VI

Sans doute les mêmes questions peuvent se présenter relativement à des choses autres que les denrées portées au marché. Même pour les immeubles il n'est pas rare de voir une hausse ou une baisse générale de prix. Néanmoins, ces questions offrent alors beaucoup moins d'importance pratique; car la difficulté d'établir des chiffres certains ne permet que dans des circonstances exceptionnelles l'application des règles exposées plus haut. J'ajoute que pour de semblables objets une variation générale de prix ne peut se constater qu'après un long espace de temps, de sorte qu'elle exerce difficilement son influence sur la durée d'un procès; tandis que pour les denrées commerciales les variations de prix sont souvent aussi promptes que certaines.

Il s'agit maintenant de définir la nature juridique de ces divers changements. L'augmentation de prix a tous les caractères d'une acquisition accidentelle, se rattachant à la propriété d'un autre bien (265). C'est un accroissement intime la chose ayant absolument la même nature que l'accroissement d'un champ par alluvion. — La diminution du prix, au contraire, a tous les caractères de la diminution accidentelle , c'est-à-dire celle opérée sans dolus ni culpa du débiteur, et qui est soumise aux règles dont on a vu plus haut (§ 273) l'application. J'appelle la diminution de prix accidentelle, parce qu'elle tient à des

faits généraux en dehors des influences individuelles, soit qu'ils aient pour cause la situation du commerce, celle de l'État ou de la localité.

La similitude complète qui existe entre la diminution de prix et la diminution objective dont j'ai parlé précédemment ressort avec évidence des considérations suivantes. Quand une revendication a pour objet la propriété d'un certain nombre d'actions industrielles individuellement déterminées , voici les divers changements qui peuvent survenir pendant la durée du procès. Ces actions émises à ioo peuvent être tombées du pair à 5o, ou même à o si l'entreprise est complètement ruinée. — La moitié ou la totalité des actions réclamées peut avoir péri dans un incendie. Ces pertes, quelle que soit leur cause, ont évidemment la même importance, et le même résultat pour les biens du titulaire.

Je passe à l'exposé des règles de droit sur les différents cas de diminution de prix, dont les considérations précédentes n'étaient que le préliminaire. Ces règles sont absolument les mêmes que celles établies plus haut (§ 275) relativement aux diminutions objectives et à l'époque de l'estimation.

Premier cas. Actions rigoureuses, où rien ne motive l'application de mesures exceptionnelles.

L'estimation se plaçait à l'époque de la lit. cont. ; mais ce cas n'existe plus clans le droit actuel.

L'élévation ou la diminution du prix antérieurement à la lit. cont. est ici sans influence, puisqu'à chaque instant le débiteur peut éteindre son obligation au moyen d'une exécution volontaire, et le créancier provoquer la lit. cont. en intentant son action.

Toute variation de prix postérieure à la lit. cont. est également sans influence ; car la règle qui rattache l'époque de l'estimation à la Ut. cont. a pour but de fixer cette époque d'une manière immuable.

Ainsi donc, pour les variations de prix, comme pour les diminutions objectives de la chose litigieuse, la lit. cont. est l'époque définitive de l'estimation.

Second cas. Actions libres , où rien ne motive l'application de mesures exceptionnelles. Ici l'estimation se place à l'époque du jugement, et c'est la règle suivie également en droit actuel pour les actions qui en droit romain rentraient dans le premier cas.

Cette règle ne tient compte d'aucune élévation de prix ( soit avant, soit depuis la lit. cont.). Si elle porte préjudice au défendeur, celui-ci doit se l'imputer à lui-même, puisqu'il est toujours mai-

tre d'éteindre sa dette en payant, et d'éviter ainsi le dommage que peut lui causer une hausse ultérieure de prix.

S'il y a baisse de prix avant ie jugement, la règle n'en est pas moins applicable, mais avec la distinction suivante. Si le défendeur est un possesseur de mauvaise foi, il doit compte de la diminution de prix postérieure à la lit. cont. , de même qu'il devrait une indemnité si à la même époque la chose, au lieu de diminuer de valeur, avait été détruite ou endommagée par cas fortuit (p. i85).

Troisième cas. Action personnelle résultant d'une obligation qui fixe l'époque de l'exécution du contrat.

Ici on prend pour base de l'estimation le prix existant à cette époque.

Une hausse ou une baisse antérieure de prix est chose indifférente, puisqu'une exécution antérieure du contrat n'était ni dans l'intention ni dans les prévisions des parties elles-mêmes.

Une hausse ou une baisse postérieure de prix est chose indifférente, puisque le contrat ayant fixé l'époque de l'exécution avec ses conséquences, ces conséquences ont été acceptées par les deux parties. Néanmoins en pareil cas l'existence delà mora donne ordinairement lieu à l'application de la règle suivante.

Du reste, ce troisième cas est très-fréquent et

23o CHAPITRE IV.

très-important pour la pratique ; il embrasse cette multitude de contrats qui ont pour objet des livraisons de marchandises à faire dans un délai déterminé.

Quatrième cas. Actions personnelles quand la mora commence avec le litige ou existait auparavant.

La hausse ou la baisse de prix antérieure à la mora est indifférente.

La hausse ou la baisse postérieure à la mora ne peut jamais porter préjudice au demandeur; car il est entièrement libre de choisir l'époque de l'estimation.

