L. 12, § 3, de bonis libert. (XXXV1I1, 2) ( lllpian

Si quis. cum esset exheredatus, pronuntiatus vel perperam sit exberedatus non esse, non repellitur : rebus enimjudictttis sf nudum est.

Un texte de Paul, transcrit plus haut (g), parle des deux fonctions de l'exception, mais en des termes si généraux, que nous n'en saisirions pas le sons si Gajus, dans ses Institutes, ne nous eut fait connaître le caractère spécial de la consommation de l'action. En effet Paul nous dit qu'un rapport de droit litigieux ne peut donner lieu qu'à une seule action, parce que la reproduction de la même action aurait pour l'état du droit de graves inconvénients, surtout, ajoute-t-il, si la reproduction de l'action donnait lieu à des jugements contradictoires : maxime si diversa prormntia-

(/) J'observe que dans ce texte il est question d'un jugement rendu non par un judex, niais par le préteur lui-même , parce que les fideicommis faisaient l'objet d'une extraord inaria cognitio. Néanmoins la fiction de la vérité et même la dénomination de res judicata trouvent ici la même application que dans les or dinar ia judicia.

(g) L. 6, de exe. reijud. (XLIV, 2). Voy. plus haut, p. 266.

rentiir. Ces deux propositions font évidemment allusion aux deux formes de l'exception , qui sont différentes malgré leur affinité.

Ainsi l'exception de la chose jugée subsista sous ces deux formes aux temps des jurisconsultes dont les écrits ont été insérés dans le Digeste (Jî); et ici l'on suivit la marche adoptée pour d'autres parties du droit romain dans le développement de ses institutions. On se résolvait avec peine à abolir une institution sanctionnée par le temps et à la remplacer par une autre , lors même que l'expérience en montrait les imperfections , ainsi que nous l'avons vu plus haut (§281) relativement à la consommation de l'action. On cherchait plutôt à atténuer ces imperfections par des moyens moins violents et plus raffinés. Quand la consommation de l'action se trouvait insuffisante pour les besoins de la pratique , on recourait au développement progressif de l'exception sous sa nouvelle forme ( la fonction positive ), et elle répondait à tous les besoins. Quand la consommation entraînait des conséquences dures et injustes, on y remédiait par des moyens de différente espèce (/). Ainsi , dans les cas , d'ailleurs fort rares, mentionnés plus haut (p. 276 ), où les deux formes de l'exception se trouvaient en

(A) Keller, p. 231.

(i) là., dans toute la sixième division de son ouvrage.

opposition, c'est-à-dire quand la consommation de l'action avait pour effet d'annuler le contenu d'un jugement antérieur kVexceptio reijudicatœ, on opposait une replicatio du même nom qui maintenait le jugement (À). Ce dernier cas est surtout remarquable, comme une preuve directe que les anciens jurisconsultes se rendaient parfaitement compte des deux formes de l'exception, et qu'en cas de conflit ils ne se faisaient aucun scrupule de préférer à l'ancien principe (la con = sommation de l'action ) le principe nouveau (la fiction de la vérité ) , dont ils reconnaissaient ainsi la supériorité.

Dans la suite, la consommation de l'action, c'est-à-dire l'ancien principe fut complètement abandonné. Nous ne voyons nulle part que le législateur l'ait aboli expressément; il semble plutôt avoir disparu graduellement, ainsi qu'une feuille se dessèche et tombe, chassée par le germe de celle qui doit la remplacer.

La substitution des extraordinaria judicia à l'ancien ordo judiciorum n'a point amené d'une manière directe et nécessaire l'abolition de la consommation de l'action ; mais elle l'a sans aucun doute favorisé et hâté. En effet , exclure une action comme consommée par une autre implique l'identité des deux actions; or, dans la plupart

(ft) Keller, §70,71,72.

vi. 18

des cas cette identité se reconnaissait de la manière la plus facile et la plus sure au moyen des formules , qui disparurent entièrement avec Yordo judiciorum. Quant à la fiction de la vérité du jugement , qui sert de base à l'exception sous sa nouvelle forme , il n'en est pas de même; car pour appliquer l'exception il suffit de connaître le contenu du jugement, et cela peut se concilier avec toutes les formes de procédure.

