VI

VPPF.NDICF. X\ . 4^

Une cession de biens d'après une taxe publique ayant é ordonnée pour la reduction des dettes, le préteur C. Tréh nius tut chargé d'exécuter cette mesure. Le préteur M. Cs lins, qui la désapprouvait, voulut y mettre obstacle en él -blissant son tribunal à côte de celui île Trébonius , offra à tout défendeur son opposition contre les décisions de Tn boniusj mais personne ne réclama son intervention (s).

Un affranchi avait, par un testament où son patron et; prétérit, institue héritier un eunuque (matris magnae Ga lus (/). Le prêteur Cn. Orestes accorda d'abord à l'hcriti institue une B. P. secundum tabulas, puis une action en p tition d'hérédité [uj; mais le consul Lépidus forma opp< sition a ces decisions du préteur, dans l'intérêt du patron (i par le motif (pie l'héritier institue n'était ni homme femme («•).

Voici des exemples de l'intervention des tribuns dans d< procès civils.

Dans un procès de Quinctius un préteur avait ordonne tort la dation d'une caution. On reclame l'opposition des tr buns, et ceux.- ci, sans la declarer immédiatement, par seule menace arrêtent l'exécution du décret (x).

(s) Caesar, de Bclln civ., Ill, 20.

(r) Valerius Max., VII, 7, § 6.

(u) Elle est appelée restitutio in bona; c'était vraisemblablement un il lerdit quorum bonorum.

( v) « Prirtoriani jurisdictionem abrogavit. »

(w) Ou comprend très-bien L'efficacité de l'inlcrvention du fon^nl , mais 1 comprend moins bien le motif par lui allégué. Le consul voulait-il regardi le castrat comme infâme, et dès lors comme indigne de paraître devant le ti bunal? Mais personne *n'aurait suggéré celle idée au consul, car les infann véritables pouvaient postuler pour eux mêmes. (L. 1, § 8, de bis qui not.) Peul être faisait-on par analogie l'application de la loi Voconia, |e castrai étal encore moins qu'une femme, cl dès lois tout au moins aussi incapable djôli institue héritier. Cf. L. 12, § 1, de bon. posa. iWWll, t).

(x) Cicero, pro Quinctio, c. 7, 20, 22 ; Keller, 1. c, p. i3t) sq.

M. Tullius avait intenté contre Q. Fabius une action de vi hominibus annatis coactisve damno dato. Le défendeur demandait que l'on insérât dans la formule la condition restrictive : injuria damno dato, mais à tort; car Y actio Z. Aquiliœ était la seule où une semblable restriction fût admissible. Le préteur ne faisant pas droit à cette demande, le défendeur se pourvut devant les tribuns; mais ceux-ci approuvèrent le décret du préteur sur la rédaction de la formule, et déclarèrent : nihil se addituros {y). — Si les tribuns eussent admis la requête, ils eussent annulé toutes les conséquences pratiques de la formule ainsi blâmée.

Nous voyons les tribuns former opposition au décret que le préteur des peregrini voulait rendre sur une action intentée contre G. Anlonius par les habitants d'une province qu'il opprimait (z).

Les tribuns intervenaient également dans les procès criminels. Ainsi ils défendirent une fois à un accusé de se présenter devant les juges, ce que Cicéron appelle un acte inouï (««). Dans un autre procès criminel un seul judex se trouvait absent (il plaidait une affaire civile)* un tribun empêcha par son opposition les juges d'aller aux voix , et il fit suspendre l'affaire civile, afin de permettre à ce judex de prendre part au procès criminel [bb).

J'ai dit plus haut que bientôt après l'établissement de l'Empire nous voyons pour les procès civils divers degrés de juridiction remontant jusqu'à l'empereur, organisation inconnue du temps de la république. D'un autre côté, les em-

(r) Cicero, pro Tullio, c. 7, 38, 39, 4°, Keller, 1. c.,p. i44> !45.

(z) Asconius, in Or. Cic. in toga Candida, p. 84 éd. Orell.

(act) Cicero, inValin, c. 14-

(bb) Cicero, pro Cluentio, c. 27,,

pereurs en fondant leur puissance furent fidèles au principe d'éviter les formes nouvelles et les noms nouveaux, mais d'exploiter les anciennes institutions de la république, et de les combiner de manière à dissimuler les innovations réelles.

L'analogie autorise donc une supposition très-vraisemblable, c'est que l'on aura rattaché l'organisation des instances aux anciennes institutions qui viennent de nous occuper ( la provocatio et Y appellatio) ; il s'agit maintenant de déterminer laquelle de ces institutions a servi de point de départ.

Plusieurs pensent que l'ancienne provncatio a été la base des nouvelles instances, et cela semble confirmé parle fait que la provocatio constituait réellement une seconde instance. Néanmoins cette opinion me semble tout à fait inadmissible. D'abord l'ancienne provocatio s'appliquait seulement aux affaires criminelles, et non aux procès civils. Ensuite la provocatio portée devant l'empereur aurait établi, quant à la forme, une assimilation entre l'autorité impériale et celle de l'ancien populus; or pendant longtemps on évita soigneusement toute apparence de ce genre, et les empereurs voulaient sembler n'exercer que les pouvoirs attachés aux magistratures déférées par le populus.

La provocatio ainsi écartée , il ne nous reste plus que XappcUalio comme base de la nouvelle organisation, et cette origine se trouve pleinement justifiée.