Par là on ne fait aucune injustice au défendeur; car ce dommage éventuel est une conséquence bien méritée de la mora .

Il ne me reste plus qu'à entrer dans quelques détails sur l'application de ces différentes règles. Elle donne lieu aux distinctions suivantes.

i ) Dans l'ancien droit romain cette application était beaucoup plus étendue qu'elle ne le fut plus tard. En effet; toutes les condamnations devant se ramener à une somme d'argent (b), ces règles trouvaient dans chaque espèce leur application directe ; car pour déterminer le montant de la condamnation il fallait prendre en considération

(b) Gajus, IV. § 48.

l'état objectif de la chose litigieuse et sa valeur vénale conformément à ces règles.

•x ) Cet état de choses a été complètement changé par le droit Justinien qui constitue aussi le droit actuel. Quand la chose litigieuse existe encore en nature, la condamnation porte sur la chose elle-même , et non sur une somme d'argent. En dernier résultat cela équivaut à l'estimation faite (d'après la seconde des règles exposées pins haut ) à l'époque du jugement. Quand il y a diminution de prix avant le jugement \ et que par exception le défendeur répond de toute diminution accidentelle, c'est-à-dire dans le cas où la revendication est exercée contre un possesseur de mauvaise foi et dans le cas de la mora, la restitution se fait aussi en nature , mais on y ajoute une somme d'argent égale à la diminution, de sorte que la règle reçoitune pleine et entière exécution

3) Un cas qui mérite une attention particulière est celui où le défendeur prévient la condamnation en donnant volontairement satisfaction au demandeur. Quand l'action était arbitraire la restitution ordonnée par le judex provoquait une semblable détermination, et, quelle que fût la nature de l'action, le défendeur pouvait toujours user de cette faculté (c).

Maintenant il semble que dans le cas où l'es-

(c)Gajus, IV, § 114.

2^1 CHAPITRE JV.

timation faite d'après les règles exposées plus haut était supérieure à la valeur actuelle de la chose, le défendeur pouvait annihiler le droit de son adversaire, puisqu'il se libérait définitivement par la restitution de la chose en nature.

Mais ici le demandeur est protégé par les règles du droit sur la restitution. En effet, la restitution ne résulte pas uniquement de la délivrance matérielle de la chose, elle implique en outre la omnis causa; et dans le cas qui nous occupe celle-ci comprend précisément une indemnité pécuniaire égale à l'augmentation de valeur (d).

4) Reste enfin le cas complexe où dans un seul et même litige la diminution objective delà chose se combine avec la diminution de prix.

Ici la décision ne saurait être douteuse, puisque l'application complète de nos règles peut donner un jugement formé de deux facteurs. L'exemple suivant rendra la chose sensible.

Quand la restitution d'actions industrielles est réclamée en justice, et que ces actions sont volées pendant le procès , voici les diverses circons-

(tf) L. 75, de V. S. (L. 16) : « Restituere is videtur qui id restituit quod habituais esset actor, si controversia ei facta non esset. De même dans les L. 35, L. 246, § 1, eod., et L. 9, § 8, ad exhib. (X, 4). Par application de ce principe, on dit expressément que le débiteur constitué en mora n'est pas libéré en livrant la chose promise, si dans l'intervalle elle a été détériorée, bien que par cas fortuit. L. 3, de cond. trit. XI1I,1 ). Voy. plus haut, p. 231.

tances que le jugement doit prendre en considération. D'abord le défendeur doit rendre la valeur des actions volées , parce que le vol fait présumer la culpa du possesseur, et d'après la règle cette valeur est estimée à l'époque du jugement.— Mais si le défendeur est un possesseur de mauvaise foi , et que pendant le temps écoulé entre la lit. cont. et le jugement le cours des actions ait baissé, le défendeur doit en outre tenir compte de la différence. Ainsi, en pareil cas, il doit deux indemnités indépendantes l'une de l'autre , et fondées sur des règles de droit différentes : premièrement pour la perte causée par le vol , en conséquence de sa culpa : secondement pour la perte résultant de la baisse accidentelle du cours ; parce qu'en général, à partir de la lit. cont. le possesseur de mauvaise foi répond de tout dommage arrivé par cas fortuit.

§ CCLXXVIII. De la place occupée par la lit. cont. et de ses effets en droit actuel.

J'ai décrit plus haut (§257) avec détails la lit. cont. telle qu'elle figure dans la procédure par formules de l'ancien droit romain. J'ai signalé, comme trait caractéristique, le peu d'intervalle, comparativement aux éventualités de la procédure romaine, qui séparait la lit. cont , de ses conséquences depuis le commencement du litige.

Le droit Justinien ne semble pas avoir détruit complètement ce rapport , non plus que les éléments essentiels de la lit. cont. Néanmoins, il y avait déjà apporté de graves modifications 5 et notamment il avait introduit entre la lit. cont. et le commencement du litige un délai légal de deux mois.

Le droit canon avait laissé subsister ce dernier état de choses. Mais un changement plus important était la place nouvelle que les lois de l'empire assignent à la lit. cont. dans l'ensemble de la procédure (§ 259).

Néanmoins la procédure du droit commun de l'Allemagne ne s'est pas contentée de ces modifications ; et les besoins des temps postérieurs ont trouvé de nouvelles voies pour obtenir satisfaction.

