1). Il eu est de même pour le privilegium (lotis et tutelse, L. 29, de nov. (XLVI, 2), où le motif général est aussi exprimé.

VIOLATION DES DROITS. iSy

même temps l'action contre la caution. Cette règle nous est attestée par Cicéron , et subsista jusqu'à Justinien, qui l'abolit expressément (o). Rien de semblable n'existait pour les intérêts; aussi leur cours n'était-il pas interrompu par la lit. cont. de l'action principale.

Maintenant l'action par laquelle on réclamait les intérêts amenait in judicium et consommait la stipulation d'intérêts tout entière^ c'est-à-dire tant pour les intérêts échus que pour ceux à échoir, car les uns et les autres reposaient sur une seule et même obligation , formant un tout comme obligation. Le juge prononçait effectivement sur les intérêts échus; il n'avait aucun motif actuel pour prononcer sur les intérêts à échoir, et ceux-ci étaient à jamais perdus, vu la consommation de l'action. Pour prévenir ce danger, le demandeur devait ajouter à son action la prescription suivante : cujus rei dies fuit (/;).

Ces préliminaires étaient indispensables pour l'explication d'un texte important qui a donné lieu à de nombreuses méprises :

« Judicio cœpto , usurarum stipulatio non est perempta; superest igitur, ut debitorem ejus

(o) Cicero ad Att. XVI, 15 ; L. 28, C. de fidejuss. (VIII, 41). Ce sujet est traité avec détails et profondeur par Keller, § 52, qui cite tous les témoignages des sources.

(p)Gajus, IV, §131.

î 58 CHAPITRE IV.

temporis quod non est in judicium deductum convenire possis (q). »

La première proposition de ce texte confirme directementce quej'aiditplushaut, que l'exercice de l'action principale n'opère ni la consommation ni la novation de la stipulation des intérêts , et ainsi laisse intacte cette stipulation. La seconde proposition ajoute , comme conséquence , que même après avoir exercé l'action principale on peut toujours exercer une action distincte relativement aux intérêts, sauf néanmoins le cas où l'action touchant les intérêts échus serait consommée par une demande antérieure. Maintenant, point de consommation quand il n'y a pas encore eu de demande d'intérêts ou que dans la demande on a inséré la prescription indiquée plus haut, pour prévenir la consommation des intérêts à échoir (/•).

(ç)L. 1, Ci dejud. (Ill, 1), de Sévère et Antonin.

(r) Mayer, Litiscontestation, p. 35-38, contrairement aux principes ici posés , prétend que l'action touchant le capital arrête le cours des intérêts par suite de la novation contenue dans \dilit. cont.; mais il confond la consommation du droit et la novation, comme aussi il ne distingue pas deux actions, l'une touchant le capital, l'autre les intérêts, et sans motif i! établit une différence pratique entre les gages et les intérêts ; puis, cette difiiculté qu'il s'est créée, il cherche a l'écarter avec assez de sagacité en distinguant les institutions de diverses époques. 11 puise son principal argument dans la L. 90, de V.O. (XLV, 1), qui, pour le cas de la pœnœ stipulatio (stipulation ayant sous une autre forme le même hut et le même

violation des Droits. . i5o,

11 ne me reste plus qu'à examiner les opinions des auteurs modernes sur l'état actuel du droit en cette matière.

Dans ces derniers temps plusieurs auteurs ont absolument repoussé les intérêts judiciaires , car ils n'en admettent pas même l'existence. En effet, ils partent de ce principe qu'un litige ne peut jamais donner lieu à d'autres intérêts qu'à des intérêts moratoires. Or comme la lit. cont. ne constitue pas la mora ( et je partage cette opinion ), ils en concluent qu'il ne saurait jamais exister d'intérêts judiciaires, c'est-à-dire résultant de la lit. cont. Ils ajoutent que ces intérêts sont spécialement inapplicables aux contrats stricti juris, puisqu'en général ces contrats n'admettent pas d'intérêts moratoires (s). L'importance pratique de celte doctrine n'est pas uniquement de faire rejeter la dénomination d'intérêts judiciaires, pour ne parler que d'intérêts moratoires, mais bien de n'admettre aucune prestation d'intérêts dans tous les cas où manquent les conditions spéciales de la mora.

D'un autre côté, l'opinion que je soutiens ici a

résultat que la stipulation d'intérêts), reproduit avec raison la décision de la L. 1, C, de jud., relativement aux intérêts. Mayer induit de la L. 90 que le contraire a lieu pour les intérêts, et ainsi il introduit arbitrairement dans ce texte un argument a contrario.

(s) Gôschen Vorlesungen, vol. l, p. 478. — Madai, Mora, p. 369-373; Wâchter, H. 2, p. 54-55 ; H. 3, p. 24.

l6o CHAPITRE IV.

de tout temps trouvé des partisans nombreux. Ce sont d'abord tous les auteurs qui en droit romain admettent la validité des intérêts judiciaires pour les actions rigoureuses (§ 270, p). Ceux-ci reconnaissent d'une manière générale le principe des intérêts judiciaires en droit commun, et c'est ainsi que notamment Huber invoque la pratique moderne à l'appui de son opinion. Mais en outre plusieurs auteurs, au pointde vuepurement théorique, ont adopté la doctrine des intérêts judiciaires (t).

La haute cour d'appel de Lùbeck, qui rend témoignage de la pratique pour les quatre villes libres, admet entièrement les intérêts judiciaires, à partir de l'insinuation de la demande. Nous trouvons dans le ressort de cette cour un cas où les intérêts judiciaires sont opposés aux intérêts moratoires de manière à en faire ressortir clairement la différence. A Hambourg , d'après l'opinion d'un grand nombre d'auteurs, les intérêts moratoires se comptent à cinq pour cent, les intérêts judiciaires à six, de sorte que quand la mora existait antérieurement au litige , l'insinuation de la demande élève les intérêts de un pour cent (il).

{t) Bayer Prozesz, p. 233, 234 ; Linde Prozesz, § 200, n. 5. Ces auteurs prennent, il est vrai, pour point de départ l'insinuation, et non la lit. cont., mais cela ne change rien au fond des choses. Je reviendrai plus has sur cette différence.

(«) Ce renseignement m'a été communiqué par mon ami Blume.

VIOLATION DES DROITS. l6l

La cour de révision et de cassation de Berlin , qui pour l'ancien duché de Nassau fait les fonctions de haute cour d'appel , conformément aux règles et à la procédure du droit commun, admet régulièrement les intérêts judiciaires à partir de l'insinuation (y). Dans les motifs d'un arrêt de i83a cette cour a eu occasion de reconnaître formellement la nature propre des intérêts judiciaires, comme distincte des intérêts moratoires antérieurs.

La faculté de droit de Berlin suit également la même pratique , lorsqu'elle est appelée à prononcer comme Spruch- Collegium*, sur des procès

(v) On donne comme point de départ des intérêts , tantôt l'insinuation , tantôt l'établissement de la demande, tantôt la demande. Mais partout on a en vue l'insinuation.

* A Berlin le Spruch- Collegium se compose de tous les professeurs ordinaires de la faculté de droit. Il n'a pas de juridiction proprement dite, il ne connaît que des affaires qui lui sont adressées par un tribunal ; mais après cet envoi (Acten-T'ersendung) le tribunal est tenu de publier le jugement qui lui est transmis par le Spruch- Collegium. Les tribunaux pouvaient autrefois saisir indifféremment toutes les facultés de droit de l'Allemagne. L'introduction des législations nouvelles a dû modifier cet état de choses; ainsi, en Prusse depuis longtemps les tribunaux ne peuvent plus renvoyer aucune affaire à un Spruch- Collegium, mais les universités prussiennes continuent à juger les affaires qui leur sont adressées par les tribunaux des autres parties de l'Allemagne. Un décret de la diète germanique, du 5 novembre 1835 , défend de renvoyer aux facultés de droit les pièces d'aucune affaire criminelle. {Note du trad. ) VI. 11

instruits clans des pays régis par le droit commun (w).

Le code prussien a adopté entièrement les principes du droit commun tels que je viens de les exposer, sauf qu'il ne distingue pas nominativement les intérêts judiciaires des intérêts moratoires, et il les considère comme un cas particulier, qui néanmoins s'applique à toute réclamation d'argent, si les intérêts moratoires ne courent pas déjà. Ainsi extra-judiciairement la mora et par conséquent le droit à des intérêts résulte de l'échéance du terme fixé pour le payement, ou, s'il n'y a pas de terme convenu, d'une sommation de payer {x). Si la mora n'existe pas avant le litige, elle résulte du moins de l'insinuation de la demande, et les intérêts courent à compter de cette époque (j).

§ CCLXXII. Effets de la lit. cont. — II. Étendue de la condamnation. — b. Diminutions.

Les modifications dont est susceptible la chose litigieuse, et qui peuvent faire attribuer à la lit.

(w) Les variétés d'expressions mentionnées dans la note précédente se retrouvent également ici, sauf que le mot insinuation se retrouve plus souvent, mais le sens reste partout le même.

(x) A. L. R. Th. 1 , Tit. 16, §15, 16, 20, 64,67,68, et Tit. 11, § 827-829.

{y) A. G. O. Th. 1, Tit. 7 § 48, rf.

VIOLATION DES DROITS. iÔ3

vont, une influence sur le fond du rapport de droit sont ou des extensions ou des diminutions (§ 264). Ces dernières vont nous occuper.

Ici encore nous retrouvons l'affinité et l'action combinée de trois notions de droit bien distinctes, la mora, la malajîdes et la lit. cont.; aussi, nonseulement cette matière a été pour les auteurs modernes le sujet de nombreuses controverses, mais les sources du droit romain elles-mêmes nous offrent des divergences d'opinions et plus d'un témoignage douteux et équivoque. Je vais tâcher de résumer les règles qui résultent d'une étude impartiale des sourcesetdu rapprochement des différents textes.

Mais avant d'exposer les règles du droit il est nécessaire de dire quelques mots sur la nature même de ces diminu tions et sur les causes qu'elles peuvent avoir.

D'abord se présente la perte totale de la chose formant l'objet du litige , ainsi par exemple la mort d'un animal, ou, chez les Romains, d'un esclave, la consommation de la chose , ou sa transformation par suite d'un travail qui détruit sa première forme et son individualité. — Vient ensuite la perte partielle de la chose, quand, par exemple , des bâtiments situés sur un terrain litigieux s'écroulent ou sont incendiés; de même quand un animal est blessé ou mutilé.

On doit assimiler à la perte de la chose la

dépossession du défendeur, puisque alors il lui devient également impossible d'en opérer la restitution.

Ces diverses modifications tombent sous le témoignage des sens, car elles tiennent à l'état matériel de la chose ou au fait de la possession. On ne saurait douter qu'elles ne rentrent toutes dans la présente recherche.

Mais indépendamment de tout changement dans l'intégrité ou dans la possession de la chose, il y a des modifications invisibles et qui consistent dansladiminutiondesa valeur vénale, et jeciterai comme exemple la variation de prix des choses commerciales. Cette instabilité delà valeur vénale doit aussi être prise en considération quand la chose a péri ; car si une indemnité est due, il s'agit de savoir à quelle époque doit se rapporter l'estimation : je traiterai plus bas celte question, qui ne se confond nullement avec celle de savoir si, la chose conservant son intégrité, la seule diminution de la valeur vénale donne lieu à une indemnité. Mais ces deux questions sont liées trop étroitement l'une à l'autre pour que l'on puisse les étudier séparément. Je me bornerai donc, quant à présent, à exposer les conséquences des modifications dont le caractère est purement objectif et reconnaissable extérieurement.

Je commence par les règles qui sont le moins susceptibles de doute.

Lorsque postérieurement à la lit. cont. la perte de la chose litigieuse ou la dépossession du défendeur a pour cause le dolus ou la culpa de ce dernier, il doit l'indemnité, sanspouvoir alléguer sa bonne foi ou l'absence de la mora. C'est là une des conséquences les plus importantes de la lit. cont., elle résulte de la nature obligatoire de la lit. cont., qui astreint le défendeur à administrer la chose litigieuse avec le plus grand soin. — Voici des applications importantes de cette règle.

i) Action résultant de la propriété. Quand la perte de la chose litigieuse tient à une négligence ou à une omission (a).