D'un autre côté , la consommation, qui pour beaucoup d'actions s'opérait dans l'ancien droit non par une exception, mais ipso jure (§ 281 ), devint impossible après l'abolition de Yordo judiciorum, et dut disparaître avec lui. En effet, cette espèce de consommation ne pouvait avoir lieu quedans les procès instruits devant un seu\ j udex , nommé par le magistrat , et quand la formule était avec juris civilis inlentio (/) ; or, ces deux conditions étaient incompatibles avec un cxtrnordi nui ium judicium .

Le droit justinien ne fait mention ni de la consommation de l'action ni de Yexceplio rei in judicium deduct ce , qui en est inséparable , preuve que ces deux institutions n'existaient plus alors. Nous voyons, en outre, diverses conséquences

(/) Gajus IV, § 107 rapproché du § 104.

importantes de la consommation abolies expressément^).

Au contraire, l'exception de la chose jugée dans sa fonction positive, comme protectrice du contenu d'un jugement, est exposée d'une manière si complète d'après les écrits des anciens jurisconsultes, que cela suffit pour son application, comme on le verra dans la suite de cette recherche. Aussi la pratique moderne a-t-elle complètement adopté cette forme de l'institution ; et si l'on s'est assez souvent éloigné des dispositions du droit romain, ce n'est pas qu'on les ait jugées mauvaises ou insuffisantes, ces déviations tiennent uniquement à l'intelligence incomplète des sources.

Sans doute on trouve dans les décisions des anciens jurisconsultes sur la nouvelle exception de la chose jugée certains traits qui ne s'expliquent que par l'ancienne institution de la consommation de l'action; mais ces textes recueillis par inadvertance sont tellement isolés, que nous ne les comprendrions pas si les Institutes de Gajus ne nous avaient fait connaître l'ancien principe

(m) Tel est l'objet de la L. 28, C, de fidejus. (VIII, 41 ). Ou doit rapporter en partie à ce principe l'abolition de l'ancienne règle que le demandeur plus petendo perdait son droit d'actioD , je dis eu partie , car si cette règle reposait sur la consommation de l'action elle se rattachait aussi à la certa intentio, dont il ne pouvait plus être question depuis l'abolition de Yordojudiciorum. Keller, § 56.

de la consommation de l'action. Ainsi, notamment, quand nous voyons mentionner une repliratio rei judicatœ destinée dans plusieurs cas à repousser Yexceptio du même nom (note k ) , cette exceptio doit s'entendre uniquement de l'ancienne institution de la fonction négative , et sans doute il eût mieux valu ne pas insérer ces textes au Digeste, puisque la difficulté qu'ils étaient appelés à résoudre ne pouvait plus se présenter. D'un autre coté , leur insertion n'avait pour la pratique aucun inconvénient, car jamais ils ne pouvaient soulever de doutes sur la décision définitive d'un rapport de droit litigieux.

§ CCLXXXIII. Autorité de la chose jugée. — Histoire. (Suite.)

Le mérite le plus éclatant de l'ouvrage de Keller est d'avoir distingué les deux formes ou fonctions analogues mais différentes de l'exception de la chose jugée («). On ne doit pas non plus chercher à atténuer ce mérite en disant que depuis la découverte des Institutes de Gajus chacun pouvait faire usage des renseignements qu'elles nous donnent , et que le hasard seul a décidé la priorité. J'ai déjà fait observer que ni dans Gajus ni dans aucune des sources que nous

(a) Relier, § 28, 29, 3<>.

possédons les deux institutions ne sont opposées l'une à l'autre avec leurs caractères spéciaux; et pour découvrir ce contraste il a fallu embrasser toutes les parties des sources du droit, et les comparer entre elles avec une merveilleuse sagacité.

Si les auteurs qui ont écrit avant la découverte des Institutes de Gajus n'ont eu aucun soupçon de ce développement particulier du droit, et ont commis beaucoup d'erreurs historiques, on ne peut certainement pas leur en faire reproche. Quant aux auteurs qui ont écrit depuis la nouvelle découverte , il n'est pas sans intérêt de voir l'usage qu'ils en ont fait et de le soumettre à un examen attentif.

