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Nous trouvons dans la constitution romaine, sous le nom de appellatio et de provocatio , deux institutions fort anciennes , qui, malgré de nombreuses différences, ont cela de commun qu'elles peuvent annuler une décision judiciaire et en arrêter les effets (a). Les degrés de juridiction établis au commencement de la domination impériale nous offrent la même similitude; et comme on leur appliqua les noms de ces anciennes institutions , il semble que nous devons rapporter leur origine au développement historique de ces institutions. L'étude approfondie de ce développement et la comparaison de l'ancien et du nouvel état de choses nous montrera laquelle de ces deux institutions a servi de base aux degrés de juridiction établis par les empereurs.

L'ancienne provocatio suppose la condamnation d'un citoyen romain par un tribunal criminel ; elle consiste à porter l'appel de la condamnation devant l'assemblée du peuple,

(a) C'est sans doute par suite de cette ressemblance que Cicéron, dans son projet idéal de constitution politique, mais où on ne trouve que des éléments romains, a mêlé ces deux institutions comme si elles eussent été identiques. Ciccro, de Leg. Ill, 3.

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qui pouvait changer ou confirmer le premier jugement (b) . Nous voyons donc là l'organisation complète d'une instance supérieure.

D'après un témoignage écpiivoque de Cicéron, la provocate existait déjà du temps des rois (c). Un texte de Pomponius représente son établissement comme postérieur à l'expulsion des rois (d). Des auteurs modernes ont cherché à expliquer cette contradiction, en disant que sous la république la provocatio eut plus d'extension que sous les rois [e).

Du temps de la république, son application était presque générale, et il n'y avait que les condamnations prononcées par les décemvirs ou par les dictateurs qui ne fussent pas soumises à l'appel devant l'assemblée du peuple. Ces deux magistratures étaient en dehors de celles constituées pour toujours et régulièrement renouvelées.

Néanmoins, dans les temps postérieurs de la république, et précisément à l'époque où la liberté individuelle obtenait tous les jours plus de garanties, on ne cite presque aucun exemple de cet appel au peuple, et voici comment s'explique ce fait extraordinaire. La justice criminelle était alors rendue par des commissions permanentes établies pour la recherche des délits commis par les particuliers (quœstiones perpétues). Ces commissions se composaient d'un certain nombre de citoyens désignés par le préteur, et elles jugeaient, non comme les anciens tribunaux, en vertu de leurs propres

(b) Les renseignements contenus dans les sources et les opinions des auteurs modernes sur la provocatio sont rassemblés d'une manière très-complète dans G "ib, Geschichte des romisclien Criminal-Prozesses ; Leipzig, 184?- , p. i52-i68, 387-392.

(c) Cicero, de Rcpublica, 11, 3i. Cf. Sencca, Epist. 108.

(d) L 2, § 16, de Orig. jur. (I, 2).

(f) Ainsi, on a dit que ce droit, réservé anciennement aux patriciens, avait été plus tard accordé aux plébéiens (ISiebubr, Rom. Gescbichte, 1, 36l-5ô7) ; ou bien que les condamnations pénales prononcées par les rois eux-mêmes n'étaient pas susceptibles d'appel.

pouvoirs, mais en vertu de la désignation du préteur et avec le concours de jurés qui représentaient le peuple. Cette espèce de jugements ne parut pas susceptible d'un appel au peuple, puisqu'ils étaient rendus par le peuple lui-même sous la forme d'une commission.

luappellatio avait une toute autre nature 5 elle offrait à la liberté individuelle une protection beaucoup plus large et beaucoup plus générale contre tout acte oppressifd'un magistrat, y compris entre autres les jugements civils (/). Tous ces actes , parmi lesquels figurent en première ligne ceux émanés de l'autorité judiciaire, pouvaient être annules par la simple opposition de plusieurs personnes déterminées On appelait cette opposition intercessio, et appellatio la requête par laquelle un particulier réclamait cette espèce de protection.

Les actes d'un magistrat pouvaient être annulés par l'opposition de tout autre magistrat d'un rang égal ou supérieur au sien [par major \ s polestas) : ainsi préteur contre préteur, consul contre consul, consul contre préteur, sans qu'il y eût lieu d'examiner si l'acte attaqué rentrait dans le cercle des attributions du magistrat qui déclarait l'opposition (g).