Sans doute dans la procédure par protocoles instruite devant le juge unique des tribunaux inférieurs, l'ancienne forme de la lit. cont. se reconnaît aisément, et son application n'a pas d'inconvénients, de sorte qu'il suffit d'une direction ferme et intelligente pour satisfaire aux vrais besoins de la pratique.

Mais il en est autrement pour la procédure du droit commun del'Allemagne, basée sur les quatre pièces écrites , telle qu'elle a été adoptée par tous les tribunaux supérieurs, composés de plusieurs juges , et par divers tribunaux inférieurs. Croire

que les règles de procédure du droit romain , ou même celles des lois de l'empire y soient réellement appliquées, serait se faire illusion. — Si l'on voulait maintenir la lettre du droit romain et rattacher les effets de la lit. cont. à la partie de la procédure par écrit qui répond au contenu delà lit . cont. en droit romain, il faudrait placer cette époque décisive à la fin de la première période de la procédure , c'est-à-dire lors de la présentation de la duplique ou lors de la prononciation de l'interlocutoire sur les preuves ; car à cette époque on peut admettre comme certainement effectuées les exceptions , les répliques et dupliques , ainsi qu'en droit romain la lit. cont. suppose incontestablement tous ces actes.

Néanmoins on n'a jamais essayé de se conformer avec une semblable rigueur à la lettre de l'ancien droit romain, d'abord parce que l'on n'avait pas une connaissance suffisante de cette procédure, et ensuite parce que ce n'était pas réellement un besoin de la pratique. — En combinant les dispositions des lois impériales et en modifiant le sens de cette expression technique empruntée au droit romain (§259), on fit de la lit. cont. la contradiction du défendeur aux faits allégués par le demandeur, et l'on appela lit. cont. le premier acte écrit produit par le défendeur, celui qui contient les exceptions. Cette place assignée à la lit. cont., sans concourir d'une

manière avantageuse au but définitif de la procédure, a un grave inconvénient ; elle permet au défendeur de différer arbitrairement la lit. cont. et de porter ainsi atteinte aux droits du demandeur (§ 25o,).

On peut écarter ou du moins atténuer cet inconvénient en attribuant les effets de la lit. cont. au premier acte de procédure produit par le défendeur, quel que soit l'objet de cet acte, et en admettant une lit. cont. fictive quand un défendeur de mauvaise foi refuse ou diffère de s'expliquer sur les faits (a).

Mais d'abord ce serait là changer dans une bonne intention le droit existant , et non en faire l'application ; ensuite on n'aurait en réalité rien gagné. Cette lit. cont. fictive serait une vaine formalité 3 et ce serait une idée arbitraire et peu fondée en raison que d'attribuer des effets importants au premier acte de la procédure , indépendamment de son contenu. — Le besoin attesté par cette tentative nous mène évidemment à faire un pas de plus , et à donner pour point de départ aux conséquences importantes de la lit. cont. le moment où le défendeur a, par l'intermédiaire du magistrat, une connaissance certaine du litige intenté; c'est l'époque de l'insinuation de la demande. Quoique le rôle du défendeur soit ici

(a) Pufeudorf, Obs. IV, 94; Goschen, Worlesimgen, vol. I, p. 475; Wachter, H. 3, p. 87.

purement passif, cela ne nous empêche pas de prendre l'insinuation comme base d'une obligation, c'est-à-dire comme un quasi contrat; car si en droitromainle défendeur prend une part active à la lit. cont., sa volonté n'est pas plus libre que quand il prend connaissance de la demande qui lui est dénoncée par le magistrat. Ainsi donc en adoptant la voie que je propose , nous nous éloignons beaucoup moins des principes essentiels du droit romain qu'il ne semble au premier abord, et néanmoins nous écartons entièrement les dangers signalés plus haut.

Avant de continuer notre recherche, il est nécessaire de bien déterminer les conséquences et l'importance pratique des considérations qui précèdent. — D'abord je rappelle que je m'occupe uniquement des conséquences relatives au fond du droit, et c'est là l'objet exclusif de toute cette recherche. L'influencedela/*/. cont. sur la marche delà procédure est en dehors de notre sujet, et ne repose nullement sur les mêmes principes que les effets dont il s'agit ici. Ainsi , par exemple, on dit que la lit. cont. exclut la présentation de toute exception nouvelle ; on dit également qu'à l'époque de la lit. cont. l'état de la demande se trouve définitivement fixé. Mais , dans la réalité , ces conséquences dérivent de la première déclaration du demandeur en soi, indépendamment de la question de savoir si cette déclaratiou contient

précisément une lit. tout., et en quoi consiste cette lit. cont. — On dit encore que depuis la lit. cont. l'incompétence du juge ne peut plus être opposée ; cela n'est pas non plus la conséquence de la lit. cont. comme telle , ou de son contenu , quelque nom qu'on veuille lui donner ; mais celui qui comparaît devant le juge sans opposer son incompétence proroge sa juridiction , et se soumet volontairement à la décision qui doit intervenir.

Le besoin impérieux que j'ai signalé plus haut conduisait à rattacher les effets de la lit. cont. à une époque antérieure de la procédure, et à changer la forme du droit romain tout en respectant son esprit. 11 y a longtemps que ce besoin a été reconnu, sans que l'on s'en rendît exactement compte. C'est ainsi que, comme je l'ai déjà montré, on a restreint la lit. cont. à une simple déclaration du défendeur sur les faits de la demande. Cette modification essentielle des idées du droit romain avait précisément pour but de faciliter la///, cont. et d'en avancer l'époque.

