VI

?t11 CHAPITRE IV.

non enim rem suam esse juravil, sed ejus non esse.

II passe ensuite au cas dont j'ai parlé en dernier lieu, celui où le défendeur jure que lui-même est propriétaire, et alors Ulpien lui donne aussi une action.

Proinde si, cum possideret, déférente petitore, rem suam esse (e)juravit, consequenter diceraus... actionem in factum ei dandam.

Voilà précisément le résultat que ne peut jamais avoir, suivant moi , une décision judiciaire, car j'ai déjà dit qu'en vertu d'un semblable jugement le défendeur n'acquiert jamais d'action. Ainsi donc j'enseigne que sur ce point il y a une complète différence entre les effets du jugement et ceux du serment décisoire.

Le motif essentiel et nécessaire de cette différence n'est pas difficile à découvrir. Le serment décisoire a tous les caractères d'une transaction (/), car celui qui remet la décision d'un procès à la conscience de son adversaire agit de son plein gré, et dicte les termes du serment. Ainsi, quand il somme le défendeur de jurer que lui défendeur est propriétaire, il doit accepter

(e) Le manuscrit de Florence porte : rem suam juravit sans esse, ce qui ne change pas le sens de la phrase , mais lui donne de la dureté. On trouve esse non-seulement dans Haloander, mais aussi dans la Vulgate; Gebauer n'en a pas fait mention.

f/jL.2, dejurej. (XII, 2).

VIOLATION DES DROITS. 3l3

toutes les conséquences d'un serment prêté en ces termes , puisqu'il l'a volontairement provoqué.

Rien de semblable pour le jugement. Ici rien n'est laissé à l'arbitraire des parties, tout s'opère d'après des règles de droit rigoureusement déterminées. Il est donc également équitable de refuser au jugement d'absolution l'extension dont il s'agit et d'admettre que le demandeur peut s'y soumettre volontairement (g).

Il résulte de cette recherclie que le contenu d'un jugement ne peut avoir pour objet que la condamnation ou l'absolution du défendeur, — jamais la condamnation du demandeur (A).

J'ai posé ce principe comme règle, et j'ai cherché à dissiper les doutes élevés contre sa légitimité. Maintenant on prétend que cette règle souffre des exceptions; je montrerai que ces prétendues exceptions n'ont qu'une apparence de réalité.

{g) Je montrerai plus bas (§291, 292) que cette impossibilité de la condamnation du demandeur a dans la pratique des conséquences moins rigoureuses qu'on ne pourrait le croire au premier aspect.

(h) La condamnation du demandeur aux dépens du procès ne fait aucun doute , mais ne rentre pas dans les exceptions dont je parle. Cette condamnation repose sur les obligations spéciales résultant de la procédure, et ici je m'occupe des effets du jugement sur les rapports de droit qui existent entre les parties, et cela indépendamment du procès.

§ CCLXXXIX. Autorité de la chose jugée. — I. Conditions. — B. Contenu du jugement comme base de l'autorité de la chose jugée. — Impossibilité de la condamnation du demandeur.

On prétend qu'il y a deux cas où, par exception , le demandeur peut être condamné : ce sont la duplex actio et l'action reconventionnelle. Ces deux cas présentent des analogies et des différences ; mais ils ont cela de commun, que chacune des parties est réellement tout à la fois demandeur et défendeur, mais sous des rapports différents. Si donc le demandeur originaire se trouve condamné, cen'estpasen saqualitéde demandeur, mais en sa qualité de défendeur. Ces deux cas nous offrent donc des applications et des confirmations de la règle, nullement des exceptions.

I) Duplex actio.

J'ai déjà parlé (§225) de cette espèce d'actions. Elles ont pour trait distinctif que cette double qualité des parties ne lient pas à une volonté arbitraire du défendeur, mais à la nature même de l'action; dès que ces circonstances existent , le juge ne peut donc se dispenser d'y avoir égard.

Parmi ces actions figurent les trois actions en partage, et les deux interdits uti possidetis eiulrubi.

La formule des actions en partage se compo-

sait de deux parties; l'une personnelle, l'autre ayant trait à une adjudication. — Quand je traiterai de Faction reconventionnelle, je montrerai comment devait être conçue la première pour attribuer à chacune des parties la qualité de demandeur et de défendeur. — Quant à l'adjudication, elle était présentée sous une forme impersonnelle, et en cela elle ressemblait à Yintentio d'une action in rein (ri).