De même lorsque le défendeur se laisse déposséder par négligence (b).

Notre règle reçoit une extension importante pour le cas du possesseur de mauvaise foi.

Celui-ci doit en outre une indemnité pour le dolus ou la culpa antérieure à la lit. cont. Tel est le sens véritable du texte suivant mal compris (c) :

« Si homo sit, qui post conventionem restituitur (cl), si quidem a bona? fidei possessore,

(a) L. 36, § 1; L. 33; L. 51, de reivind. (VI, 1); L. 19, pr., de verb obi. (XLV, 1).

(6)L. 63; L. 36, § 1;L. 21; L. 17, § 1, de rei vind.(VI, 1); L.2I,§ 3, de evict. (XXI, 5).

(c)L, 45, de rei vind. (VI, 1), tirée d'Ulpian, lib. LXVIII, ad Ed.

{d) Ici comme ailleurs post conventionem équivaut à post

puto cavendutn esse de dolo solo debere : ceteros, etiam ^de culpa sua (e) : inter quos erit et bonœ fidei possessor post litem contestatam(/*). » Le possesseur de bonne foi, dit ici Ulpien, répond de son dolus et de sa culpa depuis la lit. cont., le possesseur de mauvaise foi en répond même avant la/zY. cont. Néanmoins le possesseur de bonne foi est également responsable de ses actes antérieurs à la lit. cont., qui auraient le caractère du dolus (g). Cette rigueur déployée contre le possesseur de mauvaise foi pour le

litiscontestationem (§ 257 , u). — La restitution mentionnée ici est celle qui dans les actions arbitraires se faisait à la réquisition du judex. Cette restitution n'est suffisante que si l'on donne au demandeur caution d'obtenir ainsi le résultat qu'il obtiendrait par le jugement; le contenu de cette caution témoigne donc du contenu du jugement (§ 260, Num. 1); et c'est effectivement ainsi que je l'ai représenté.

(e) D'après le contraste des expressions suivantes, il est évident que le possesseur de mauvaise foi répond de la culpa avant et après la ht. cont.

(/) C'est-à-dire pour les actes postérieurs à la lit. cont. et qui engagent sa responsabilité à titre de dolus ou de culpa.

(g) Il semble qu'il y ait contradiction entre le dol et la possession de bonne foi ; mais voici comment on doit entendre la chose. Quand avant la lit. cont. le possesseur de bonne foi affranchit ou donne en gage l'esclave , cette acte n 'a rien de reprehensible. Mais s'il dissimule ce même acte lors de la restitution ( qui par là devient inefficace) il se rend coupable de dolus; et voilà pourquoi il doit fournir caution qu'un pareil acte n'est pas intervenu. — Wetzell Vindications Prozesz, p. 206-211, explique le texte d'une manière arbitraire et forcée; ainsi notamment il établit une différence imaginaire entre l'action résultant de la propriété et celle résultant de l'hérédité.

temps qui precede la lit. cont. semble se rattacher au dolus prœteritus introduit par le Se. Juventianum, dont j'ai parlé plus haut (§ 166, e, g), quoiqu'elle aille au delà de cette expression.

2) Notre règle s'applique aussi aux actions personnelles, et nommément aux condictions , bien qu'au premier abord cela puisse sembler douteux. Ainsi le défendeur doit une indemnité toutes les fois que depuis la lit. cont. on peut attribuer à son dolus ou à sa culpa sa dépossession ou la perte de la chose litigieuse. Cela est compris dans la omnis causa dont la lit. cont. lui impose la prestation, et qui consiste à indemniserledemandeur de tous les préjudices que lui cause la durée du procès (Ji). Antérieurement à la lit. cont., celui qu'une stipulation constitue débiteur doit seulement s'abstenir des actes positifs qui rendraient impossible l'exécution de ses engagements (Y).

(A) L. 31, pr., de reb. cred. (XII, 1) : « Cum fundus vel homo per coudictionem petitus esset, puto hoc nos jure uti, ut post judicium acceptum causa omnis restituenda sit : id est, omne quod habiturus esset actor si litis contestandœ tempore solutus fuisset. » — Pour l'action résultant de la propriété nous retrouvons également la omnis causa (L. 17, § 1, de rei vind, VI. 1) ; et de là il résulte que le défendeur doit indemnité pour toute perte de la chose résultant d'une culpa, L, 36, § 1. de rei vind. (VI, 1.)

(i) L. 81, pr., de verb obi. (XLV, 1).

l68 CHAPITRE IV.

§ CCLXXIII. Effets de la lit. cont. — II . Etendue de la condamnation. — b. Diminutions (Suite).

J'arrive à un point plus difficile et plus controversé que ceux traités jusqu'à présent. C'est le cas où la diminution, par exemple la perte de la chose ou la dépossession du défendeur arrivant sans dolus ni culpa de ce dernier, est purement fortuite.

On ne saurait douter que dans plusieurs cas de cette espèce le défendeur ne soit tenu à une indemnité, et cette obligation résulte spécialement pour les actions personnelles de la mora, et pour les actions in rem de la possession de mauvaise foi; mais on n'est nullement d'accord sur les détails et sur le rôle que joue ici la Ht. cont.

Les divergences d'opinions entre les auteurs les plus modernes peuvent se résumer ainsi. i Les uns assimilent entièrement à la mora la possession de mauvaise foi depuis la lit. vont., et ils disent que toutes deux obligent le défendeur à une indemnité, mais sous de certaines restrictions. Les autres prétendent, au contraire, que ces restrictions s'appliquent uniquement à la possession de mauvaise foi, et que l'obligation résultant de Yàmoraesl absolue (a).

(a) Buchka , Kinflusz des Prozesses , p. 202 , où il cite uu graud nombre d'auteurs. Wàchter, H. 3, p. 133.

Mais ce désaccord n'existe pas seulement chez les auteurs modernes. Les jurisconsultes romains et les diverses écoles sont également partagées d'opinion (/>). Nous trouvons notamment deux opinions extrêmes : l'une qui soutient , l'autre qui nie absolument l'obligation de l'indemnité. Plus tard les grands jurisconsultes cherchèrent à concilier par l'équité ces deux opinions extrêmes.

Les restrictions dont je viens de parler portent sur deux points. On prétend que l'obligation de l'indemnité est subordonnée à ces deux conditions , que le demandeur aurait vendu la chose si elle n'avait pas péri , que la chose n'aurait pas péri si le demandeur en eût recouvré plus tôt la possession. Il y a des auteurs qui adoptent l'une ou l'autre de ces restrictions, il y en a qui les adoptent toutes deux. Enfin., pour l'une comme pour l'autre , il s'agit de savoir laquelle des parties doit fournir la preuve de ces faits. — J'abandonne pour l'instant ces diverses questions ; j'y reviendrai à la fin de cette recherche.

I ) Pour les actions personnelles la mora est la circonstance décisive, et voici sur ce point des dispositions expresses relatives aux actions suivantes.

A) Plusieurs textes décident formellement qu'à

(6) Keller, p. 170,

partir de la mora, c'est-à-dire souvent avant tout litige, le débiteur, en vertu d'une stipulation , doit indemniser le créancier si la chose due périt par cas fortuit (c). Cette règle est mise dans tout son jour par le contraste des effets attribués au contrat , antérieurement à la mora. Le débiteur ne doit d'indemnité que si la perte de la chose résulte de sa volonté ou de sa faute , mais non dans le cas d'une simple omission (cl).

B) Indépendamment delà stipulation, ce principe absolu de l'idemnité s'applique à toutes les obligations qui engendrent une action avec dare oporfere, c'est-à-dire une condiction (e). — C'est par application de cette règle que le voleur, dès la perpétration du vol, qui le constitue toujours en mora, répond de la perte de la chose survenue par cas fortuit, car le propriétaire a

(c) L. 82, § 1 ; L. 23. de verb. obi. (XLV, 1 ) ; L. 39, § 1, de leg. 1 (XXX). — Cette règle, quoique exprimée d'une manière moins directe, se retrouve aussi dans les L. 91 , pr. , de verb. obi. (XLV, 1) ; L. 5, § 4, de in litem jur. (XII, 3) ; L. 23, de pec const. (XIII, 5).

(rf) L. 91, de pr., de verb. obi. (XLV, 1). Dans le cas même d'une aliénation calculée, la responsabilité, certainement encourue," peut demeurer sans effet si plus tard la cbose vient à périr par cas fortuit, car l'aliénation n'établit aucune différence. L. 45, de verb. obi. (XLV, 1).

(e) L. 5, de reb. cred. (XII, 1). Ici, comme dans beaucoup d'autres textes, le dare oportere désigne la condiction et même l'espèce de condiction la plus rigoureuse, celle qui exclut la incerti condlctio contenue dans le dare facere oportere.

contre lui la condictio fur tira en dare oportere (/).

C) Le vendeur répond également de la perte accidentelle de la chose vendue qu'il est en retard de livrer (g).

D ) Enfin notre règle se trouve encore mentionnée au sujet des legs , lorsque l'héritier est en demeure de délivrer la chose au moment où elle périt par cas fortuit (h).

Je n'ai pas besoin de prouver que dans tous ces cas le débiteur est, à bien plus forte raison, tenu à une indemnité quand la perte de la chose litigieuse résulte de sa culpa, et non d'un accident.

Un des textes cités donne pour motif de celte obligation rigoureuse fondée sur la mora, que la mora, c'est-à-dire la violation du droit avec connaissance de cause, met le titulaire du droit dans l'impossibilité d'aliéner la chose et de se mettre ainsi à l'abri de toute perte («).

Si maintenant cette obligation rigoureuse est une conséquence de la mora, on ne saurait douter qu'elle existe dans la plupart des cas qui nous

(/) L. 20; L. 8, § 1, de cond. furt. (XIII, 1) ; L. 9, C, de furtis (VI, 2).

{g) L. 4, 6, C, de peric. (IV, 48).

(/*) L. 39, § 1 ; L. 47, § 6; L. 108, § 11, de leg. 1 (XXX); L. 23, de verb. obi. (XLV, 1).

(*) L. 47, § 6, de leg. 1 (XXX).

l1]-! CHAPITRE IV,

occupent quand, indépendamment de la mora, le procès en est venu à l'insinuation delà demande ou même à la lit. cont.; car précisément dans les cas où le litige porte sur une chose particulière déterminée , les seuls où l'on ait à s'occuper de la perte de la chose, il est bien difficile que la mora du débiteur ne précède pas le litige. Cela s'applique surtout à la stipulation dont la nature positive ne doit presque jamais laisser de doutes sur l'existence de la dette (k).

Cette remarque est importante pour l'interprétation de certains textes que l'on pourrait croire en contradiction avec notre règle. En effet, ces textes disent que la responsabilité de la perte accidentelle commence à partir de la lit. cont. ; et ils s'expriment ainsi, notamment au sujet de la stipulation, du legs, du dépôt et de l'obligation qui résulte d'une injure confessio(l).

On peut être tenté d'appliquer à ces textes l'argument rt contrario, et d'entendre : à partir de lit. cont. seulement , et non à partir de la mora. Ces textes seraient alors en contradiction directe

(k) Cette observation confirme l'interprétation donnée plus haut (§ 264, d) de la L. 82, § 1, de verb. obi. (XLV, 1) : « Et hic moram videtur fecisse qui litigare maluit quam restituere, » d'après laquelle ce texte (relatif à la stipulation) désigne non pas un procès en général, mais uu procès intenté capricieusement et par malice.

(/) L. 8, de re jud. (XLII, l);L. 12, § 3, depos. (XVI, .3); L. 5 de confessis (XLII, 2).

avec les nombreux témoignages cités précédemment, et il faudrait y voir une controverse des anciens jurisconsultes admise par inadvertance dans le Digeste. — Mais cette interprétation doit être évidemment rejetée, car au sujet de la stipulation, le même Pomponius, représentera mora, et dans un autre texte la lit. cont . comme point de départ de cette obligation rigoureuse ( m ). Ainsi donc, pour concilier ces textes, en apparence contradictoires , il faut dire que l'obligation rigoureuse commence avec la mora, à son défaut avec le litige; et que, d'après les circonstances particulières de l'espèce, le juge peut quelquefois admettre la///, cont. comme point de départ certain de la mora (§ 264, g)- Peut-être aussi quelques-unes de ces décisions se rapportent à des procès réels, où la perte accidentelle de la chose était survenue depuis la lit. cont., et où dès lors on n'avait aucun intérêt pratique à remonter à une époque antérieure, celle de la mora.