En dehors de toute hiérarchie, les tribuns pouvaient annuler les actes de tous les magistrats sans exception ^ ainsi

{/) Zimmern, Reclitsges chiclitc, vol. Ill, § 169; Keller, Semeotria, vol. I, C. 1, § 8, p. i 39-1 70.

(g') Ciccro, de Leg. Ill, 3. — Ou ne peut citer comme cas semblable celui où le préleur, usant, d'un droit incontestable, révoquait les pouvoirs du judex qu'il avait nommé (vetare judicaie), mais bien le cas où un consul défendait à ce judex de rendre son jugement. L. 58, de jud. (V, 1) : Judicium solvitur vêtante eo qui judicare jusserat : vel etiam eo qui majus imperium in eadem jurisdictions habet. » (Eadem jurisdictiodo\t s'entendre iri dans le sens géographique.) Le jugement une fois rendu, les pouvoirs du préteur lui-même se trouvaient consommés. L. 14, de rejud. (XLII, 1).

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même ceux des préteurs et des consuls [h). Ils usaient de ce droit tantôt individuellement, tantôt collectivement, après une délibération et une résolution prise par le corps des tribuns.

Le résultat de cette opposition était purement négatif; comme elle ne prescrivait directement aucun acte dans les procès civils, elle servait à protéger le défendeur et non le demandeur. Ainsi elle équivalait à une simple cassation, et non à une nouvelle instance, puisqu'elle ne substituait rien à l'acte qu'elle annulait.

Néanmoins l'influence pratique d'une semblable opposition était souvent non moins efficace qu'une absolution, car le principe de la consommation empêchait de représenter l'ancienne action, et le temps fixé pour la prescription de la procédure était si court que souvent le demandeur voyait périr son droit.

Les actes les plus divers de la procédure pouvaient être l'objet d'une opposition , nommément un décret du préteur, comme aussi la rédaction de la formule , lorsque le préteur voulait donner un judicium purum , et que dans l'intérêt du défendeur on réclamait l'addition d'une exception (*').

Maintenant comment garantir l'efficacité de cette opposition dans les cas, sans doute fort rares , où le préteur aurait persisté dans son opinion. Un moyen certain se présentait aussitôt que le préteur voulait faire exécuter sa sentence

(/;) Cicero, de Leg. Ill, 3.

(i) Cicero, Acad. Quacst. II, 3o, où ce cas est mentionné par métaphore, mais comme une chose connue.

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contre le défendeur par ]a possessio ou la venditio bonorum. L'intervention d'un autre préteur ou d'un tribun pouvait arrêter directement l'exécution de ces actes (/).

On ne saurait douter que ce pouvoir extraordinaire ne pût être exercé dans des vues très-différentes et avec des résultats très-différents : tantôt pour protéger le bon droit contre des actes injustes de la juridiction régulière 5 tantôt pour faire triompher de la rigueur de la lettre L'équité réelle ou prétendue; tantôt, enfin, pour servir la partialité et interrompre abusivement le cours régulier de la procédure (/).

On voit d'après cet exposé que cette institution singulière avait les caractères équivoques d'une intervention indirecte dans l'administration de la justice. Par là s'expliquent les témoignages en apparence contradictoires des auteurs anciens sur les pouvoirs constitutionnels des tribuns. Tantôt on nous dit qu'ils ne prenaient aucune part à l'administration delà justice [m); tantôt des textes parfaitement clairs les font figurer parmi les autorités judiciaires, et mentionnent même leurs décisions («). Pline le Jeune observe spécialement qu'ils sont toujours en position d'intervenir dans les procès civils, et que dès lors il ne leur convient pas d'accepter pendant la durée de leurs fonctions le mandat de soutenir un procès (o).

Tout ce que je viens de dire sur la provocatio etYappellatîo, sur leurs ressemblances et leurs différences se trouve expliqué

(A) Keller, 1. c., p. 140-145.

(I) Keller, 1. c, p. i5i-i55.

(m) Gellius, XIII, ia : « Tribuui antiquitus creati videntur non juri uicuudo. »

(n.) Auct. ad Herenuium, II, t3;L. a, § 34, de orig. juf. (I, 2). (o) Plinius, Epist. I, a3,