Ce besoin est encore attesté par la doctrine qui prétend que le nouveau droit romain lui-même avait déjà reculé l'époque de la lit. cont. J'ai fait voir que cette doctrine est fondée sur des faits historiques mal compris touchant la pétition d'hérédité (§264). Quelle que soit l'opinion que l'on adopte sur cette question , tous les textes de droit romain cités par mes adversaires se bornent

VIOLATION DES DROITS. l3c)

évidemment à la pétition d'hérédité , tandis que pour toutes les autres actions du droit romain la lit. cont. seule est constamment réprésentée comme le terme décisif. Si l'on a méconnu ou ignoré cette disproportion entre les témoignages des sources , et si l'on a attribué aux décisions sur la pétition d'hérédité une généralité que démentent tant d'autres décisions contraires., cela vient du besoin signalé plus haut, besoin légitime, mais que l'on cherchait à satisfaire par des moyens impropres et que désavoue la critique.

11 y a sur la question qui nous occupe une grande divergence d'opinions. Je vais essayer de les passer en revue.

Quelques auteurs posent en principe que la règle primitive du droit romain subsiste toujours ; qu'ainsi les conséquences touchant le fond du droit doivent toujours se rapporter à la lit. cont., sauf néanmoins diverses exceptions qu'ils prétendent établir (//).

D'autres admettent un changement complet de la règle; car à la lit cont. ils substituent en droit actuel , comme point de départ des principales conséquences , l'insinuation de la demande faite au défendeur (c). Cette doctrine prêté) Gluck, vol. VI, p. 205; Hofacker, § 1020, 4385; Thibaut, § 700, 8e éd.; Muhleubruch, § 114, 372. 4e éd. (c) Hommel, Rhaps. obs. 234; Sintenis, Erlaùteruugen des Civilprozesses, § 12, 15. 10; Kierulff, p. 280-284.

lL\Ç> CHAPITRE IV.

sente également des modifications secondaires.

D'autres enfin , et c'est le plus grand nombre des auteurs modernes , n'admettent ni l'une ni l'autre de ces règles, et ils prétendent que pour chacune des conséquences importantes touchant le fond du droit il faut chercher et établir un point de départ spécial (cl).

Me référant aux motifs développés plus haut , et reconnaissant le nouveau besoin qu'il est indispensable de satisfaire , je me déclare pour la seconde opinion ; je pense que l'insinuation de la demande remplace aujourd'bui la lit. cont. des Romains , et ainsi que l'insinuation entraîne , toucbant le fond du droit, toutes les conséquences que le droit romain rattachait à \alit. cont.: c'est le seul moyen efficace d'assurer au demandeur la protection que la lit. cont. romaine lui offrait contre les délais arbitraires du défendeur, et la procédure du droit commun actuel n'a rien pour y suppléer. Aussi , depuis longtemps la pratique de la plupart des tribunaux a-t-elle admis ce changement , du moins quant aux applications les plus usuelles et les plus importantes.

J'ai encore à ajouter ici quelques détails nécessaires pour mieux préciser le principe.

Certains auteurs établissent une distinction

id) Winckler, p. 355-365; Martin, Prozesz, § 152, 156; Linde, § 200 , 206 ; Bayer, p. 229-234, p. 248-250 ; Heffter, § 346, 350, 2e éd. ; Wâchter, H. 3, p. 86-119.

entre la présentation et l'insinuation de la demande , afin de reporter, dans l'intérêt du demandeur, les effets de la lit. cont. à une époque encore plus reculée. Cela a été surtout réclamé pour interrompre la prescription des actions qui peut s'accomplir dans l'intervalle entre la présentation et l'insinuation de la demande. Cette doctrine ne trouve aucun appui dans les sources, et doit être rejetée à cause de l'insignifiance de ses résultats. Ensuite elle est en contradiction directe avec le principe qui exige comme condition essentielle que le défendeur ait connaissance du litige. Une prescription s'accomplit bien rarement sans qu'il n'y ait aucune négligence de la part du demandeur, et alors on vient à son secours par la restitution (e). Dans cette sollicitude pour les intérêts du demandeur on pourrait aller encore plus loin et distinguer entre l'envoi de la demande et sa réception par le juge , puisque la prescription peut aussi s'accomplir dans l'intervalle.

On a dit ensuite que, même en admettant l'insinuation comme remplaçant aujourd'hui la lit. cont., il faudrait y ajouter comme condition restrictive un procès réellement engagé , autrement il n'y a ni lis ni contestatio ( fixation du point litigieux ) , et sans cela les conséquences dont il

{e) De même à peu près que l'on peut se faire restitue! contre le défaut de damni infecti stipulatio. L. 9,pr., dedamno inf. (XXXIX, 2).

vi. 16

l[\2 CHAPITRE IV.

s'agit manquent de base. — L'objection est spécieuse; néanmoins je n'admets pas le besoin pratique de la restriction. En effet, si l'on examine les divers motifs qui peuvent empêcher le litige de s'engager, on n'y voit rien pour justifier le but qu'on se propose , celui d'épargner au défendeur un préjudice immérité. — Un de ces motifs peut être que le défendeur ne veut pas soutenir de procès , parce qu'il admet les réclamations du demandeur, et alors il ne saurait être question des effets de la lit. cont. — Le litige peut encore ne pas s'engager, parce que la demande a été portée devant un juge incompétent ou dirigée contre un autre que le défendeur véritable. Ici non plus il ne saurait être question des effets de la lit. cont., puisque cette tentative infructueuse de procès n'a rien de commun avec le véritable procès qui peut s'engager ultérieurement [f).