Nous voyons en outre que Sabinus et Cassius rejetaient comme inique cette responsabilité de la perte accidentelle imposée au défendeur ( n ).

(m) L. 5, de reb. cred. (XII, 1), et L. 12, § 3, depos. (XVI, 3), toutes deux empruntées à Pomponius, lil). XXII, ad Sabinum. Il ne peut donc être ici question de controverse.

(n) L. 14, § 1, depos. (XVI, 3) : « ... veluti si homo mortuus fuerit, Sabinus et Cassius absolvi debere eum cum quo actum est dixerunt : quia œquum esset naturalem interitum ad actorem pertinere : utique cum interitura esset ea res , et si

374 Chapitre iv.

Mais cette mention n'a qu'une valeur historique, car le jurisconsulte même qui rapporte cette opinion extraordinaire ne dit rien pour la confirmer.

C'est à dessein que je n'ai point encore parlé du texte le plus difficile sur cette matière. Je ne voulais point affaiblir inutilement les témoignages certains par un témoignage obscur. Voici le contenu de ce texte, dont l'auteur est Ulpien (o) : Celui auquel un esclave a été enlevé par l'effet de menaces, a 1' actio quod motus causa en restitution de cet esclave. Si maintenant l'esclave meurt par accident, cela peut arriver après ou avant la prononciation du jugement. Dans le premier cas , dit Ulpien, le défendeur n'a rien à payer, car pour avoir refusé à la restitution en nature il doit déjà payer à titre de peine le triple de la valeur de l'esclave, ce qui absorbe toute prestation ultérieure ; dans le second cas, au contraire, il doit payer la valeur de l'esclave mort par accident ,(/>). Maintenant ce second cas implique que la perte de l'esclave a eu lieu dans l'intervalle qui sépare la lit. cont . du jugement ( q ),

restituta esset actori. » Je reviendrai plus bas sur la dernière partie de ce texte

(0) L. 14, § il, quod metus (IV, 2).

(p) L. c. : & si autem ante sententiam... mortuus fuerit, tenebitur (c'est-à-dire à la simple réparation du dommage)... Itaque interdum hominis mortui pretium recipit. »

(9) Il faut même admettre que la mort a eu lieu avant l'in-

et ainsi ce texte figure au nombre de ceux cités plus haut et qui décident que l'indemnité est due pour la perte accidentelle survenue depuis la lit. eont.(r). Ulpien ajoute que ce principes'applique également aux deux interdits de vi et quoclvi.

Au reste, l'effet de la lit. cont., ainsi compris, il est évident que dans ce cas de l'obligation rigoureuse du défendeur la lit. cont. comme telle, c'est-à-dire eu égard à sa force obligatoire, ne peut nullement être regardée comme une circonstance décisive.

ÎI) Relativement aux actions in rem, nous trouvons les décisions suivantes sur l'indemnité due pour la perte accidentelle :

A) Action résultant de la propriété.

Plusieurs anciens jurisconsultes avaient prétendu que le défendeur ne devait jamais d'indemnité pour la perte accidentelle, même postérieure à la lit. cont. Voici comment Ulpien rectifie cette

jonction de restituer faite par le judex; autrement la peine du triple de la valeur eût été encourue pour cette désobéissance, et, comme dans le premier cas, elle eût absorbé la simple réparation du dommage.

(r) Peut-être l'analogie de l'action résultant de la propriété a-t-elle exercé ici son influence, car dans les trois actions personnelles ici nommées, le défendeur peut être considéré comme possesseur de mauvaise foi, et d'un autre côté l'action quod metus est in rem scripta. — Du reste, on ne saurait décider si la confusion que présente ce texte doit être imputée à son auteur, ou à la maladresse des compilateurs,

opinion extrême (j). Lorsque la perle survient depuis que le judex, ayant reconnu sommairement le droit du créancier, a ordonné la restitution en nature ( et l'on a vu § 221 que cette ordonnance précédait le jugement proprement dit), le défendeur doit une indemnité, carie refus de restituer constitue une véritable mora, et dès lors les principes développés plus haut sur les effets de la mora trouvent leur application. Tel est le sens du passage suivant :

« Si servus petitus, vel animal aliud demortuum sit sine dolo malo et culpa possessoris , pretium non esse prsestandum plerique aiunt. Sedest verius, si forte distracturus erat petilor si accepisset(^), morapasso, debere prœstari («/) :

(s) L. 15, § 3, de rei vind. (VI, 1).

(0 Je reviendrai plus bas sur ces mots.

(u) Dans ce texte et dans le texte suivant, on prend ordinairement le mot mora dans son sens général et comme désignant le retard inséparable du litige, c'est-à-dire la résolution, nullement blâmable en soi, que prend le défendeur de soutenir le procès, au lieu de satisfaire volontairement le demandeur. D'abord il est peu vraisemblable qu'une expression technique aussi précise et aussi importante se trouve employée dans un sens vague si différent de sa signification véritable et technique. Mais depuis que Gajus nous a fait connaître la nature des actions arbitraires, il est évident que mora désigne ici la désobéissance à la restitution enjointe par le judex, ce qui ailleurs est appelé contumacia ; L. I ; L. 2, § 1, deinlitemjur. (XII, 3). Ce texte parle sans aucun doute d'un possesseur de bonne foi ; mora est pris d'ailleurs dans sa signification propre, et se rapporte à l'obligation résultant de la lit. cont. (§ 258, v). — Wetzell, Vindications Prozesz, p. 179-181, donne la bonne in-

nam si ei restituisset, distraxisset, et pretium esset 1 ucra tus. »

Un autre passage du même texte (v) confirme cette décision :

« Idem Julianus eodem libro, scribit, si moram fecerit in homine reddendo possessor et homo mortuus sit , et fructuum rationem usque ad rei judicata? tempus spectandam esse (w ). »

Indépendamment de cette mora, et même avant qu'elle existe, le défendeur répond de la perte accidentelle, s'il est possesseur de mauvaise foi, et si la perte est postérieure à la lit. cont. {£).

B) Pétition d'hérédité.

Anciennement les jurisconsultes déclaraient le défendeur responsable de toute perte accidentelle

terprétation de mora; mais quant au reste du texte son interprétation est fausse et forcée.

(v) L. 17, § 1, de rei vind. (VI, 1).

(w) Si ces fruits doivent être restitués, il est évident que le demandeur a droit avant tout à une indemnité pour la valeur de l'esclave lui-même.

(x) Cf. le texte suivant, c'est-à-dire la L. 40, pr., de her. pet. (V, 3), qui parle expressément de l'action resultant de la propriété. — Du reste , lorsque Paul dit dans la L. 16, pr., de rei vind. (VI) : « non enim post litem contestatam utique et fatum possessor prsestare debet » : il ne se joint pas aux plerique cités et réfutés par Ulpien dans la L. 15, § 3, eod. ; car il nie seulement l'obligation absolue de l'indemnité, et cette proposition négative peut se concilier également avec l'obligation nouvelle résultant de la mora (comme Ulpien la représente) et avec l'obligation spéciale du possesseur de mauvaise foi (comme Paul lui-même le r econnaît dans la L. 40, pr., de her. pet.)

17H chapitre iv.

survenue depuis la lit. cont. Ils y étaient conduits par les termes trop absolus du Se. Juventianum. Paul corrige cette rigueur excessive par une distinction entre le possesseur de bonne foi et le possesseur de mauvaise foi, et il impose à ce dernier seulement la responsabilité de la perte accidentelle. Puis il ajoute que l'on doit adopter pour la pétition d'hérédité les principes établis pour l'action résultant de la propriété. — Tel est le sens des mots suivants [y) :

« Quid enim, si post litem contestatam mancipia, aut jumenta, autpecora deperierent? damnari debebit secundum verba orationis, quia potuitpetitor, restituta hereditate, distraxisse ea. Et hoc justum esse in specialibus petitionibus Proculo placet. Cassius contra sensit. In prsedonis persona Proculus recte existimat : in bonae fidei possessoribus Cassius. Nee enim debet possessor aut mortalitatem prœstare, aut propter

(y) L. 40, pr.? de her. pet. (Y, 3). En prenant ce texte à la lettre, on pourrait l'entendre ainsi : pour l'action résultant de la propriété. Paul distingue effectivement entre le possesseur de bonne foi et le possesseur de mauvaise foi ; mais pour l'action résultant de l'hérédité, il applique aiusi au possesseur de bonne foi la prescription du sénatus-consulte (malgré sa dureté). Néanmoins Paul veut dire évidemment que la dureté contre le possesseur de bonne foi est dans les termes, non dans l'esprit du sénatus-consulte, et à cet égard il met les deux actions absolument sur la même ligne. La vérité de cette interprétation est prouvée par les derniers mots du texte, qui embrassent également les deux actions.

Violation dès droits. 179

metum hujus periculi temere indefensum jus suum relinquere. »

On doit néanmoins sans aucun doute appliquer à la pétition d'hérédité la responsabilité absolue que nous avons établie tout à l'heure comme conséquence d'une espèce particulière de mora pour l'action résultant de la propriété. En effet, ces actions sont toutes deux arbitrariœ, toutes deux donnaient lieu à une instruction sommaire, après laquelle le judex ordonnait la restitution en nature, et la désobéissance à cet ordre devait entraîner des conséquences également rigoureuses.

D'après cet exposé, on voit que plus tard des tempéraments ont été apportés aux opinions extrêmes des anciens jurisconsultes, l'un introduitpar Ulpien, l'autre par Paul.

Il résulte également de cet exposé, quant aux effets propres de la lit. cont., que dans le cas de la mora spéciale (le refus de restituer) la Ut\ vont, en soi n'est pas une circonstance décisive; mais elle a une importance indirecte, car une fois accomplie, la désobéissance prend le caractère d'une véritable mora. Quand, au contraire, il y a possession de mauvaise foi, la lit. cont. devient une circonstance décisive en soi; ce cas est donc en général le seul où l'on puisse dire que la lit. cont. marque l'époque ou le défendeur commence à répondre de la perte accidentelle.

l8o CHAPITRE IV.

C) A ces actions in rem on peut encore ajouter Y actio ad exhibendum, qui à la vérité est une action personnelle, mais est en grande partie soumise aux mêmes règles que l'action résultant delà propriété. Ici encore on dit que le défendeur répond de la perte accidentelle, mais sans déterminer les limites de cette responsabilité (z).

Si maintenant on demande quelles sont parmi les règles exposées jusqu'ici celles encore applicables au droit actuel, la réponse ne saurait être douteuse. — L'obligation absolue du débiteur qui résulte de la mora doit être admise sans difficulté, comme aussi pour les actions in rem la responsabilité du possesseur de mauvaise foi à partir de la lit. cont.; mais il ne peut plus être question de l'espèce de mora particulière à l'action résultant de la propriété et à la pétition d'hérédité, car elle tient à la procédure spéciale des actions arbitraires en droit romain , procédure dont il n'existe maintenant aucune trace. Ainsi le cas où le droit romain attachait la responsabilité de la perte accidentelle à cette espèce de mora , c'est-à-dire au refus d'effectuer la restitution or-

(s) L. 12, § 4, ad exhib. (X, 4) : « interdum... damnandus est. » Cette expression indique sans rien préciser des conditions restrictives de la condamnation. Ces conditions sont sans doute les mêmes que pour l'action résultant de la propriété ; ainsi la possession de mauvaise foi du défendeur ou sa mora, c'est l'inexécution de l'exhibition ordonnée par \q judex, car c'est là une action arbitraire.

VIOLATION DES DROITS. l8l

donnée avant le jugement, ce cas ne peut plus se représenter aujourd'hui.

Le code prussien a adopté en cette matière les principes du droit romain. Il impose la responsabilité de la perte accidentelle non à tout défendeur en général, bien qu'à partir de l'insinuation il lui attribue une mauvaise foi fictive, mais seulement au possesseur de mauvaise foi proprement dit, celui qui connaît le vice de sa possession {ad). Le débiteur en retard de délivrer la chose due est soumis à la même obligation (J>b) — Ainsi il y a entre les deux droits concordance parfaite, sauf la différence d'expressions, qui tient à la différence générale du point de vue adopté parle législateur moderne.