La formule des deux interdits dont je viens de parler s'adressait également aux deux parties (b), et ainsi elle exprimait directement que les deux parties devaient conserver leurs positions respectives , sans distinguer comme pour les autres actions le demandeur du défendeur.

II) Actions reconventionnelles (c).

Quand sur une action exercée le défendeur

(a) Gajus , IV, § 42 : « Quantum adjudicari oportet , judex Titio adjudicato. » Le nom de Titius paraît mal s'accorder avec le caractère d'impersonnalité attribué à la formule , et pourrait bien n'être qu'une fausse leçon du manuscrit. Les noms ordinaires des parties Aulus Agerius et Numerius Negidius semblent avoir été évités à dessein. Le sens, qui n'est nullement douteux, serait très-bien rendu par utrique ou alterutri, puisque, suivant les circonstances, la totalité est attribuée à l'une des parties ou partagée entre chacune d'elles.

(6) L. 1, pr., uti poss. (XLII1, 17) :,« Uti... possidetis, quo minus ita possideatis , vim fieri veto. » — L. i, pr. , de utrubi (XLIII, 31) : « Utrubi hic homo... fuit, quo minus is cum ducat, vim fieri veto. »

porte devant le même juge une action dirigée contre le même demandeur, cette seconde action est appelée reconventionnelle, pourvu qu'elle ait de la connexité avec la demande principale (cl).

Il y a deux espèces de connexités.

i) L'une résulte uniquement de ce que le premier demandeur est obligé de comparaître devant un magistrat dont il aurait pu, sans cela, décliner la juridiction (connexité improprement dite). Celle-ci est tout à fait hors de notre sujet; du reste, elle existait déjà en droit romain (e).

(cl) Ainsi, donc il ne faut pas confondre avec le cas qui nous occupe tous ceux où les mêmes parties soutiennent devant le même juge plusieurs procès n'ayant entre eux aucune connexion, ce qui chez les Romains pouvait avoir lieu devant le même judex, comme aujourd'hui devant le même tribunal. La même personne peut être demanderesse dans tous ces procès (L 18, de except. XLIV, 1), chacune des parties peut y avoir des rôles opposés (L. 18, pr., mand. XVII, i; L. 18, pr., de compeus. XVI, 2 ; L. 1, § 4, quae sent. XLIX, 8), sans que pour cela il y ait action reconventionnelle. Ainsi donc l'expression mutua petitio, que l'on applique aux cas de cette seconde espèce , et même à la simple exception de la compensation ( L. 6, C , de comp. IV, 31, L. 1, C. , rer. amot. V, 21 ) n'est pas une désignation certaine de l'action reconventionnelle , pour laquelle les Romains n'ont pas d'expression technique Le mot reconventio ne se trouve dans aucun texte authentique (la L 5, C, de fruct., VII, 51, est restituée) ; il a été introduit par le droit canon.

(e) L. 22, de jud. (V , 1). — Si la première action était extraordinaria, l'action reconventiounelle était aussi portée devant le prises sans judex. L. 1 , § 15, de extr. cogn. (L. 13). — Si au contraire la première action avait été portée devant un magistrat municipal , qui ne pouvait juger que jusqu'à une

i) L'autre est plus profonde , car elle réunit l'instruction des deux affaires, et les termine par un seul et même jugement; c'est ce que les auteurs modernes appellent simultaneus processus.

Ce cas rentre dans la présente recherche, car la connexité influe alors sur le contenu du jugement, et quelquefois elle détermine une condamnation, prononcéeen apparence contre ledemandeur, condamnation dont j'ai nié absolument la possibilité.

Cette espèce de connexité existait en droit romain, et même au temps de l'ancienne procédure par formules. 11 s'agit seulement de savoir comment on pouvait réunir deux procès différents dans une seule et même formule.

La chose était possible, mais aux conditions suivantes : l'action reconventionnelle devait avoir pour objet une prestation réciproque motivée par le même acte juridique, et cela n'avait lieu que pour les bonœ fidei actiones. Ainsi donc, quand à une actio emti le défendeur voulait opposer une actio venditi fondée sur le même contrat, ou bien à une actio pro socio l'action du même nom, ou bien encore à une actio commodate directa Y actio contraria, on pouvait comprendre l'action reconventionnelle dans la même formule et la terminer par le même jugement

certaine somme, celui-ci ne devenait pas compétent pour connaître de l'action reconventionnelle supérieure à cette somme. L. Il, § 1, dejurisd. (II , 1).

que l'action principale. Dans tous les autres cas, c'est-à-dire pour toutes les actions n'ayant pas une base commune, cela était impossible. Mais dans les cas où les besoins de la pratique demandent aujourd'hui l'action reconventionnelle, les deux actions étaient renvoyées simultanément devant le même judex. Quand deux actions se trouvaient ainsi jointes, des constitutions impériales ordonnaient que le premier jugement ne serait pas exécuté avant que le second n'eût été rendu (/).