§CCLXXIX. De la place occupée par la lit. cont.,

et de ses effets en droit actuel ( Suite ).

Après avoir posé le principe qui régit le droit actuel, il me reste à en montrer les différentes applications, et à passer en revue les opinions des auteurs. Je suivrai ici l'ordre d'après lequel

(J) Ainsi, par exemple, une demande judiciaire n'opère l'interruption de la prescription qu'entre un demandeur et un défendeur déterminé. Voy. vol. V, p. 342.

VIOLATION DES DROITS. zl\'5

j'ai classé dans la présente recherche les divers effets de la lit. conl. sur le fond du droit. Parmi ces effets , il en est deux qui se représentent si fréquemment , et ont une telle importance pratique, qu'ils se distinguent de tous les autres. Je veux parler de l'interruption de la prescription et de la omnis causa, c'est-à-dire la réparation du dommage causé au demandeur par la durée du litige. C'est aussi sur ces deux points que la jurisprudence des tribunaux est le mieux établie. i) Le quasi-contrat résultant de la lit. cont., c'est-à-dire l'obligation contractuelle contenue dans la lit. cont. des Romains (§ 258).

Ces expressions désignent moins une conséquence pratique particulière que la base et l'ensemble des divers effets qui vont être successivement énumérés. Aussi cet objet, vu sa nature abstraite et théorique , n'a-t-il pu donner lieu à une jurisprudence proprement dite.

Mais il est surtout propre à mettre en relief le véritable sens de l'innovation que je soutiens et son contraste avec l'opinion de mes adversaires.

En effet, je soutiens qu'en droit actuel le quasicontrat , avec toutes ses conséquences, prend naissance au moment de l'insinuation de la demande.

Voici maintenant la doctrinede mes adversaires, qui prétendent suivre le droit romain , mais n'en

observent que l'apparence et la lettre. Le quasicontrat , disent-ils , prend naissance au moment où intervient la première déclaration du défendeur sur les faits contenus dans la demande. Entre le quasi-contrat et cette déclaration du défendeur il n'existe aucun lien nécessaire, et personne aussi ne prétend qu'il existe. Leur relation se borne à cette circonstance purement accidentelle , que le droit romain rattacbait le quasi-contrat à la lit. cont. ( dont la signification n'était nullement celle d'aujourd'hui ), et que depuis le moyen âge on s'est insensiblement accoutumé à désigner par l'expression romaine de la lit cont. la déclaration du défendeur sur les faits de la demande.

2 ) Interruption de la prescription de l'action ( § 261 , D°I).

C'était là un des effets les plus importants de la lit. cont. ; mais cette relation n'existe plus depuis que le nouveau droit romain a attaché expressément cet effet à l'époque antérieure de l'insinuation ( § 242, 243).

Ainsi pour ce cas particulier le droit romain lui-même a introduit l'innovation , que le droit actuel étend, suivant moi, à tous les autres cas.

La prescription ainsi interrompue, et pour laquelle il reste souvent peu de temps à courir, est immédiatement remplacée par une nouvelle prescription de quarante ans. Plusieurs auteurs

séparent à tort ces deux effets, et veulent les rattacher à différentes époques de la procédure ; ils désignent alors la prescription de quarante ans sous le nom de perpétualité de l'action (a).

3) Annulation de l'usucapion (§ 261 , n° II).

On a dit que l'usucapion était réellement interrompue, et l'on a placé cette interruption à la même époque que celle de la prescription. J'ai refuté plus haut cette doctrine.

Mais si l'usucapion s'accomplit pendant le litige , ses conséquences sont annulées, car le défendeur est tenu de restituer au demandeur la propriété ainsi acquise. Cette obligation est une des conséquences du quasi-contrat , et elle prend naissance ainsi que lui au moment de l'insinuation.

4) Transmissions des actions qui ne passent pas aux héritiers du défendeur (§ 262, n° IV) (Jj).

Plusieurs auteursprétendentqu'encore aujourd'hui la lit. cont. marque l'époque où s'opère la transmission (c). Icisurtout on voit avec évidence combien cette doctrine est peu soutenable dans la pratique. Quand l'auteur d'un délit est tenu

(a) Voy. vol. V, p. 346.

(6) Non plus qu'aux héritiers du demandeur (§ 264, a).

(c) Carpzov, Jurispr. for. P. 4, Const. 46, Dcf. 6 ; A\ inckler, p. 357; Pufendorf, Obs. IV, 94; Gluck, vol. VI, p. 205; Martin, Prozesz, § 156;Linde, Prozesz, § 206; Bayer, Civilprozesz, p. 248; Wàchter, H. 3, p. 112-114.