(ad) A. L. R. Th. 1 , Tit. 7 , § 241. Le possesseur de mauvaise foi proprement dit est ici opposé au possesseur non foudé en droit (§ 240), qui est traité plus favorablement. Si donc ce dernier, dont la conscience n'est pas tout à fait irréprochable, n'est pas soumis à cette obligation rigoureuse, on doit à plus forte raison en exempter celui dont la mauvaise foi n'est que fictive par suite de l'insinuation (§ 222), et dont la conscience peut être absolument irréprochable. Le mot proprement dit exprime aussi d'une manière indirecte un contraste avec le § 222. — Dans le paragraphe suivant je reviendrai sur la restriction qui se trouve à la fin du § 241.

(66) A. L. R. Th. 1, Tit. 16, § 18.

l82 CHAPITRE IV.

JCCLXX1V. Effets de /«lit. cont. —II. Étendue delà condamnation. — b. Diminutions (Suite.)

J'arrive à la question posée plus haut (§ 275) touchant les prétendues restrictions de l'obligation rigoureuse d'indemniser imposée au défendeur.

r) La première de ces restrictions porte sur ce que le demandeur aurait vendu la chose litigieuse et se serait mis à l'abri de toute perte si cette chose lui eût été livrée en temps opportun. On ajoute naturellement que c'est au demandeur à prouver qu'il aurait effectué la vente.

Si nous examinons la question en général, et d'après la nature intime du rapport de droit, cette proposition nous semble difficile à admettre. Le débiteur qui est réellement en relard de livrer une chose commet sciemment une injustice, dont la conséquence est quelquefois de rendre la vente de la chose impossible au créancier («). Si la chose péritparcas fortuit, le payementde sa valeur est la seule indemnité véritable et complète de ce préjudice. Ici la vente rendue impossible nousapparaît comme motif de cette obligation rigoureuse.

(a) Presque toujours impossible en fait, taut que le demandeur est privé de la possession (quelquefois même de celle qui doit lui conférer la propriété). Souvent aussi impossible en droit pendant la durée du litige à cause des prescriptions touchant le litigiosum.

La doctrine que je viens d'exposer transforme ce motif en une condition, de sorte que le demandeur n'a droit à l'indemnité que s'il prouve qu'il aurait usé de cette possibilité et qu'il aurait réellement vendu. Mais alors la règle se trouve entièrement annihilée. En effet le demandeur ne saurait prouver qu'il eut fait une chose, dans une supposition devenue impossible à réaliser, et ceux qui exigent cette preuve sont réduits à se contenter d'une certaine vraisemblance de fait qui n'est nullement une preuve (b). Cela est surtout évident dans le cas qui nous occupe, puisque le créancier le mieux disposé à vendre ne cherchera ni ne trouvera d'acquéreur tant qu'il n'aura pas la possession (et même dans le cas d'une action personnelle relative à la tradition), la propriété de la chose. D'après ces considérations générales, nous devons donc regarder l'empêchement de la vente comme le motif de la règle, et non comme la condition de son application.

Voyons maintenant comment le droit romain envisage la question.

A) Pour le cas de la mora, lorsque l'action est

(b) Sans doute il y a des cas où il est extrêmement probable que le demandeur aurait vendu, quand par exemple un marchand réclame des marchandises faisant l'objet de son commerce. Néanmoins reste toujours à savoir si avant la perte de la chose il eût trouvé des acheteurs au prix par lui demandé.

l8/| CHAPITRE IV.

personnelle, les textes nombreux du droit romain sont la plupart muets sur ce point. Ils parlent de l'indemnité de la perte accidentelle comme d'une obligation absolue imposée au défendeur, sans jamais mentionner aucune exception, ni s'occuper de l'impossibilité de vendre où se trouve le demandeur.

Parmi ces textes nombreux, un seul, dont l'auteur est Ulpien, parle de la vente en ces termes (6-) :

a Item si fundus chasmate periit, Labeo ait, utique œstimationem non deberi : quod ita verum est, si non post moram id evenerit : potuit etiim eum accept uni légat arius vender e. »

Ici la chose nous apparaît précisément telle que je l'ai envisagée au point de vue de la théorie, k partir de la mora l'obligation d'indemniser est représentée comme absolue. Comme motif de l'obligation on donne la simple possibilité de la vente ; mais on ne fait pas de sa réalisation hypothétique une condition dont la preuve soit nécessaire pour établir l'obligation.

On pourrait encore alléguer ici le texte obscur déjà cité plus haut sur Y actio quod metus causa où le même Ulpien, à propos d'une action personnelle, parle des effets de la mora, ou de la

VIOLATION DES DROITS. l85

lit. cont.j qui tient lieu delà mora (d}; mais ce texte, vu l'ambiguïté de ses expressions, n'est nullement décisif. Il est ainsi conçu :

« Itaque interdum hominis mortui pretium recipit, qui eum venditurus Juif, si vim passas non esse t. »

Ici le mot qui peut avoir également le sens de quia ou de si, et se traduire : « parce qu'il l'aurait vendu, » ou bien : « s'il l'eût vendu. » Ce texte ne prouve donc rien, puisqu'on peut l'interpréter dans l'une comme dans l'autre opinion. Surtout il n'est pas favorable à la doctrine de la condition, car dans le texte cité tout à l'heure (L. 47> §6, de leg.) le même Ulpien représente la vente comme motif et non comme condition ; on doit donc croire qu'il ne l'envisage pas autrement dans notre texte relatif au cas de la mora (ou lit. cont.), en matières d'actions personnelles.

B) Paul envisage absolument de la même manière l'obligation du possesseur de mauvaise foi depuis la lit. cont., au sujet de la pétition d'hérédité ou de l'action qui résulte delà propriété (e) :

« Post acceptum judicium... damnari debebit secundum verba orationis, quia potuit petitor, restituta hereditate, distraxisse ea. Et hoc jus-

(d) L. 14, § 11, quod metus (IV, 2) ; cf. § 273.

(e) L.40, pr., de her. pet. (V, 3). Cf. § 273. i

turn esse in specialibus petitionibus Proculo placet... In praedonis personna Proculus recte existimat. »

Ici encore la possibilité générale de la vente est représentée comme motif de l'obligation absolue, et l'on n'en fait pas une condition restrictive pour le cas d'une vente réelle.

C) Relativement aux actions in rem, où l'obligation rigoureuse du défendeur est fondée sur l'espèce de mora particulière à ces actions (le refus de restituer en nature) , Ulpien s'exprime ainsi (/) :

« Sed est verius, si Jorte distvactarus erat petitor si accepisset, moram passo debere prsestari : nam si ei restituisset, distraxisset, et preliumesset lucratus. »

Ici, à la vérité, nous trouvons une expression qui désigne un rapport conditionnel. Il serait difficile de la regarder comme en contradiction avec les textes cités précédemment, car un de ces textes est aussi d'Ulpien. D'un autre côté, admettre que la mora n'ait pas eu les mêmes effets relativement aux actions//? rem que relativement aux obligations et au possesseur de mauvaise foi serait une supposition puérile et invraisemblable.

(/) L. 15 § 3, de rei viiid. (VI, 1) , tirée de Ulpianus, lib. XVI, ad Ed. Cf. § 273.

Voici une interprétation qui lèverait ces difficultés et servirait en même temps de moyen terme pour la controverse qui nous occupe : Si forte distracturus erat signifie littéralement : « si l'on reconnaît la possibilité que la vente eût eu lieu » (ainsi forte dans le sens de possiblement). Supposons maintenant le cas où le défendeur pourrait administrer la preuve que le demandeur n'aurait certainement pas vendu : cette preuve, d'ailleurs peu importante dans la pratique, à cause de son extrême rareté, exclurait la possibilité de la vente qui sert de base à l'obligation. On pourrait sans inconvénient appliquer cette restriction aux autres cas où la possibilité de la vente est exprimée comme motif et non comme condition.

Son extrême rareté expliquerait fort bien pourquoi nous ne la voyons pas mentionnée, et pourquoi tant de textes relatifs à la mora représentent comme absolue l'obligation imposée au débiteur de payer une indemnité en cas de perte accidentelle, sans paraître laisser de place pour aucune espèce d'exception. — Cette interprétation s'appliquerait également au texte obscur d'Ulpien sur Y actio quod metus causa (note c/), et détruiraittoute apparence de contradiction avec les autres textes. — Voici un exemple de la preuve, toujours très-rare, que peutfournir le défendeur. Un immeuble inféodé ou grevé d'un fidéicom-

mis, ou bien encore un fundus dotalis est revendiqué contre un possesseur de mauvaise foi. Le feu du ciel, c'est-à-dire un cas fortuit, détruit les bâtiments. Ici la possibilité de la vente est incompatible avec l'inaliénabilité de l'immeuble. Sans même que lachosesoit inaliénable en droit, on peut encore prouver qu'en fait l'aliénation n'aurait pas eu lieu ; si par exemple, pendant toute la durée de la mora ou de la possession de mauvaise foi du défendeur, le demandeur avait résidé dans un pays lointain, et n'avait laissé personne ayant qualité pour vendre en son nom.

Cette interprétation admise, voici comment se résumerait le principe de l'obligation rigoureuse. L'obligation serait absolue en ce sens que pour la faire valoir le demandeur n'aurait jamais besoin de preuves spéciales. Le fondement de l'obligation serait la possibilité enlevée au titulaire de vendre la cbose litigieuse et de se mettre ainsi à l'abri de toute perte. En général, cette possibilité s'entend de soi-même; seulement dans les cas rares où le défendeur peut prouver qu'elle n'existe pas, l'obligation d'indemniser n'aurait plus de base.

II) La seconde restriction consiste à ne pas rendre le défendeur responsable de la perte accidentelle, lorsque la cbose eut également péri entre les mains du demandeur, et à ne lui impo-

VIOLATION DES DROITS. iSo,

ser cette responsabilité que si la perte résulte de son injuste possession (g).

Examinons d'abord cette restriction en général et d'après la nature du rapport de droit qui nous occupe. Elle semble d'abord justifiée par cette circonstance, que dans le premier cas la privation de la possession ne causedéfinitivement pas de préjudice au demandeur, caria perte une fois consommée l'étendue de ses biens est absolument la même que s'il n'eût jamais été dépossédé.

Mais cette apparence disparaît si nous nous reportons au résultat de notre recbercbe sur la première restriction. En effet, lors même que la perte tient à une cause tellement générale, qu'elle eût dû toujours avoir lieu, on ne saurait nier que le demandeur pouvait vendre la chose avant l'événement, et se garantir ainsi de toute perte. Or, on a vu plus haut que l'obligation rigoureuse du défendeur est précisément fondée sur ce que le demandeur n'a pas la possibilité de vendre.

Voyons maintenant ce quenous trouvons dans

(g) Quand un immeuble est détruit par un tremblement de terre (note c) ou est incendié par le feu du ciel, ce sont là des événements qui seraient arrivés quel que fût le possesseur. Quand au contraire un meuble périt dans l'incendie de la maison du défendeur, cette perte de la chose litigieuse est causée par la possession du défendeur. — On peut sans doute concevoir plusieurs cas intermédiaires qui n'ont pas ici de solution.

ÏQÔ CHAPITRE IV.

les sources du droit romain sur cette seconde restriction.

Tous les textes clairs et décisifs que j'ai cités pour établir la règle rigoureuse sont muets sur ce point.

Ainsi, quand plusieurs textes décident d'une manière absolue qu'à partir delà mora le débiteur, en vertu d'une stipulation, répond de la perte accidentelle, on ne saurait sans contredire ouvertement ces textes admettre une restriction dont ils ne disent pas un mot ; il faudrait des témoignages clairs et non équivoques pour légitimer même un doute et nous faire chercher la solution de cette antinomie apparente. J'en dis autant de l'obligation rigoureuse du possesseur de mauvaise foi et de l'espèce de mora particulière aux actions in rem.

Voici maintenant à quoi se réduit tout ce que nous trouvons dans le droit romain sur cette prétendue restriction.

A) On a vu plus haut, relativement à Y actio ad exhibendum, que le défendeur est quelquefois responsable de la perte accidentelle postérieure à la lit. cont. , et par là il faut entendre que l'obligation rigoureuse est soumise aux mêmes conditions que celles établies pour l'action résultant de la propriété (§ 263, z). Paul ajoute à cette décision (//) :

{h} h, V2, adexhib. (X, 4).