Dans les cas de connexilé réelle entre deux actions, la formule était sans doute rédigée de la manière suivante. Une demomtratio exposait l'ensemble du litige; puis venait une intentio, conçue à peu près en ces termes :

Quidquid ob earn rem alterum alteri dare facere oportet ex fide bona, judex condemna {g),

(/) L. 1, § 4, quœ sent. (XLIX, 8). Cette manière artificielle de traiter les cas de cette espèce prouve clairement qu'il était impossible de trouver dans les formules de la procédure romaine une action reconventionnelle proprement dite, quand il n'y avait pas de connexion entre les réclamations réciproques.

(g) Des allusions non équivoques à cette formule , et qui en supposent l'application , se trouvent dans les textes suivants : Gajus, III , § 137 (au sujet des obligat'ones quœ consensu contrahuntur ) : « Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo quod alterum alteri ex bono et xquo prsestare oportet. » — Cicero, Top. c. 17. Il vante l'influence des jurisconsultes, auxquels on doit surtout recourir lorsqu'il s'agit d'actions ex fuie bona, ut inter bonos , quid œquiits melius. « Illi enim dolum malum, illi fidem bonam,.. illiquid., alterum alteri prxstare oporteret ..tradiderunt. » — Cicero, deOfi'., III,

c'est précisément ainsi qu'était rédigée la formule de la duplex actio, mentionnée plus haut, car les actions en partage étaient aussi bonœ fîdei (fi). Toute la différence se réduisait peut-être à ce que cette rédaction de la formule, toujours adoptée pour la duplex actio, ne s'employait pour les actions reconventionnelles que si le défendeur réclamait une semblable formule, car il était libre d'exercer une action reconventionnelle (i).

17. Il dit en parlant des bonxfidei judicia : « in his magni esse judicis statuere (praesertim cum in plerisque essent judicia contraria) quid quemqne cuique prsestare oporteret. » Ces conseils et ces décisions n'auraient jamais trouvé d'application s'il n'y avait pas eu des formules pour autoriser et pour obliger le judex à prononcer sur ces réclamations réciproques.

(h) §28, J., de act. (IV, 6).

(i) Dans la L. 18, § 4, comm. (XIII, 6), Gajus dit que la contraria commodati actio est ordinairement superflue, parce que son objet peut être opposé comme compensation à la directa actio de l'adversaire. Puis il ajoute : Il y a néanmoins des cas où cette action est indispensable, notamment quand la directa actio ne peut être exercée par suite de la perte accidentelle ou de la restitution volontaire de la chose. En tête des cas où la contraria actio est indispensable il place le suivant : « Sod fieri potest, ut amplius esset, quod invicem aliqucm consequi oporteat... dicemus, necessariam esse contrariam actionem. » On pourrait entendre ce passage dans ce sens, que du temps de Gajus l'action reconventionnelle était encore impossible, et qu'ainsi on ne pouvait faire valoir dans le procès principal une réclamation supérieure à celle du demandeur. Mais ces mots s'appliquent également bien au cas où le défendeur, ne pouvant dans l'origine déterminer le montant de sa réclamation, avait négligé de demander une formule semblable à celle mentionnée dans le texte. — Je parlerai tout à

33o CHAPITRE IV.

Le résultat final du litige demeurait toujours le même : possibilité d'une condamnation pour l'une et l'autre partie.

L'abolition de la procédure par formules leva les difficultés de forme qui entravaient la marche de la procédure. Les choses se passèrent dès lors comme elles se passent de nos jours. L'action reconventionnelle prit une nouvelle extension , et l'on put l'exercer indépendamment de toute communauté d'origine avec la demande principale. Néanmoins, le défendeur qui voulait faire valoir dans un procès une action reconventionnelle dut toujours la présenter dès le commencement de la procédure.

