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controversée , celle de savoir si le demandeur qui, après un jugement rendu en sa faveur, n'a pas obtenu satisfaction, peut seulement intenter Yactio judicati, ou bien peut reproduire l'action déjà exercée. L'emploi de X actio judicati rend la chose plus claire et plus simple ; mais la reproduction de l'action primitive n'offre aucun inconvénient, pourvu qu'on la soumette aux restrictions établies plus haut , et que l'on repousse par l'exception de la chose jugée tout ce qui excède les termes du jugement. Mais ici nous devons aller plus loin. Comme la procédure moderne ne connaît ni les formules d'actions ni les dénominations qui distinguent leurs différentes espèces, et que tout dépend des conclusions des parties, nous manquons souvent d'un moyen sûr pour distinguer si l'action exercée est V actio j udicati ou plutôt la première action , sauf les restrictions établies plus haut.

La distinction ne se fait avec certitude que quand par hasard le demandeur réclame l'exécution du jugement sans mentionner le rapport de droit primitif, ou bien quand , au contraire, l'action n'a que ce rapport pour objet, et ne mentionne qu'en passant le jugement déjà prononcé. Les choses se passent absolument de la même manière dans le cas d'une absolution complète. Elle embrasse non-seulement le total , mais chacune de ses divisions possibles, puisque le juge

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pouvait en connaître. En effet l'action par laquelle on réclame cent écus devant toujours s'interpréter par cent écus ou moins de cent écus , le jugement qui rejette la demande exprime que le défendeur ne doit ni la somme réclamée ni une somme quelconque.

Les principes que je viens d'exposer ont toujours été suivis dans la pratique, malgré de nombreuses divergences dans la manière de les exprimer et d'en établir la base. Depuis la découverte de Gajus on a essayé divers moyens pour les rattacher aux institutions de l'ancienne procédure romaine , et de lui rendre ainsi en partie une vie artificielle. Tout en m'élevant contre une pareille tentative , j'observe que le débat a une nature purement théorique, puisqu'il porte sur l'enchaînement historique et sur la désignation de principes ? dont le contenu et la vérité sont complètement hors de doute.

De nos jours on a prétendu que la consommation de l'action et conséquemment la fonction négative de l'exception de la chose jugée subsistaient encore dans la procédure actuelle (§ a83 , by Sans doute ces institutions donnaient les mêmes résultats que les principes exposés plus haut , et plusieurs textes du droit romain (note J) y font évidemment allusion. Néanmoins ces institutions étaient déjà tombées en désuétude du temps de Justinien , et maintenant

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nous arrivons aux mêmes règles pratiques mais par un autre chemin.

J'en dis autant de l'opinion d'autres auteurs, qui croient la novation de l'ancien droit romain encore applicable à la procédure actuelle. En effet, disent-ils, le jugement anéantit l'action primitive par voie de novation et lui substitue la judicati actio (g). La conséquence que l'on veut tirer de là pour la pratique est vraie , mais elle est mal déduite et mal caractérisée. La novation judiciaire, mentionnée très-rarement même dans les écrits des anciens jurisconsultes nouvellement découverts , était probablement limitée aux cas où la consommation de l'action s'opérait ipso jure ; et ces cas , devenus absolument impossibles plusieurs siècles avant Justinien n'avaient jamais reçu d'extensions positives» J'ai montré plus haut comment la procédure moderne était arrivée par d'autre, moyens au même résultat pratique.

Résumons maintenant cette discussion. Les Romains avaient dans leur procédure d'anciennes institutions tombées en désuétude longtemps avant Justinien , et qui ne nous sont connues que depuis un certain nombred'années. Plusieurs parties de ces institutions appartiennent à la forme et à l'histoire , d'autres répondent à des besoins

(</) J'ai déjà approfondi cette question § 258, et surtout note f.

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généraux et permanents que ces formes historiques étaient alors destinées à satisfaire. Pendant les quinze siècles écoulés depuis la disparition de ces formes , les besoins de la pratique ont continué de subsister , et pour leur donner satisfaction on a tenté divers moyens, plus ou moins heureux, plus ou moins bien combinés. Aujourd'hui ces anciennes formes nous ont été révélées, et nous trouvons que les Romains en ont fait usage pour répondre à des besoins pratiques que l'on a toujours ressentis. Nous ne devons donc pas nous étonner si en établissant ces formes les Romains ont été guidés non par un caprice aventureux, mais par cet esprit vraiment pratique qui les distingue à un si haut degré.

Les découvertes modernes nous montrent donc que nous nous sommes approprié la partie essentielle de ces anciennes institutions sous d'autres formes et sous d'autres noms, et cette confirmation de la légitimité de nosprocéd es est pour nous un spectacle attachant et instructif. Mais devons-nous pour cela ressusciter les anciens noms et les anciennes formes , et parler aujourd'hui de consommation d'action, de fonction négative, de novation? Je condamne hautement cette érudition , comme fausse et décevante , et ne pouvant que nous éloigner de la vérité.

Je dois notamment signaler ici une analogie

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qui existe entre le droit actuel et l'ancien droit. D'après le principe que j'ai formulé plus haut (p. 309) il s'agit uniquement de préciser l'objet du litige et de savoir ainsi ce qui a été soumis à la décision du juge. Cela peut se traduire par une expression technique de l'ancien droit romain : il s'agit desavoir ce quia été amené in judicium. Observons néanmoins que les Romains déterminaient l'étendue de ce qui avait été in judicium deductum d'après la formula, et surtout d'après son intentio. Nous n'avons pas une forme de procédure aussi rigoureuse et aussi régulière, et nous ne pouvons recourir qu'à l'acte indicatif de la demande, et ainsi notre appréciation de l'objet du litige est en même temps plus libre , mais aussi moins précise et moins sûre que celle des Romains. Nous avons donc encore ici l'analogie d'une ancienne institution romaine, dont l'étude approfondie peut nous fournir des points de comparaison instructifs, mais qui nous égarerait si nous cherchions à en faire une application immédiate.

2) Jugements indéterminés.

Dans les procès criminels chez les Romains, on distribuait à chaque juge trois tablettes portant l'une un C (condemno), l'autre un A {absolvo), et la troisième NL («o« liquet). Si la majorité se déclarait pour le non liquet, d'après une opinion longtemps dominante chez les auteurs