VIOLATION DES DROITS. igi

« Tanto magis, si apparebit, eo casu mortuum esse, qui non incidisset, si turn exhibitus fuisset. »

Ces mots ne font que confirmer le principe pour le cas ici désigné; mais ils n'impliquent nullement qu'il faille décider le contraire lorsque la perle n'est pas accidentelle. Ce texte ne met donc absolument aucune restriction à l'obligation rigoureuse.

B) Touchant Y actio depositi, Sabinus et Cassins prétendaient que le dépositaire ne répondait jamais de la perte accidentelle. Cette opinion, que Gajus rapporte comme un fait historique, sans l'approuver, a été également rejetée parles jurisconsultes des temps postérieures et par les rédacteurs du Digeste (§ 273, n). A la fin du texte qui exprime cette doctrine condamnée on lit (f) :

« Utique, cum interitura esset ea res, etsi restituta esset actori. »

Ces mots sont susceptibles d'une double interprétation. Ils peuvent signifier : cette décision, d'ailleurs juste et vraie, est surtout évidente en ce cas. Mais ils peuvent aussi signifier : cette décision n'est rigoureusement vraie que dans ce cas, et dans d'autres cas elle est soumise à des exceptions. Ces mots, quelle que soit l'interpré-

(Q L. 12, §4,depos. (XVI, 3).

tation qu'on leur donne, sont indifférents pour le droit justinien, puisqu'ils se rapportent à une ancienne opinion que ce droit condamne.

C) Reste, enfin, le texte très-obscur d'Ulpien sur Y actio quod metus causa, dont j'ai déjà parlé (À). Il y est dit que si la perte accidentelle survient pendant le litige , le défendeur doit une indemnité :

« Si tamen peritura res non fuit, si metum non adhibuisset, tenebitur reus » {/).

Il semble très-naturel d'appliquer ici l'argument a contrario, et de dire que le défendeur ne répond pas de la perte lorsqu'elle aurait toujours eu lieu, dansle cas, par exemple, où un esclave meurt de vieillesse; tel est en effet le seul argument spécieux en faveur de l'opinion que je combats. Voici néanmoins les raisons qui m'empêchent de voir dans la décision de ce texte une règle

(&)L. 14, § 11, quod metus (IV, 2). Cf. § 273.

(/) Voici toute la partie du texte relative au point qui nous occupe. Après avoir dit que si l'esclave s'est enfui sans la faute du défendeur, celui-ci doit seulement fournir caution de le représenter. Ulpien ajoute : « Sed et si non culpa ejus cum quo agetur obierit, si tamen peritura res non fuit, si metum non adhibuisset, tenebitur reus. » Les mots imprimés en italique sont tirés de Haloauder , et donnent le sens suivant : d'abord il avait été question de l'esclave fugitif ( « Ergo si infuga sit servus sine dolo malo et culpa ejus cum quo agetur, caveudum esse, » rel.) — Puis vient le contraste de l'esclave décédé (« sed et si... obierit » ).' — La leçon du manuscrit de Florence et de la Vulgate : « Sed et si non culpa ab eo cum quo agetur aberit i> ne donne aucun sens raisonnable,

générale d'après laquelle il faudrait appliquer à toutes les actions cette restriction delà responsabilité du défendeur. Les textes les plus positifs et les moins équivoques sur l'obligation rigoureuse du défendeur, relatifs tant aux principaux contrats qu'à l'action de la propriété et à la pétition d'hérédité, nous représentent cette obligation comme absolue, et sont dès lors incompatibles avec cette restriction , il sagirait maintenant de l'introduire partout en vertu de notre texte, ce à quoi il n'est nullement approprié. J'ai déjà signalé la confusion qui y règne. Quant au passage cité ici, si l'on peut jusqu'à un certain point deviner à quel cas particulier, à quelle partie delà procédure il s'applique, on ne saurait là-dessus rien en conclure de positif. J'ajoute que le texte entier traite de Y actio quod met us causa, action peu importante dans l'ensemble général du droit. Une remarque isolée faite à un pareil sujet ne peut embrasser le cercle entier des actions. Lui attribuer cette influence serait violer les vrais principes sur l'établissement du droit d'après le témoignage des sources, et détruire toute proportion entre l'exégèse etles abstractions de la théorie.

Si maintenant on examine les rapports qui existent entre ces deux restrictions on obtient pour la pratique les résultats suivants :

i ) Quand la cause de la perte est tellement liée vi. 13

1 94 CHAPITRE rv.

à la possession injuste du défendeur, que sans cette possession la perte même n'aurait pas eu lieu, l'obligation d'indemniser est absolue, et l'on n'a pas besoin de rechercher si le demandeur aurait pu vendre la chose (m).

i) Dans le cas contraire, l'indemnité est aussi due, mais uniquement parce que le demandeur aurait pu, en vendant en temps opportun, se garantir de toute perte. C'est pourquoi le défendeur n'est plus tenu d'indemniser s'il prouve que la vente n'aurait certainement pas eu lieu.

Si l'on rapproche ces deux propositions, ce que nous avons appelé la seconde restriction nous apparaît comme excepti n à la première restriction ( désormais unique) de l'obligation rigoureuse du défendeur. Ces deux propositions peuvent se ramener à la formule suivante, dont la justesse et l'équité ne sauraient être méconnues :

La responsabilité de la perte accidentelle imposée au défendeur cesse dans le cas où le demandeur n'aurait pu éviter la perte lors même qu'il eût été en possession de la chose litigieuse.

Cette explication s'accorde avec le texte difficile d'Ulpien sur Y 'actio quod metus causa, en ce sens que les deux propositions sont également rapprochées dans ce texte. Je ne prétends point que l'on y trouve exprimé le même rapport lo-

(m) Voy. note g les exemples de ce cas et du suivant.

VIOLATION DES DROITS. iÇ)f)

gique, mais je doute fort que l'on puisse jamais y trouver avec clarté et certitude un autre sens pratique pour ces deux propositions.

Voici comment le code prussien a réglé cette matière.

Il passe entièrement sous silence la possibilité de la vente par le demandeur comme moyen de se garantir de toute perte ; mais il s'occupe du cas où la possession du propriétaire n'aurait pas empêché la perte accidentelle, et cette circonstance exclut l'indemnité. Un ancien projet imposait au demandeur l'obligation de prouver que la perte ne l'aurait pas atteint; plus tard cela à été modifié, et le défendeur doit établir le fait qui motive sa libération (ri).

Il y a néanmoins une exception à cette exception, c'est-à-dire que l'obligation d'indemniser est absolue lorsque la possession injuste du défendeur résulte d'un acte punissable (o) , ce qui comprend notamment le vol.

§ CGLXXV. Effets de la lit. cont. — II Étendue de la condamnation. — b. Dimunitions. Epoque de V estimation.

Toutes les fois que le défendeur doit une in-

(n) A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 241. Cf. Simon Zeitschrift, vol. Ill, p. 328, 329.

(o) A. L. R., Th. 1, Tit. 7, § 242. Cf. Simon, p. 332, num. 12 (observation deSuarez).

de milité parce que la chose litigieuse a éprouvé une diminution ( § 272-274), il y a eu lieu à une évaluation en argent. Cette évaluation est nécessaire pour toute diminution objective , qu'il s'agisse d'une perte totale ou partielle, ou ( ce qui équivaut à la perte) d'une dépossession. Indépendamment de la diminution objective , nous aurions aussi à nous occuper des variations de la valeur vénale ( § 272, ) mais c'est une question que je traiterai plus bas. Maintenant je me borne au cas de la diminution objective, et je vais essayer de déterminer à quelle époque on doit placer l'évaluation de l'indemnité.

Cette question avait pour le droit romain intermédiaire beaucoup plus d'extension et d'importance que pour l'ancien droit et qu'elle n'en a pour le droit justinien et pour le droit actuel. En effet, du temps de la procédure par formules , toutes les condamnations devant se ramener à une somme d'argent (a) , il fallait toujours une évaluation en argent, lors même que l'objet primitif du litige n'avait souffert aucune diminution En droit justinien et en droit actuel . comme dans l'ancien droit, l'évaluation n'est nécessaire que s'il y a diminution, autrement la sentence du juge porte directement sur l'objet primitif. Je vais d'abord donner un résumé des règles

(cr)Gajus,IV,§48.

établies sur l'époque de l'estimation : cela nous rendra plus facile la solution des graves difficultés que soulèvent les décisions des sources du droit.

En principe, on distingue les actions rigoureuses des actions libres. Pour les actions rigoureuses on estime la valeur de la chose à l'époque de la lit. cont.-, pour les actions libres, à l'époque du jugement.

Cette règle souffre deux exceptions. Quand le contrat fixe une époque pour l'exécution de l'obligation , c'est à cette époque que doit se rapporter l'estimation. — La mora du débiteur donne au créancier le droit de placer l'estimation aux époques déterminées ci-dessus ou bien au commencement de la mora, et naturellement il choisit l'époque qui lui offre le plus d'avantages. Dans un cas spécial, celui du vol, le débiteur est traité encore plus rigoureusement.

Néanmoins ces règles ne s'appliquent qu'aux actions personnelles résultant d'actes juridiques ( les contrats et les quasi-contrats) et aux actions in rem; relativement aux actions personnelles résultant de délits, il existe d'autres règles, et alors on a surtout égard pour l'estimation à l'époque où le délit a été commis.

Je vais maintenant développer chacun de ces différents points et les confirmer par le témoignage des sources,

ig8 CHAPITRE IV.

.le commence par la distinction des actions rigoureuses et des actions libres. Nous avons là-dessus dans le texte suivant d'Ulpien (0) une déclaration de principe formulée avec une précision dont nous trouvons ailleurs peu d'exemples, car ordinairement nous devons tirer par abstraction les règles générales de décisions particulières :

« In bac actione, sicut in ceteris bone fidei j udiciij similiter in litem jurabitur : et rei judicandœ (c)tempus quanti res sit, observatur : quamvis in strict i juris judiciis (cl) litis contestatœ tempus spectetur. »

Avant de citer d'autres témoignages je vais présenter quelques observations sur ce texte capital.

a ) La règle posée pour les bonœ fidei judicia est évidemment ici considérée comme un développement équitable du droit nouveau. On aurait donc grand tort d'y voir un privilège spécial aux actions dites borne fidei, car ce texte embrasse aussi sans aucun doute les actions in rem, les ac-

te) L. 3, § 2, coramod. (X11I, 6), tirée de Ulpianus, lib. XXVIII , ad Ed. Le texte parle d'abord du commodat, puis il y rattache uu principe général.

(d) Sur cette leçon voy. Vol. V, p. 464. Cette leçon est celle de la Vulgate. Le manuscrit de Florence porte : in stricti avec une ellipse, un peu forte, des mots : juris judiciis. Dans l'une et l'autre leçon le sens reste le même,

tions prétoriennes, les actions personnelles , les actions extraordinaires, enfin les actions libres en général. La chose est surtout évidente pour les actions libres, qui sont en même temps arbitrariœ à cause de l'exécution volontaire ordonnée avant le jugement; une estimation postérieure à la lit. cont. serait en contradiction directe avec ce préliminaire.

b) L'institution de la lit. cont. a en général pour but de procurer un avantage au demandeur ( § 260, n° II ) : voyons comment notre règle s'accorde avec ce but, ou par quel motif on s'en est écarté.

Supposons le cas d'une action rigoureuse et depuis la lit. cont. une baisse constante de prix, le but se trouve alors directement atteint; car le demandeur reçoit le prix plus élevé qu'il pouvait obtenir lors de la lit. co/it., et il est ainsi garanti contre la perte que lui eût occasionnée la durée du litige. Supposons, au contraire , une hausse de prix ; le demandeur perd alors le bénéfice qu'aurait pu lui procurer cette hausse : mais, en général, on cherche moins à lui procurer un bénéfice qu'à le garantir du dommage qu'il éprouverait dans la première hypothèse.