Justinien soumit l'action reconventionnelle à des règles que la pratique moderne n'a jamais admises. Il envisagea l'action reconventionnelle exercée devant le même tribunal non-seulement comme un droit, mais comme une obligation du défendeur. Si celui-ci n'acceptait pas le juge devant lequel il était cité, il pouvait demander le renvoi des deux actions devant un autre juge (le juge compétent de son adversaire). S'il ne prenait aucun de ces deux partis, il ne pouvait exercer l'action reconventionnelle qu'après le jugement du procès commencé contre lui (k).

l'heure (§290) du changement qui paraît s'être introduit sur ce point du temps de Papinien.

(A) xNov. 96, C. 2.

Avant d'aller plus loin, je dois signaler le rapport qui existe entre l'action reconventionnelle et la compensation, car les développements de ces deux institutions offrent sinon une ressemblance complète, du moins beaucoup d'analogie. Pour l'espèce de contrats dont j'ai parlé plus haut, les mêmes faits donnent lieu à la compensation et à l'action reconventionnelle. La compensation suffit quand par le compte à établir il s'agit uniquement d'écarter la demande principale en totalité ou en partie. Si la compensation excède la demande principale une action reconventionnelle devient nécessaire ; si le défendeur néglige de l'exercer, il ne peut plus faire valoir ses droits que par une action nouvelle et distincte (note //). Du temps de Gajus, l'action reconventionnelle, comme la compensation, ne pouvait s'appliquer qu'à des réclamations fondées sur le même acte juridique (/). Marc- Aurèle étendit l'usage de la compensation, en permettant de l'opposer, au moyen d'une doli exceptio, à toute espèce de condiction, c'est-à-dire sans avoir égard à la communauté d'origine des deux réclamations (ni). Cette extension de

(/) Gajus, IV, § Gl : « ex eadem causa, » et cela comme uue institution spéciale aux bonœ fidei actio ties. — Je n'ai pas à m'occuper ici des dispositions de l'ancien droit relatives à Yargcntarius et au bonorum emtor. Cf. Gajus, IV, § 64 sq.

(m) J'ai déjà eu occasion, vol. I, §45, note d, d'exposer le développement historique de cette institution.

la compensation est donc bien antérieure à l'extension de l'action reconventionnelle, qui ne peut avoir été admise que depuis l'abolition de la procédure par formules. Cette différence chronologique s'explique aisément. L'extension de la compensation au moyen d'une exception depuis longtemps connue, ne présentait aucune difficulté de procédure. Une extension semblable de l'action reconventionnelle était à peine possible tant qu'il fallut réunir dans une seule et même formula le contraste de deux actions toutes différentes. En pareilles circonstances, le seul parti à prendre était d'admettre entre les mêmes personnes deux mutuœ actiones , instruites simultanément devant le même y udex (notes d,f), et cette procédure, quant à ses effets, différait moins qu'on ne pourrait le croire d'une action reconventionnelle proprement dite.

Toute cette recherche sur l'action reconventionnelle n'est qu'un préliminaire pour arriver à résoudre la question de savoir si, contrairement à la règle établie plus haut (§ 288), l'action reconventionnelle peut avoir pour effet d'amener une condamnation véritable du demandeur. Cette question a déjà été posée pour le duplex actio, et la solution est absolument la même : de l'action reconventionnelle, comme de [a. duplex actio, jamais il ne résulte contre le demandeur qu'une apparence de condamnation. Sans doute le de-

mandeur originaire peut être condamné; mais alors il est condamné comme défendeur, et non comme demandeur, car il réunit ces deux qualités en sa personne.

Voici dans son ensemble le rapport que présente une action reconventionnelle jointe à une action principale : il y a en réalité deux procès et deux jugements, où figurent les mêmes personnes, mais dans des qualités inverses. Si quelquefois le demandeur semble condamné, cela tient uniquement à la réunion des deux jugements en un seul.

Au reste, ce rapport est susceptible des applications les plus diverses.

i) A une action personnelle on peut opposer une action reconventionnelle personnelle, ou in rem.

2) A une action in rem on peut opposer une action reconventionnelle personnelle, aussi bien que in rem (ri).