à une indemnité, l'action pénale fondée sur ce délit ne passe aux héritiers du défendeur qu'avec de grandes restrictions (§211); mais à partir de la lit. cont. le droit romain admet la transmission d'une manière absolue. Or, il doit être interdit à un pareil défendeur, plus qu'à tout autre, de différer arbitrairement la lit. cont. et d'empêcher ainsi la transmission de l'action contre ses héritiers. — Ici encore si tant d'auteurs ont soutenu le maintien de l'ancien principe, ce n'est d'après aucun motif tiré de la nature spéciale de ce cas, c'est uniquement parce que plusieurs textes de droit romain représentent la lit: cont. comme l'époque de la transmission. Cette prescription n'est nullement douteuse; mais elle n'est pas plus vraie dans ce cas que dans beaucoup d'autres applications, où ces auteurs , peu conséquents avec eux-mêmes , abandonnent la lit. cont.

Quelques auteurs, au contraire, admettent précisément dans ce cas la transmission à partir de l'insinuation, mais par un motif erroné (cl). En effet, une loi de l'empire ordonne expressément que dans le cas de trouble de la paix publique la peine atteigne les héritiers du coupable lors

(d) Francke, Beitràge, p. 43; Sintenis, Erlàuterungen, p. 148. Ce dernier veut même que l'on remonte à l'époque où l'action est intentée.

VIOLATION DES DROITS. 2t\rJ

même qu'il meurt avant la lit. cont. (e). Mais loin que ce soit là, comme le prétendent ces auteurs, l'expression d'une règle générale , applicable à toutes les actions , cette loi témoigne plutôt du contraire, puisque son intention est évidemment de traiter ce délit avec une rigueur extraordinaire.

D'après la jurisprudence du tribunal d'appel de Lùbeck, la transmission de l'action aux héritiers s'opère à l'époque de l'insinuation.

5) Cas où le droit du demandeur prend naissance pendant le litige (§ 262, n° V).

Quand le demandeur réclame une propriété qui ne lui appartient pas, s'il l'acquiert postérieurement à la lit. cont., il ne doit point réussir dans sa demande, mais il doit intenter une nouvelle action.

La substitution de l'insinuation à la Ut. cont. n'a pas ici une grande importance ; mais elle est la conséquence du principe. L'abandon de l'action et l'introduction d'une action nouvelle offre moins d'inconvénients pour le demandeur au début de la procédure que plus tard. Ensuite , agir autrement serait, comme je l'ai montré plus haut, faire injustice au défendeur, qui peut avoir préparé ses moyens de défense d'après l'état primitif du droit, et sans connaître les nouveaux faits.

(e) K. G. O. 1555, Th. 2, fit. 9, § 6.

6) Commencement de la mora et de la mala fides (§264).

La doctrine des nombreux auteurs qu i rattachent la mora et la mala fides à la lit. cont. doit être rejetée en principe , comme je l'ai établi plus haut. Le seul élément de vérité contenu dans cette doctrine est que d'après les circonstances particulières de chaque espèce le juge peut rattacher l'existence de la mora à certaines phases de la procédure (§264, g), — et cela est aussi vrai pour l'insinuation que pour la lit. cont.

7) Omnis causa, notamment les fruits et les intérêts, y compris les fruits négligés ( § 265-27 1 )•

Cette conséquence est la plus importante de toutes. Nous devons la rattacher à l'insinuation en vertu du principe général dont la vérité pratique ressort évidemment de cette application. Ici le défendeur est tenu à de certaines prestations, et même on lui impose des conditions rigoureuses, parce qu'il doit se considérer comme éventuellement détenteur du bien d'autrui. Il doit admettre cette éventualité dès que l'insinuation lui a donné connaissance du litige; mais on ne voit pas pourquoi cela ne devrait être que du moment où il s'explique sur les faits de la demande.

Là-dessus les opinions sont partagées. Les uns s'en tiennent à la lit. cont. (/). La plupart, au

(/) Linde, Prozesz, § 206. Cela me paraît surtout incousé-

contraire , admettent avec raison que pour ce point important l'obligation commence à partir de l'insinuation (g) ; mais ils appuient en même temps leur opinion sur une fausse base. Ainsi, ils invoquent diverses décisions du droit romain touchant la pétition d'hérédité, et ils les généralisent sans tenir aucun compte de leur enchaînement historique spécial, ni des textes nombreux qui pour tant d'autres actions établissent une règle contraire. Ce défaut de critique tient à un point de vue général, qui a une telle importance pour l'intelligence de cette matière que je dois m'y arrêter encore.

On pose en principe que l'ancien droit romain avait établi la lit. cont. comme début de tout litige, et comme point de départ de conséquences importautes touchant le fond du droit, mais que le perfectionnement de la procédure assigne cette place à l'assignation donnée au défendeur. Hadrien, reconnaissant cette vérité, dans

quent, car Linde, § 200, fait commencer la mora et la mala fides du moment de l'insinuation.

(g) Winckler, p. 365 (d'après la jurisprudence de la plupart des tribunaux) ; Kind, Quaest. for. T. 3, C. 88, T. 4, C. 46; Martin, § 152; Bayer, p. 233; Kierulff, p. 278 et p. 281 ; Wâchter, H. 3, p. 105-110. Cette doctrine est suivie par le tribunal suprême d'appel de Lùbeck, qui fait courir les intérêts du moment de l'insinuation. Telle est également la jurisprudence de la cour de révision de Berlin et de la faculté de droit de Berlin (§ 271, v, v, w).