Dans le cas d'une action libre et d'une baisse de prix, le demandeur n'est point protégé contre la perte résultant de la durée du litige. Ici l'on

abandonne le principe des actions rigoureuses et ses conséquences; mais cette déviation peut s'expliquer en disant qu'on ne doit pas aggraver par une sorte de menace la position du défendeur qui soutient de bonne foi le droit qu'il croit avoir (e). Cette considération est confirmée par le principe des Sabiniens : omnia judicia esse absolutoria (/), c'est-à-dire que pendant toute la durée du litige la restitution faite volontairement libère le défendeur. C'était en quelque sorte offrir une récompense à l'exécution volontaire , provoquée d'ailleurs par la procédure spéciale des actions arbitraires {g).

Nous trouvons donc ici un conflit entre deux buts et deux principes opposés menant à des conséquences contraires. Le développement progressif du droit donne la prédominance au principe des actions libres. — C'est évidemment le seul que reconnaisse le droit actuel.

c) Malgré la différence qui existe entre les règles relatives aux deux espèces d'action , ces

(e) L. 40. pr., de her. pet. (V, 3) : « Nee euim debet possessor... indefensum jus suum relinquere. » (Voy. § 273, y.) La baisse du prix est analogue à la perte accidentelle de la chose.

C/) Gajus, IV, § 114.

(g) Quand la chose litigieuse existait, le défendeur, même dans les actions rigoureuses, pouvait toujours, par l'application de ce principe, se libérer de toute perte. La perte n'était donc encourue que si le défendeur refusait obstinément la restitution, ou si la cbose avait péri.

règles contrastent avec une autre prescription également possible dont elles expriment la négation.

Cette prescription consisterait à placer l'estimation à l'époque où l'obligation prend naissance (h). Voici donc l'enchaînement des idées ; l'estimation ne se place point à l'époque où l'obligation prend naissance, mais — à l'époque du litige, néanmoins avec cette distinction secondaire, que pour les actions rigoureuses on se reporte à la lit. cont.j pour les actions libres à la date du jugement. On dit pour justifier cette pensée, qu'il peut être indifférent ou même avantageux au créancier de différer pendant un temps l'exécution de l'obligation ; d'ailleurs il est toujours libre d'intenter son action, et de fixer ainsi, entre autres choses, l'époque de l'estimation.

(Is) Cette dernière remarque a de l'importance , car elle nous donne l'explication naturelle et le motif des deux exceptions dont j'ai parlé plus haut. En effet, lorsque le contrat fixe l'époque de l'exécution, par là se trouve déterminée l'époque à laquelle le créancier compte sur cette exécution et y est intéressé, et par là aussi se trouve exclue l'indétermination de sa volonté. Le même raisonnement s'applique à la mora, car

(h) C'est ce qui a lieu daus les actions résultant de délits, comme je le montrerai plus bas. Ici je ne parle que des actions personnelles resultant d'actes juridiques et des actions in rem,

lorsque le créancier même par une sommation extra-jujiciaire réclame l'exécution du contrat, il fixe implicitement l'époque de l'estimation ; autrement le débiteur tirerait avantage de son injuste refus.

e) Ces diverses règles de droit ont leur traduction dans les formules du droit romain, comme nous pouvons l'établir directement ou le conjecturer avec beaucoup de vraissemblance. La partie de la formule où le préteur devait indiquer l'époque de l'estimation est sans contredit la condemnatio , et cette indication devait être rédigée différemment, selon que l'estimation se rapportait au passé (la date de l'obligation), ou au présent ( le moment de la lit. cont.), ou à l'avenir (l'époque du jugement). Pour ces diverses hypothèses se présentent les expressions suivantes :

Quanti res fait-, \ Quanti res est, \ condemna.

Quanti res eril )

La première de ces expressions est effectivement appliquée à une action résultant d'un délit, V actio legis dquiliœ, où l'estimation se place à l'époque du délit, néanmoins avec une certaine extension préjudiciable au débiteur, et infligée comme peine (/)

(/) L. 2, pr,, ad L. Aqu. (IX, 2 ) : « quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum ses domino dare damnas esto. » —

INous trouvons la troisième de ces expressions appliquée aux actions libres et indépendamment de notre règle, nous savons que pour ces actions l'estimation se rapporte à l'époque du jugement (À).

D'après l'analogie de ces témoignages certains, on ne serait douter que l'expression intermédiaire (quanti res est) ne s'appliquât aux actions rigoureuses, car pour ces actions notre règle, qui n'est pas équivoque, rapporte l'estimation au moment de la lit. cont., et pour le préteur, rédacteur de la formule, c'était le temps présent. Je ne puis, il est vrai, citer aucun témoignage direct à l'appui de cette dernière assertion ; mais cela tient à la rareté des textes où des formules réelles nous aient été conservées. Toute autre expression est en quelque sorte impossible, car on n'en saurait

L. 27, § 5,eod. : « quanti eares/«/tfindiebus trigenta proximis, tantum ses domino dare damnas esto. » Il s'agit dans les deux cas du temps antérieur au délit. — Dans le second texte cité, le manuscrit de Florence et la Vulgate portent, il est vrai, erit au lien de fui t. Haloander seul donne fuit. Mais cette leçon est évidemment la bouue, comme le prouve le commentaire d'Ulpien sur ces mots de la loi, qui suit immédiatement : « hsec verba : quanti in trigentia diebus proximis fuit, » rel. L. 29, § 7; eod. comme le texte précédent, emprunté à Ulpianus, lib. XVIII, ad Ed.).

(k) Gajus, IV, § 47, au sujet de l'actio depositi in factum concepta : « quanti ea res erit, tautam pecuniam.... condemnato. » — Gajus, IV, § 51, au sujet de l'action resultant de la propriété et de l'actio ad exbibendum : « quanti ea res erit , tantam pecuniam... condemna. v

trouver qui ne contredise les prescriptions certaines de notre règle.

Je vais citer encore quelques textes où des applications particulières viennent confirmer la règle posée par Llpien sur l'époquedel'estimation — On y verra aussi des témoignages à l'appui de la première exception ( le cas où il y a une époque assignée à l'exécution), car dans plusieurs textes la règle et cette première exception sont effectivement réunies :

i) Relativement à une stipulation sur une chose déterminée, Africain pose la règle dans les termes suivants (/) :

« Aliter in stipulatione servatur : nam tunc id tempus spectatur quo agitur. »

i) Au sujet d'une stipulation portant sur du vin et d'autres quantités, Gajus établit la règle et la première exception, puis il ajoute que ce principe s'applique également à toutes les autres choses [m) :

« Si merx aliqua, quae certo die dari debebat, petita sit, veluti vinum, oleum, frumetum, tanti litem aestimandam Cassius ait, quanti fuisset eo die quo dari debit it : si de die nihil convertit quand lune cum judicium acciperetur... Quod et de ceteris rebus juris est. »

(/)L. 37,mandati (XVIli, l).

(m) L. 4. de cond. tritic. (XII, 3)

VIOLATION DES DROITS. 2o5

3) Au sujet d'un prêt de vin, Julien pose aussi la règle et l'exception , avec négation formelle de l'époque du contratet de celle du jugement (a):

« Vinum quod mutuum datum erat, per judicem petitum est; quaesitiun est cujus temporis aestimatio fieret : utrum cum datum esset, an cum litem conlestatus fuisse t, an cum resjudicaretur PSabinus respondit : Si dictum esset quod tempore redderetur , quanti tune fuisset : si non quanti tunc cum petitum esset. »

4) L'exception seule reconnue par Julien et Celsus (o), à propos d'une stipulation in diem ou sub conditions

Après avoir établi la règle et la première exception (le cas on l'époque de l'exécution est déterminée par le contrat ), je passe à la seconde exceptionnelle relative à la mora du débiteur (p) Tout le monde s'accorde à reconnaître que la règle souffre une exception destinée à aggraver la po-

(n) L. 22, de reb. cred. (XII, 1). La petite lacune du manuscrit de Florence ne peut faire aucun doute.

(o) L. 59 de verb. obi. (XLY, 1); L. 11, de re jud. (XLII, 1).

(p) Je ne parle ici que la mora du débiteur, la seule qui ait de l'importance pratique. Relativement à celle du créancier (à retirer la chose), nous trouvons la même exception que pour le débiteur, c'est-à-dire que sa mora ne doit point lui procurer d'avantages, et que son adversaire peut choisir entre les deux époques de l'appréciation. Seulement, les textes sont sur ce point moins clairs et moins décisifs. L. 37, mand. (XVII, 1) ; L. 3, §4, de act. emt. (XIX, 1).

sition du débiteur en permettant au créancier de choisir entre différentes époques d'estimation celle qui lui est la plus avantageuse. Quelles sont maintenant les époques entre lesquelles peut choisir le créancier? Là dessus les opinions sont partagées. — Les uns disent que le créancier peut choisir entre l'époque de la mora et celle établie par la règle générale quand la mora n'existe pas. Dans le cas seulement où la condictio furtwa s'exerce contre un voleur, l'exception est modifiée en ce sens, que celui-ci doit rendre la plus grande valeur que la chose ait eue, non-seulement à l'une ou l'autre de ces époques, mais pendant tout le temps intermédiaire (<?). — Les autres pensent que cette rigueur déployée contre le vol s'applique en général à la mora, de sorte que la mora oblige toujours le débiteur à payer la plus grande valeur que la chose ait eue pendant tout le temps intermédiaire (/).

J'adopte la première opinion, qui établit une distinction entre le voleur et les autres débiteurs,

(<?) Donnelli Comm. in var. tit. Dig. Antverp, 1585, f. Lib. 12, T. 1 ; L. 22, N. 26, p. 157. — Schulting theses contr. Th. 37, N. 8 (Comment, ac. T. 3, p. 118). — Madai, Mora § 48, qui distingue aussi entre le voleur et les autres débiteurs, mais qui, du reste, est tombé dans plus d'une erreur.

(r) Hubcr, praelect. Pand. XIII, 3, §7-11. — Gliiek, vol. XIII, § 844. — Thibaut, § 99, huitième éd., 8, et Braun zu Thibaut, § 103. — Puchta Pandektcn, § 268, note/. — Buchka, EinfluszdesProzesses, p. 187-198.

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et je l'établis d'après le témoignages suivants : J) Voici d'abord les textes relatifs de la mora en général.

i ) L. 3, § 3, de act. emti (XIX, i ) : « Si pervenditorem vini mora fuerit , quo minus traderet, condemnari eum oportet, utro tempore pluris vinum fuit , vel quo venit (.v), vel quo lis in condemnationem deducitur (t) : item quo loco pluris fuit, vel quo venit, vel ubi agatur. »

Ce texte évidemment parle seulement de deux époques, et non des changements survenus dans l'intervalle. Cela est en outre confirmé par l'assimilation complète établie entre le temps et le lieu, car l'acheteur n'a certainement à choisir qu'entre deux lieux déterminés , et non pas entre tous les lieux intermédiaires.

2) L. ai, §3 de act. emti (XIX, 1) :

(s) Ici l'on suppose que la livraison a été demandée immédiatement, et qu'ainsi il y a coïncidence entre l'époque du contrat et la mora. Autrement , cette dernière circonstance serait indifférente, et telle n'est certainement pas la pensée de Pomponius, puisque au commencement du texte il présente la mora comme condition des décisions subséquentes.

[t) Lis in condemnationem deducitur, signifie : le litige est parvenu au terme de la condamnation ; c'est une circonlocution qui désigne l'époque du jugement. — Res in judicium, ou bien encore, in intentionem condemuationemve deducitur (L. 2, pr. de exe.) signifie : le rapport de droit est soumis à l'autorité judiciaire, est devenu la matière d'un procès; c'est une circonlocution de la lit. cont.

2o8 CHAPITRE IV.

« Cuiïi per venditorem stelerit quo minus rem tradat... nee major fit obligatio , quod tardius agitur, quamvis crescat si vinum hodie plaris sit merito : (|iiia sive datum esset, baberem emptor, sive non : (\nox\\2Lm sdXlem hodie dandum e.?/ quod jam olim dari oportuit. »

Ce texte ne parle pas non plus des variations de prix survenues dans le temps intermédiaire. Il compare seulement le prix établi lors de la mora avec celui établi hodie, c'est-à-dire à l'époque du jugement, dont notre texte a pour objet de déterminer les bases.