On voit, d'après cette recberclie, qu'il n'y a dans l'action reconventionnelle ni dans la duplex actio rien qui porte atteinte à notre règle (§ 288)

(n) La question de savoir jusqu'à quel point la nature exclusive d'un forum rei sitx, du moins pour les immeubles, fait ici exception (exception inadmissible en droit romain), est très-controversée dans la pratique du droit commun, Cette question, comme, purement de procédure, est en dehors de notre recherche. Voy. sur ce sujet Gluck, vol. VI, § 515; Linde, Lehrbuch, § 88, 90; Heffter, Archive fur civil. Praxis , vol. X, p. 215.

sur l'impossibilité de la condamnation du demandeur.

Il existe néanmoins certaines applications spéciales qui permettent de douter que ce principe ait toujours été rigoureusement suivi dans les sources du droit, et dès lors pouvons-nous le maintenir sans admettre quelques modifications? Je vais examiner ces diverses applications.

§ CCXC. Autorité de la chose jugée. — I. Conditions. — B. Contenu du jugement comme base de V autorité de la chose jugée. — Impossibilité de la condamnation du demandeur (Suite).

I) Une loi de Justinien de l'an 53o a de tout temps soulevé de graves difficultés, car au premier abord elle semble autoriser dans tous les cas le juge à condamner le demandeur s'il le croit convenable. Je transcrirai tout à l'heure le texte de cette loi, en l'accompagnant d'un commentaire; mais voici d'abord un mot d'introduction.

Justinien prend pourpoint de départ une décision d'Ulpien qui semble établir un principe nouveau. Non seulement l'empereur approuve ce principe , mais il lui donne une extension dont le but est assez clairement indiqué. Ainsi donc il s'agit ici d'une décision de Papinien dont nous n'avons pas le texte, mais que nous devons expli-

quer et compléter d'après le droit en vigueur de son temps, sans oublier néanmoins que vraisemblablement Ulpien cherche à améliorer le droit qu'il interprète librement.

Notre texte suppose évidemment le rapport général qui sert de base à toute action reconventionnelle; autrement il ne pourrait parler des obligations du demandeur, ni de condamnation à prononcer contre lui. Mais nous ne voyons pas que le défendeur ait exercé formellement une action reconventionnelle ; notre texte semble plutôt indiquer une obligation du demandeur excédant sa réclamation, et constatée pendant le cours du litige.

Voici donc ce qui paraît résulter de cet ensemble de circonstances. Papinien suppose évidemment le cas de réclamations réciproques fondées sur des obligations , obligations se rattachant à un contrat bonœ fidei ; car autrement, du temps de Papinien , et tant que subsista la procédure par formules, une action reconventionnelle même expresse eût été absolument impossible (§ 289). Il s'agitdonc nécessairement de réclamations réciproques ex eadem causa, ex eodem //<■gotio, ce qui paraît d'ailleurs confirmé par les derniers mots du texte : eum habere et contra se judicem in eodem negotio, non dedignetur (a).

(a) Je n'argue de cette interprétation qu'en la rattachant

Si en pareil cas l'action reconventionnelle eût été exercée au moment de la litiscontestatio, et que le préteur eût donné la formule : quidquid alterum alteri dare facere oportet (§ 289), le judex aurait eu évidemment qualité pour condamner le demandeur originaire (défendeur à l'action reconventionnelle), et cela était admis depuis trop longtemps pour en faire une innovation dont Ulpien aurait eu le mérite.

Si, au contraire , dès l'origine , le défendeur croyait avoir de son côté à former une réclamation inférieure à la demande principale, l'exception de la compensation était alors suffisante ; mais si, ayant négligé delà faire insérer dans la formule, il découvrait pendant le cours du litige que sa réclamation excédait la demande principale, du temps de Gajus il ne pouvait pas encore obtenir de condamnation contre le demandeur originaire, et il devait intenter une action nouvelle. L'innovation de Papinien semble avoir eu pour objet d'autoriser dans ce cas la condamnation du premier demandeur, et d'admettre ainsi une action reconventionnelle tacite (b) , si toutefois les deux parties

aux autres raisons que je viens d'exposer, et je reconnais que ces mots pris en eux-mêmes pourraient aussi signifier : dans le même procès. Sartorius, Widerklage, p. 319, 323-329, se prononce pour cette dernière explication.

(6) Voy. § 289 note i, où la doctrine contraire de Gajus se trouve développée.

étaient soumises à la juridiction du magistrat qui avait nommé le judex.

Justinien confirma cette décision, et il l'étendit même au cas où le magistrat qui n'était pas compétent pour le premier demandeur ne le serait devenu que par l'action reconventionnelle ( tacite ).

Voici maintenant le texte dont j'ai donné en partie l'explication :