25o CHAPITRE IV.

le Se. Juventianum sur la pétition d'hérédité, abandonna la lit. cont., et, par une amélioration importante, recula ces conséquences à une époque antérieure. Si le droit Justinien ne nous montre pas cette pensée dans toute sa pureté , et si l'ancien et le nouveau principe se trouvent confondus, cela tient à l'inhabileté des compilateurs. Mais nousagissonsdans le sens du développement du droit romain, quand nous généralisons la pensée d'Hadrien, et quand nous prenons la citation comme base générale et unique (/<).

Cet ensemble d'idées me paraît absolument inadmissible. Vaut-il mieux prendre comme point de départ et comme époque décisive la citation que la lit. cont. ? C'est une question qu'on ne saurait résoudre abstractivement, et qui tient à l'organisation générale de la procédure. Tant que l'ancien ordo judiciorum subsista dans toute sa pureté, et il en était certainement ainsi du temps d'Hadrien , l'ancienne position de la lit. cont. répondait parfaitement au but. de la procédure , et ne réclamait point de changement. Les innovations d'Hadrien n'avaient nullement pour objet d'améliorer la procédure en général; elles tenaient aux besoins spéciaux de la pétition d'hérédité. Si Hadrien eût eu l'idée qu'on lui

(h) L'opinion développée, et réfutée dans le texte a plus ou moins influencé la plupart des auteurs. Kierulff, p. 280- 284, est celui qui l'expose de la manière la plus complète.

VIOLATION DES DROITS. -i 5 1

prête de perfectionner la procédure, il serait étonnant que les grands jurisconsultes bien postérieurs à son règne, Papinien et Ulpien, n'aient point pénétré ce secret, et que toujours ils parlent de la lit. cont. comme de l'époque décisive, au lieu de lui substituer la citation.

8) Indemnité due pour la perte et la détérioration de la chose survenues pendant le litige et résultant du dolus ou de la culpa du défendeur

9) Responsabilité delà perte accidentelle de la

chose survenue pendant le même laps de temps, lorsque le défendeur est un possesseur de mauvaise foi (§ 273).

Ces deux conséquences, de même que la prestation des fruits, se rattachent immédiatement au quasi-contrat, et dès lors doivent comme celui-ci être transportées de la lit. cont. à l'époque de l'insinuation.

Je vais résumer en peu de mots cette recherche sur l'état du droit actuel. Le droit romain rattache à la lit. cont. les principaux effets touchant le fond du droit. Le changement essentiel de la procédure nous oblige à abandonner la lettre de la loi pour en conserver l'esprit , et à substituer à X^lit. cont. l'insinuation comme point de départ de ces effets.

Si malgré cette conviction j'ai maintenu partout la dénomination de lit. cont. et si je l'ai ins-

crite en tête de cette recherche, je l'ai fait avec intention. J'ai voulu par là rendre plus accessibles les trésors de sagesse que renferment sur cette matière les sources du droit romain , et rester en rapport avec l'ensemble de la littérature du droit depuis le moyen âge jusqu'à nos jours, rapport qui serait détruit sans cette dénomination.

J'ai eu constamment en vue dans cette recherche l'influence de la durée du procès sur le fond du rapport de droit litigieux. Si les Romains plaçaient ici comme époque décisive la lit. cont., ce n'est pas qu'ils aient prétendu lui attribuer une vertu mystérieuse, mais bien parce qu'ils la trouvaient propre à marquer nettement le début du procès et à personnifier le litige. Or, nous avons de puissants motifs pour lui substituer l'insinuation.

L'opinion que je viens de développer sur les véritables besoins du droit actuel, et qu'adoptent en grande partie les auteurs modernes, se trouve aussi confirmée par la marche de la législation prussienne. Lors de la rédaction du code on discuta la question de savoir à quelle époque de la procédure devaient commencer les effets spéciaux de ce que l'on appelait possession de mauvaise foi (§ 264). On ne pouvait penser à la lit. cont. telle que l'entendent les romanistes modernes, c'est-à-dire l\ la présentation écrite des

exceptions, puisque l'on abandonnait la procédure par écrit du droit commun moderne (i). On proposa d'abord de fixer pour époque la signification du jugement; mais cette proposition fut rejetée, et l'on adopta l'insinuation de la demande (§ 264, z). Ainsi, malgré la différence du point de vue général et de la phraséologie apportée, nous trouvons une concordance intime fondée sur la saine appréciation des vrais besoins de la pratique.

§ CCLXXX. Autorité de la chose jugée.

Introduction.

Source principale : Tit. Dig. de exceptione rei judicata (Lib. XLIV,Tit. 2) (a).

{i) Si l'on eût voulu s'en tenir au véritable esprit du droit romain, on eût trouvé un point de comparaison fort juste dans le status causae et controversiœ delà procédure prussienne (§ 259, o). Mais alors les romanistes avaient presque entièrement oublié cet esprit, et nul ne pensa à ce terme de comparaison. Je ne prétends pas non plus qu'on eût dû choisir l'époque du status causse, car il n'eût pas été applicable, comme l'insinuation l'est en réalité, à toute espèce de procès. — On pourrait presque croire que Suarez admettait en droit romain l'identité de la lit. cont. et de l'insinuation, car il dit (Kamptz Jarb. vol. 41, p. 8, 9) : « En droit romain... du jour où le possessor b. f. per litis contestationem a été constitué in malum /idem; » et un peu plus bas : « D'après la théorie romaine, l'époque à laquelle le possesseur est par l'insinuation constitué in malam fidem dépend des circonstances accidentelles. » Ces textes se trouvent vol. 88, f. 47 , des matériaux {Materialen), et ils datent de la dernière révision de la législation.