3 L. 37, mandati ( XVII, 1 ) :

« Aliter in stipulatione servatur : nam tunc id tempus spectatur quo agitur : nisi forte aut per promissorem steterit, quo minus sua, die solveret, aut per creditorem, quo minus acciperet : etenim neutri eorum frustratio sua prodesse debet.

On voit ici que l'exception a pour but d'empêcber le débiteur de tirer avantage de son injuste délai, et ce but est complètement atteint en laissant au créancier le choix entre les deux époques spécifiées par le texte.

4) L. 3, decond. tritic. (XIII, 3) (u).

II) La morn du voleur est traitée dans le texte suivant (y) :

(u) J'expliquerai ce texte important, § 176, et j'en ferai l'application à l'objet qui nous occupe. (t>) L. 8, § 1, de cond. flirt. (XIII, 1) d'Ulpien. — Il en

« Si ex causa furtiva res condicatur, cujus temporis œstimatio fiat quaeritur. Placet tamen, ici tempus spectanâum quo ras unquam plurimi fuit : maxime, cum deteriorem rem factam fur dando non liberatur : semper enim moramfur facer e videtur. »

\ ces différents textes j'ajoute encore une considération générale. Ceux qui veulent étendre à tous les cas de la mora la disposition rigoureuse dirigée contre le voleur, partent de cette supposition, que si le demandeur avait reçu immédiatement la chose, il aurait choisi pour la vendre le moment où dans l'intervalle elle a atteint sa plus

est de même pour V actio rerum amotarum, d'après le texte suivant, qui confirTne le princpe ici établi,. L. 29, rer. amot. (XXV, 2); de "Tryplionius : « Rerum amotarum œstimatio ad tempus quo amotse sunt referri debet : nam veritatee furtum fit, etsi lenius coercetur millier... sed si pluris factœ (res) non restituuntur, quae amotae sunt, crescit xstimatio ut in condictione furtivx rei. » Voici un autre texte d'Ulpien (L. 2, § 3, de priv. del. XLVII, 1). qui offre des difficultés. Ulpien dit, en citant Pomponius, que la cond. furt. n'exclut pas l'a. /.. Jquilix relativement au même objet : « namque Aquilia earn œstimationem complectitur, quanti eo anno plurimi fuit : conditio autem ex causa furtiva non egreditur retrorsumjudicii accipiendi tempus. » Nier l'imputation rétroactive n'a point d'importance, mais placer l'estimation à l'époque de la lit. cont. ( non à l'époque du délit ), contredit formellement tous les autres textes, tant sur la condiction que sur la furti actio. Cette décision fait probablement partie de l'opinion de Pomponius qu'Ulpien transcrit sans l'approuver directement. Il y avait sans doute controverse sur ce point, comme semble l'indiquer le mot placet dans la L. 8,§L de cond furt.

2ÎO CHAPITRE IV.

grande valeur, et c'est effectivement la base que donnent à leur doctrine plusieurs auteurs modernes. Mais la supposition que le débiteur aurait réellement profité de cet avantage est très-arbitraire et très-peu vraisemblable, infiniment moins vraisemblable que la supposition de la vente en général, dont j'ai parié plus haut( p. 182-189). Les droits du demandeur sont pleinementgarantispar le choix entre deux époques, surtout à cause de la faculté qu'il a d'exercer son action au moment qu'il juge le plus avantageux.

La distinction que j'établis entre le voleur et les autres débiteurs repose sur le motif suivant, puisé dans la nature des choses. Le voleur est considéré comme renouvelant à chaque instant son vol. Cela ne veut pas dire qu'on puisse multiplier indéfiniment les actions, et présenter ainsi des réclamations illimitées, ce qui serait absurbe. Mais cela signifie qu'à chaque instant le voleur commet non pas un nouveau vol, mais le même vol; c'est pourquoi le propriétaire volé est en droit de placer la perpétration du délit à l'époque qui lui est la plus avantageuse. Tel est le véritable sens de la citation qui précède : semper enim moram fur facere videtur. Ces mots désignent une obligation spéciale du voleur; on ne doit donc pas les appliquer à la continuité et aux effets généraux de la morn, qui sont les mêmes pour toute espèce de débiteurs. L'interprétation donnée à ce pas-

sage est mise hors de doute par un texte dont je parlerai tout à l'heure, relatif à l'action résultant du vol {Y actio furti). — Un motif purement pratique de cette sévérité est qu'ordinairement le voleur reste longtemps inconnu, et ainsi le propriétaire volé n'a pas la faculté d'exercer ses poursuites comme dans les actions ordinaires. Le même motif a fait établir qu'en pareil cas il n'est pas besoin de sommations pour contituer Vd/nora. Jusqu'ici je me suis uniquement occupé des actions personnelles résultant d'actes juridiques et des actions in rem. Il me reste à parler en quelques mots des actions fondées sur des délits. Pour fixer l'époque de l'estimation on ne prend plus ici le litige comme point de départ, mais bien le délit, sauf quelques modifications au préjudice du débiteur ; nous trouvons en cette matière les témoignages suivants :

A) Actio L. Aqailiœ. L'époque de l'estimation est celle où a été commis le fait qui motive l'action, et de plus elle est réglée d'après la plus grande valeur de la chose dans un temps antérieur déterminé (W).

B) Actio furti. On prend également pour base de l'estimation l'époque du délit (x). Mais si à une époquepostérieure la chose avait une valeur plus grande, c'est d'après cette valeur que l'on

(to) L. 21, § 1, ad L. Aquil. (IX, 2). {x) L. 9, de in litem jur. (XII, 3).

se règle, car aussi à cette époque le vol a été réellement commis (j) :

a ... Idemque etsi nunc deterior sit, aestimatione relata in id tempus quo furlum factum est. Quod si pretiosior facta sit, ejus duplum, quanti tunc quum pretiosior facta sit, fuerit, sestimabitur : quia et tunc furturn ejus factum esse verius est. »

Ces derniers mots confirment pleinement ce que j'ai dit plus haut sur la mora dans le cas de la condictio furtwa.

Si maintenant on demande quelles sont parmi ces règles sur l'époque de l'estimation celles encore applicables au droit actuel, la réponse n'est nullement douteuse. Deux de ces règles ont perdu pour nous leur valeur pratique, celle relative aux actions rigoureuses, qui n'existent plus aujourd'hui, et celle relative aux actions fondées sur des délits; car nous n'avons plus cette espèce d'actions. Tout le reste, c'est-à-dire la plus grande partie des règles exposées précédemment sur l'époque de l'estimation, est tout aussi applicable en droit actuel qu'il l'était en droit romain.

(y)L. 50, pr. de furtis (XLVII, 2).

VIOLATION DES DROITS. 2l3

§ CCLXXV1. Effets de /«lit. cont. — II. Étendue de {((condamnation. — b. Dominations. Epoque de V estimation. L. 3 de cond. tritic.

Dans la recherche précédente sur l'époque de l'estimation (§275), nous avons vu des questions particulières controversées ; mais les points principaux nous semblaient solidement établis, et surtout la règle générale qui fixe comme époque de l'estimation pour les actions rigoureuses la lit. cont., pour les actions libres le jugement. Nous avions trouvé cette règle capitale exprimée en des termes si clairs et si précis (§ 275, b), qu'elle ne paraissait pas susceptible du moindre doute.

Mais cette certitude, où nous nous reposions avec sécurité, se trouve fortement ébranlée par un texte d'Ulpien , qui semble contredire directement la partie de la règle relative aux actions rigoureuses, celle où le doute était le moins presumable. Voici comment commence ce texte (a) :

« In hac actione si quaeratur res qua? petita estcujus temporis sestimationem recipiat, verius est quod Servius ait, condemned ionis tempus spectandum. »

L'action dont il s'agit ici est la condictio triti-

(a) L. 3, de coud, trit, (XIII, 3), tirée d'Ulpiauus , lib. XXVII, ad Ed.

a I 4 CHAPITRE IV.

caria, c'est-à-dire une action rigoureuse par laquelle on réclame autre chose qu'une somme d'argent déterminée (/>»); sans doute l'on suppose ici une stipulation servant de base à l'action. — La preuve qu'il s'agit réellement de cette action résulte non-seulement de la place que ce texte occupe dans le Digeste, car on pourrait admettre une inadvertance des compilateurs, mais de ce qu'un autre texte, emprunté au même ouvrage d'Ulpien, traite immédiatement avant et avec détails de la condictio triticaria (notes <z, b).

Maintenant Ulpien nous dit touchant cette condiction que l'estimation doit se rapporter à l'époque de la condamnation, c'est-à-dire du jugement, et non, comme nous devions le supposer, à l'époque de la lit. cont .

De tout temps l'on s'est efforcé d'écarter cette contradiction formelle et imprévue, et l'on a proposé diverses explications; mais la plupart si arbitraires et si mal fondées, qu'on ne s'explique guère comment on a pu s'en contenter.

On a dit que la condictio triticaria n'était pas stricti juris, mais borne fidei ', et qu'elle appartenait au jus gentium (c), assertion insoutenable, même avant la découverte de Gajus.

(b) L . 1, pr., de coud. trit. (XIII. 3), tirée du même livre d'Ulpieu ad. Ed. que la L. 3, cit. — Cf. vol. V, p. 600-602.

(c) Cocceji jus controv. XIII, 3, qu. 2, avec l'observation de Emminghaus. Là sont discutées les opinions les plus singulières et les moins fondées sur la classification des actions.

D'autres ont dit que les différentes époques d'estimation se réglaient, non d'après la distinction des actions rigoureuses et des actions libres, mais d'après l'objet de l'obligation ; que les quantités s'estimaient à l'époque de la lit. cont., les choses indivduelles à l'époque du jugement {d). Mais ces auteurs, par un procédé arbitraire, relèguent sur l'arrière-plan le texte capital d'LIlpien (§ 1 7 5 , b), où la règle générale est posée en des termes si clairs et si formels, et surtout ils ne tiennent pas compte du texte de Gajus (§ 273, m) , qui , en parlant de la condiction des quantités, place l'estimation à l'époque de la lit. cent., et puis ajoute ces mots décisifs : quad et de ceteris rebus juris est (e).

D'autres ont placé dans la première partie du

(d) Cette opinion difficile à comprendre se trouve dans Donellus, qui a longuement examiné ce texte dans plusieurs de ses ouvrages. Donnelli Comm. in var. tit. Dig.; Antverp. 1582, f. et Lib. 12, T. 1 ; L. 22. N. 5, 19, 21-26, et Lib. 13, T. 3; L. 3 , IST. 12, 13, 25. Je signalerai tout à l'heure une particularité bien remarquable que présente le premier de ces textes.

(e) Les tentatives faites pour expliquer ce texte nous prouvent qu'en droit romain, pour réussir dans une recherche, il faut d'abord découvrir les textes décisifs , les poser comme base invariable, puis discuter avec une entière impartialité. La plupart des auteurs, au contraire, dans les cas difficiles comme celui qui nous occupe, commencent par établir des théories auxquelles ils ajustent ensuite tant bien que mal les témoignages des sources.

1l6 CHAPITRE IV.

texte l'existence de la mora, qui ne figure évidemment que dans la seconde partie, et mène à des règles toutes différentes ; transposition qui bouleverse entièrement l'ordre et ia suite des idées (/).

On a proposé récemment, pour résoudre la difficulté, de corriger le texte (g-), et de lire contestationis au lieu de condemned ionis, ce qui serait simplement la confirmation delà règle générale. Mais d'abord comment expliquer que cette substitution ait eu lieu dans tous les manuscrits sans exception, et qu'on n'y trouve pas la moindre trace d'une variante? C'est là une objection que n'affaiblit nullement le petit nombre de lettres à changer. Ensuite on ne trouve nulle part employé dans ce sens le mot de contestalio seul et sans l'addition de litis judicii (§ 257, y).

On pourrait encore chercher à expliquer la contradiction apparente ou réelle, en admettant une controverse entre les jurisconsultes, ou un changement de l'ancien droit par le droit nouveau. Maison doit abandonner entièrement une semblable tentative quand on réfléchit que les deux textes principaux qu'il s'agit de concilier étaient placés à peu de distance l'un de l'autre

(/) Cujacius, id L. 59, de verb. obi. — Gluck, vol. XIII, § 844, p. 271-300. — Liebe, Stipulation, p. 54-55, {g) Huschke, dous la Zeitschrift de Liude, vol. XX, p. 267.

dans un seul et même ouvrage dont l'auteur est Ulpien (h).