Les uns pensent que l'exception subsiste encore en droit actuel avec ses deux fonctions (//). Mais j'ai montré plus haut ( § 282 ) que du temps de Justinien le principe de la consommation de l'action , qui est inséparable de la fonction négative , était déjà complètement abandonné ; néanmoins leur doctrine n'a pas en réalité l'importance qu'on pourrait lui attribuer au premier aspect : elle se fonde d'abord sur les traces isolées de l'ancienne institution conservées accidentellement dans le Digeste, ensuite sur une fausse relation établie entre la consommation de

(b) Vaugerow, Pandekten , § 173.

l'action et diverses parties de l'institution nouvelle, la seule en vigueur aujourd'hui. Je me réserve de mettre plus bas (§ 286 ) ce dernier point dans tout son jour. — Au reste , l'erreur que je signale ici a un caractère purement théorique. On ne fait au droit actuel aucune application de la prétendue fonction négative qui ne soit également justifiée par les vrais principes, et surtout personne n'a essayé de donner à l'exception , comme on avait lieu de le craindre, une extension exagérée (c).

La nouvelle découverte a été pour d'autres auteurs l'occasion d'une méprise toute différente (cl). J'ai dit plus haut que du temps des anciens jurisconsultes les deux institutions subsistaient conjointement, et que les anciens jurisconsultes savaient très-bien reconnaître et résoudre les difficultés résultant de cet état de choses ( § 282 ). Voici maintenant l'opinion de ces auteurs : suivant eux, les Romains n'auraient jamais pu se délivrer des entraves de la procédure par formules ni de la consommation de l'action à laquelle elle sert de base; et le droit justinien lui-même aurait été asservi à cette gêne. La pratique moderne , disent-ils , a pour la première fois brisé ces entraves; maintenant règne la pure

(d) Kierulff, Théorie des gemeinen Civilrechts, Th. 1, p 250- 256. — Buchta, V. II, p. 76, 184, 192, 200.

VIOLATION DKS DROITS. 27Q

c&qilitas, et le droit a toute la perfection que l'on peut désirer.

Dans cette doctrine, deux choses sont difficiles à comprendre. D'abord, comment les empereurs postérieurs à .lustinien , qui comptaient parmi leurs conseillers des hommes si habiles, n'ont-ils pas vu que l'abolition de Xordo judicioi uni , c'est-à-dire de la procédure par formules, avait complètement détruit la base de cette servitude déplorable? Comment ensuite les jurisconsultes modernes, dont la savante pratique aurait pour la première fois brisé les entraves du droit romain, ne se seraient-ils pas doutés de leur triomphe? En effet, il est évident que ces jurisconsultes ne cherchent pas à établir des principes contraires au droit romain , et que c'est dans les sources du droit romain qu'ils vont tous les puiser. Ils auraient donc eu plus de sagesse qu'ils ne le croyaient eux-mêmes, et il était réservé à nos contemporains de la leur révéler. — Au reste , cette erreur est plutôt historique que pratique, car les doctrines appliquées au droit actuel sont en réalité celles du droit romain. Mais elle est plus dangereuse que la précédente ; car, par de fausses suppositions , elle empêche de faire sainement usage des sources du droit romain ; ensuite la prétendue cequitas du droit actuel laisse a l'arbitraire une latitude illimitée, qui peut entraîner plus tard des abus inconnus jusqu'à présent.

Cette doctrine sera jugée définitivement par le résultat de la recherche à laquelle je vais me livrer. Je me propose de chercher dans les sources du droit romain une théorie complète de l'autorité delà chose jugée, et je crois que le Digeste nous fournit pour cela des matériaux suffisants. Si je réussis dans cette tentative, j'aurai détruit par là même le rapport que l'on prétend établir entre le droit romain et le droit actuel.

Je viens de montrer quelles sont les bases historiques de la théorie de l'autorité de la chose jugée, et cet exposé nous trace la marche à suivre dans notre recherche.

La formule du droit nouveau sur l'autorité de la chose jugée (§ 281 ) exprime que les effets de tout jugement définitif doivent être assurés pour l'avenir. Le développement complet de ce principe exige une double étude, et l'examen de ces deux points :