(a) Le titre de re judicata (XLII, 1) pourrait, d'après son

Auteurs :

Donellus, lib. 20, c. 5.

Keller, ùber Litiscontestation und Urtheil ; Zurich, 1827-8.

Buchka, Einflusz des Prozesses auf das matérielle Rechtsverhâltnisz Th. 1,2. Rostock und Schwerin, 1846, 1847.

Wâchter, Handbuch des in Wiirttemberg geltendenPrivatrechts, vol.II(i846),p. 557sq.,etc, etErôrterungen, Heft 3 (1846), p. 43-6i.

Tout procès a pour éléments constitutifs les assertions et les prétentions contradictoires des parties (§ ^56) , qu'il s'agit de ramener à l'unité, en les dominant d'un point de vue plus haut.

Cette solution, comme toutes les parties du litige dont j'ai traité jusqu'ici, peut être envisagée en la forme et au fond. A la forme appartiennent tous les actes émanés des parties et du juge pendant le cours du procès , c'est-à-dire la procédure dans ses conséquences et dans son ensemble; et pour la partie du litige qui nous occupe spécialement , la marche suivie par le juge pour arriver à une décision comme aussi la forme et le contenu du jugement. — Au fond appartiennent

inscription, être regardé comme la source principale; mais il traite des moyens d'exécution du jugement et des restrictions dont elle est susceptible : or, tout cela se rapporte à la forme ou à la procédure , et c'est une face du sujet que nous n'avons pas à examiner.

les effets du jugement sur le contenu et sur l'étendue des droits litigieux ; ces effets rentrent seuls dans le plan de ce traité, et ils y forment une partie du droit des actions ( § 204).

Cette matière est une des plus importantes du droit. Elle donne lieu à de nombreuses applications, dont les conséquences ont encore plus de portée que celles de la lié. cont. ; aussi doit-on s'étonner que dans les cours et dans les traités cette matière soit ordinairement négligée, et qu'elle n'ait encore donné lieu à aucune monographie complète (b). Dans les codes modernes eux-mêmes, les législateurs n'y ont prêté que peu d'attention.

L'influence exercée par le jugement sur le contenu des droits, qui fait l'objet de la présente recherche, ne s'implique nullement de soi-même, et n'est pas une conséquence nécessaire qui dérive de l'exercice des fonctions judiciaires. La nature de ces fonctions implique seulement que tout procès doit recevoir une solution , et que cette solution doit être mise à exécution, même contre la volonté de la partie qui succombe. Mais quand plus tard la justice de cette décision vient à être mise en doute dans un autre procès, il semble naturel de la soumettre à un nouvel examen. Si elle est reconnue erronée, soit par le

(6) Puchta, dans le Rhein. Museum, v. II, p. 251, a signalé ce fait remarquable.

même, soit par un autre juge, l'équité semble demander la rectification de cette erreur et la réparation de l'injustice par la reconnaissance du véritable droit.

Examinons maintenant les conséquences qui résultent inévitablement d'une marche en apparence aussi équitable et aussi naturelle. D'abord il faut reconnaître que très-souvent la décision d'un procès peut être extrêmement douteuse, soit parce que la règle de droit est controversée, soit parce que les faits de la cause ne sont pas bien établis, soit enfin parce que les faits peuvent être ramenés à la règle de différentes manières. Dès lors il pourrait souvent arriver qu'une décision judiciaire fût réformée par une décision contraire. Mais ce changement ne terminerait rien, car un troisième juge trouvant la seconde sentence erronée pourrait rétablir la première, ou en rendre une nouvelle différente des deux autres. Le résultat inévitable d'une pareille doctrine serait un état d'incertitude perpétuelle , aussitôt qu'un rapport de droit aurait été l'objet d'un litige.

D'après ces considérations , on voit que nous nous trouvons en présence de deux dangers sérieux d'une nature tout opposée. D'un côté nous sommes exposés à maintenir contre notre conviction une sentence fondée sur l'erreur ou sur la prévarication du juge. D'un autre côté nous

courons le risque de livrer l'état du droit et des biens à une incertitude indéfinie , qui peut se prolonger pendant plusieurs générations. Nous avons à choisir entre ces deux dangers. La question de savoir lequel des deux entraîne le moindre mal appartient au droit politique; l'expérience et une juste appréciation des besoins réels peuvent seules nous en donner la solution.

Une longue expérience et les lois de différents peuples attestent que l'incertitude du droit a été regardée comme le mal le plus grand , comme un mal intolérable ; et pour le prévenir on a eu recours à une institution du droit positif. On ne se faisait pas illusion sur le danger opposé, celui de maintenir irrévocablement des décisions injustes ; mais d'abord ce danger est en soi de beaucoup le moindre , et ensuite on a trouvé un moyen spécial de l'atténuer dans l'établissement des degrés de juridiction ; j'en parlerai plus bas (§284).

L'institution extrêmement importante destinée à remplir le but proposé peut se définir, en général, par l'autorité de la chose jugée, c'est-àdire une fiction de vérité qui protège les jugements définitifs contre toute attaque et toute modification. Un auteur ingénieux (c) l'a appelé droit par la forme , et il l'oppose au droit fondé