L'importance comme aussi la difficulté de notre texte consiste dans les mots condemnatioms tempus. Maintenant le mot condemnatio a en droit romain deux significations différentes, quoique analogues, dont l'emploi est également légitime et que nous pouvons également admettre quand il s'agit d'interpréter un texte où se trouve ce mot.

Condemnatio désigne d'abord une des quatre parties principales de la formula, l'instruction pratique donnée par le préteur au judex pour la condamnation ou pour l'absolution. C'est la condemnatio aprœtore concept a.

Mais condemnatio désigne aussi le jugement prononcé par ley udex, la res judicata en tant qu'elle rejette les conclusions du défendeur. C'est alors la condemnatio a judice prolata, l'exécution des instructions du préteur (/).

Le mot comdemnatio pris dans sa première acception est rigoureusement étranger au droit juslinien, mais on comprend très-bien qu'il s'y trouve encore quelquefois, comme tant d'autres expressions du même genre. Nous avons même

(h) Notre texte est emprunté au livre 27, la L. 3, § 2, comniod., au livre 28 d'Ulpien ad edictum. (i) Gajus, IV, § 39, 43, 44,

2l8 CHAPITRE IV.

un texte où cela ne saurait être douteux (k) : « Exceptio... opponi actioni cujusque reisolet, ad excludendum (/) id quod in intentionem condemnationemve deductum est. »

Admettons cette première signification dans notre texte, tout alors devient clair, et la contradiction se change en une concordance parfaite. Le condemnationis tempus équivaut à formulez conceptœ tempus, la partie prise pour le tout, ou bien en d'autres termes, à l'époque de la lit. cont.; car la rédaction de la formule et la lit. cont. sont des faits simultanés (m).

Je suis loin de méconnaître les objections que l'on peut élever contre cette interprétation, et je vais les discuter successivement.

(k) L. 2, pr., de except. (XL1V, 1), tirée de Ulpiauus, lib. LXXIV, ad. Ed. — Ou pourrait vouloir expliquer de la même manière les mots de la L. 3, § 3, de act. emti : « quo lis in condemnatiouem dedueitur ; » mais en réalité ils désignent l'époque du jugement. Voy,§ 275, t.

(/) On lit dans le manuscrit de Florence : cludendum, d'où l'on a voulu tirer des corrections ; mais le texte de la Vulgate que je donne ici ne présente pas de difficultés.

(m) Chose singulière, Donuellus développe cette signification de condemnatio avec autant de clarté et de précision que s'il eût eu Gajus sous les yeux (Voy. plus haut, note d; ce passage se trouve N. 26, p. 156). Maison s'étonne de voir le mauvais parti qu'il tire de cette divination extraordinaire. Au lieu d'appliquer le vrai sens du condemnatio à notre L. 3, de coud, trit., et de la mettre ainsi d'accord avec d'autres textes, il allègue la L. 3, § 3, de act. emti, qui n'a aucun rapport à notre sujet , et dont le sens se trouve faussé par cette application erronée.

i) On peut dire qu'Ulpien aurait commis une dangereuse équivoque en choisissant pour désigner le contraste du rei judicatœ tempus une expression également applicable au temps qu'il voulait exclure.

L'objection serait grave si Ton devait nécessairement admettre que le jurisconsulte ait eu en vue ce contraste. Mais comme notre texte implique l'existence d'une stipulation, un contraste qui se présente plus naturellement à l'esprit, car il répond au caractère rigoureux de la stipulation, est celui delà date du contrat. Telle était sans doute la pensée d'Ulpîen, et voici des considérations qui ajoutent beaucoup à la vraisemblance de cette supposition. Entre le contrat et la lit. conl. il pouvait s'écouler un long espace de temps, pendant lequel la ciiose litigieuse était susceptible de nombreuses modifications. Quand, au contraire, un procès était engagé sur une chose aussi simple qu'une stipulation relative à un esclave, la procédure romaine laissait entre la lit. roui, et le jugement un intervalle trop court pour que la chose litigieuse dut subir un changement considérable. Si donc Ulpien avait en vue la date du contrat, et voulait exclure ce contraste (n), l'expression de condcmnatio em-

(w) De même Julien croit nécessaire, dans la L. 22, do reb. cred. (Voy. § 275, w), d'exclure formellement l'époque du contrat et celle du jugement, afin de poser comme régie, le

ployée pour désigner la lit. cont. n'avait aucun inconvénient.

2) En admettant que l'expression de condemnatio prise en ce sens ne donnât lieu à aucune équivoque, l'emploi de cette locutio n est trop rare pour être vraisemblable.

A cela je réponds que l'emploi de condemnatio comme synonyme de res judicata, pour désigner l'époque du jugement, est une locution non moins rare ; car l'on trouve presque toujours res judicata .

3) Enfin, et cette objection est là plus spécieuse de toutes. On ne s'explique pas pourquoi Ulpien à l'expression sisimplede litiscontestationis aurait substitué l'expression, moins technique et moins directe, de coiidemnationis teinpus.

Ii est difficile d'indiquer le motif de toute locution peu usitée ; ici néanmoins la chose n'est pas impossible. La locution choisie devait en même temps impliquer la justification de la proposition exprimée. Comme, d'après les différentes époques de l'estimation, il y avait trois formules de condamnation : quanti res /uit, ou est ou eritj et comme dans notre cas la condiction entraînait la seconde forme (quanti res est), c'est-àdire le temps présent (p. 202), il en résultait

moment de la lit. cont. Cet exemple rend plus vraisemblable encore la pensée que je prête à Ulpieu,

nécessairement que l'estimation devait se rapporter à l'époque de la condemnation c'est-à-dire delà lit. cont. Sous ce rapport l'expression employée était intelligible et concluante pour tout lecteur romain ; car l'usage rendait familière à chacun la rédaction des diverses formules.

Cette partie du texte, la plus difficile et la plus importante, une fois expliquée, il devient possible de l'embrasser dans son ensemble, et en voici d'abord le résumé sommaire.

Notre texte parle de la condictio triticaria touchant la stipulation d'une chose qui, d'abord indéterminée, est bientôt après désignée comme un esclave. — Il s'occupe de fixer l'époque de l'estimation. — Premièrement pour le cas où il n'y a pas de mora, secondement pour le cas où il y a mora. — Dans le premier cas il y a une distinction à établir selon que l'esclave est vivant ou décédé. — Ici se présentent trois hypothèses principales. S'il n'y apas de mora, et que l'esclave soit vivant, l'estimation se place à l'époque delà lit. cont., à l'époque du décès si l'esclave est décédé. S'il y a mora, et que l'époque de la mora donne une valeur plus grande, le demandeur peut placer l'estimation à cette dernière époque, que l'esclave soit vivant ou décédé. — Il s'agit maintenant de retrouver dans le texte ces diverses propositions et de les particulariser.

Premier cas. L'esclave est vivant, et il n'y a pas

de mora. L'estimation se place à l'époque de la lit. cont. ( condemnationis tempus).

« In bac actione... spectandum. » J'ai déjà donné l'explication détaillée de cette partie du texte.

Second cas. L'esclave est décédé, et il n'y a pas de mora.

« Si vero desierit esse in rebus bumanis, mortis tempus... erit spectandum »... (o).

Il s'agit ici de déterminer l'époque à laquelle, dans l'hypothèse d'Ulpien, l'esclave est décédé. Ce n'est certainement pas postérieurement à la lit. cont. ; car il n'y aurait alors aucun motif pour ne pas rapporter, comme dans le premier cas, l'estimation à l'époque de la lit. cont. On doit donc placer le décès entre le co ntrat et la lit. cont., c'est-à-dire avant la lit. cont. On doit supposer en outre que le décès a eu lieu dans des circonstances qui obligent le défendeur à une indemnité ; sans cela on n'aurait pas à s'occuper d'estimation. La mort de l'esclave doit donc être attribuée, nécessairement, non à un cas fortuit, mais audolus ou à la culpa du débiteur (/>). L'estimation

(o) Il y a encore dans le texte une proposition incidente, qui n a rien de commun avec les questions qui nous occupent, et que j'ai omise pour ne pas rompre l'enchaînement des idées principales. Le moment de la mort, dit-on, ne doit pas se prendre trop à la lettre, car un esclave à l'agonie, bien que vivant, a déjà perdu presque toute valeur.

(/O L. 91, pr-, de verb obi. (XLV, 1). Cf. § 272, in f.

de l'esclave se place alors à l'époque de la mort, non, comme dans le premier cas, à celle de la lit. cont.; et en effet à cette dernière époque il n'y a plus d'esclave que l'on puisse estimer.

Troisième cas. Il y a mora, et l'on ne distingue pas si l'esclave est mort ou vivant.

« In utroque autem (q), si post moram deterior res facta sit, Marcellus scribit. lib. XX, liabendam aestimationem quanti deterior res facta sit. Et ideo, si quis post moram servum eluscatum dederit, nec liberari eum. Quare ad tempus morae in bis erit reducendaaestimatio. »

On ne dit pas que dans le cas de la mora les règlesprécédentescessent d'être applicables. Elles le sont également, sauf une modification possible à l'avantage du demandeur. Quand depuis la mora la valeur de l'esclave est restée la même ou a augmenté, on ne parle pas de modification. Si, au contraire, l'esclave a diminué de valeur (si deterior res facta sit), par exemple s'il a perdu un œil, le demandeur peut exiger que l'estimation de l'esclave, faite d'après les règles précédentes, soit augmentée de la valeur que l'esclave a perdue depuis la mora (quanti deterior res facta sit; en

(q) C'est-à-dire, sive vivat servus, sivc mortuus sit. Cette progression dans la marche des idées montre combien est vaine l'opinion de ceux qui supposent l'existence de la mora dès le commencement du texte (note /).

d'autres termes :1e demandeur a le droit de placer l'estimation à l'époque où commence 1 a mora {ad tempus viorœ in his erit reducenda œstimatid). — De tout cela il résulte clairement que le demandeur peut choisir entre deux époques d'estimation ; nulle part il n'est question d'une valeur plus grande dans le temps intermédiaire (§2^5, ii) . On voit clairement aussi pourquoi dans le cas de la mora la même règle s'applique in utroque. En effet, le seul changement résultant de la mora est que le demandeur peut choisir pour l'époque de l'estimation entre la lit. cont. et la mora, ou bien entre le décès et la mora.

§ CGLXXVl. Effets de la lit. cont. — II. Etendue de la condamnation. — b. Diminutions, Changements dans les prix.

Jusqu'ici je me suis occupé des diminutions objectives, c'est-à-dire des changements extérieurement appréciables que peut subir la chose litigieuse. Je passe aux diminutions dont la nature est invisible, puisqu'elles consistent en un simple changement de prix ( § 272 ). Elles se distinguent des diminutions objectives en ce qu'elles sont susceptibles d'une application beaucoup plus étendue. En effet, les diminutions objectives ne peuvent porter que sur des choses déterminées individuellement, qui seules peuvent être endom-

magées ou détruites, soit par des cas fortuits, soit par la faute du débiteur ; tandis que la diminution de prix atteint aussi bien une quantité qu'une chose individuelle, et elle produit les mêmes effets soit qu'il s'agisse d'une livraison de cent boisseaux de blé ou de la revendication de cent boisseaux de blé déterminés se trouvant dans la possession d'un autre.

Mais, pour embrasser d'une manière complète cette partie de notre recherche, il est nécessaire d'étudier le sujet sous deux faces différentes, et d'examiner d'abord les cas qui présentent non une diminution, mais une augmentation de prix, ensuite les cas complexes où à la diminution de prix s'ajoute une diminution objective de la chose litigieuse.

En droit romain, les cas de diminution de prix ne sont pas traités spécialement ni distingués des cas de diminution objective ; mais on ne saurait douter que ces cas ne fussent pris en considération, car plusieurs textes parlent expressément des denrées qui alimentent le marché public, telles que le vin et le blé (a) ; et ici la variation des prix est une circonstance trop impqrtante pour que les décisions judiciaires n'en aient pas tenu compte.

(a) L. 3, § 3 ; L. 21, § 3, de act. emti (XIX, 1) ; L. 4. de cond. trit. (XIII, 3) ; L. 22; de reb. cred. (XII, 1). Voy. § 275,