D'abord il est certain que les pouvoirs dont les empereurs étaient régulièrement investis leur fournissaient les moyens de recevoir en matière civile des appels de toutes les parties de l'Empire, et d'influer par leur opposition sur le résultat du litige. La tribunitia potcstas conférée à vie, dès l'an 706 à César, et en 724 à Auguste, leur attribuait ce pouvoir pour

Rome et pour l'Italie (ce). Dans les provinces impériales le lieutenant était sous la dépendance absolue de l'empereur, qui le dominait. Dans les provinces sénatoriales l'empereur avait le droit iïintercessio contre toutes les décisions judiciaires du proconsul, dont il était l'égal en vertu de sa procon.sularis potestas.

J'ai montré plus haut que Vappellatio et Xinlercessio , par leur nature purement négative , différaient essentiellement d'une instance, et avaient de l'analogie avec la simple cassalion. Mais la cassation dès qu'elle s'exerce fréquemment et avec régularité tend à se rapprocher de l'instance. Sous la république son emploi ne pouvait être ni fréquent nirégulier, parce que les pouvoirs des tribuns, ne durant qu'une année, étaient partages entre plusieurs, et que d'ailleurs des intérêts politiques plus importants les occupaient presque exlusivement. Il n'en était pas de même de\t\-tribunitia potestas conférée à vie aux empereurs. Néanmoins, l'organisation d'une instance proprement dite n'aurait jamais eu lieu , ou du moins n'aurait eu lieu que plus tard, si elle n'eût répondu à un besoin réel (§ 284). La monarchie une fois établie, il était facile de satisfaire ce besoin ; les attributions bien connues, et non contestées, de l'autorité impériale en offraient les moyens, et j'ai déjà montré que cela ne demandait aucune innovation, aucun changement dans les formes ou dans les noms.

On pourrait exprimer ainsi la transformation qui s'opéra alors : l'empereur appliqua aux procès civils son droit & appellation iïintercessio d'une manière générale et régulière, qui lit participer Xappellatio à la nature de la provocatio.

Cette explication historique de l'origine des instances se

(ce) Dio Cassias, X.LII, 20 ; 1.1, 19.

trouve merveilleusement confirmée par la phraséologie nouvelle qui s'établit dès les commencements de la domination impériale. Titc-Live emploie encore les expressions Av provocatio et appellatio dans leurs sens propre et rigoureux ( notes p, q). Bientôt après, la distinction s'efface , et ces expressions sont employées comme des synonymes désignant une seule et môme chose. C'est ce que nous voyons notam nient dans les sources du droit.

Plinius , Hist. nat. VI , 22 ( en parlant d'un peuple indien ) : « sic quoque appellationem esse ad populutn. «Gellius, IV, 4 : « Mamilia ad tribunos plebei provocavit. »

Gellius , VII ,19 : « Scipio Africanus fra tris nomine ad collegin m tribunorum provocabat. »

L. 1, § 1 , quae sent. (XLIX, 8) : « nee appellate necesse est, et citra provocationem corrigitur. »

L. 1 , § 1 , a quib. app. (XLIX, % ) : « Et quidem stultum est illud admonere, a principe appellate las non esse, cum ipse sit qui provocatur. »

On pourrait croire que les instances une fois organisées, la provocatio et X appellatio cessèrent d'exister comme institutions distinctes. Sans doute il ne pouvait plus être question de provocatio devant l'assemblée du peuple; mais le droit de se pourvoir par appellatio devant les tribuns continua de subsister, et leur intervention dans les procès civils, maintenue sous le nouveau régime, n'eut pas plus d'importance que sous la république. Pline le Jeune atteste à ce sujet sa propre expérience, et il dit qu'un tribun ne peut sans inconvenance, pendant la durée de ses fonctions, figurer dans un procès qui lui est étranger comme représentant de l'une des parties (note o).

L. 7, DE EXCEPTIONE REI JUDICATA (XLIV, 2). ( § CCXCVI — § CCXCIX. )

De tous les textes du Digeste relatifsal'autoritedela chose jugée celui-ci est leplus instructif pour nous. Il se distingue par la profondeur des principes qu'il développe, par la sagacité, la clarté et la sûreté de ses décisions. Néanmoins, cet éloge ne s'applique qu'au commencement et à la fin du texte, car on trouve au milieu beaucoup d'obscurités, de vague et de contradictions apparentes.

Je crois pouvoir écarter toutes ces difficultés , ou du moins le plus grand nombre, au moyen d'une division nouvelle des paragraphes, division qui montrera clairement en quoi mon interprétation diffère de celle adoptée jusqu'à présent. Ce moyen fort simple a été admis de tout temps comme appartenant à la simple exégèse; il diffère essentiellement d'une rectification du texte, car la division en paragraphes, telle qu'elle existe dans nos éditions, est l'œuvre des éditeurs, et ne fait nullement partie intégrante des textes manuscrits.

Néanmoins ce procédé pourrait être suspect si on l'employait pour établir sur l'autorité de la chose jugée une théorie nouvelle, contraire à celle qui s'appuierait sui l'interprétation ordinaire, ou bien encore si les interprètes s'accordaient pour trouver satisfaisante la division du texte, et s'il s'agissait de troubler cet accord. Or, nous avons ici précisément le contraire de tout cela.

La partie vague et obscure de notre texte n'a été invoquée par personne pour établir une théorie sur l'autorité de

la chose jugée, et je ne prétends pas non plus m'en servir clans ce but. Les incertitudes qu'il présente ne portent pas sur l'autorité de la chose jugée, mais sur des matières appartenant à d'autres parties de la science, notamment sur la théorie de la propriété et de la possession. — Mais le point principal est que les interprètes qui se sont occupés le plus sérieusement de cette partie obscure de notre texte ne sont nullement satisfaits de l'interprétation ordinaire qu'on lui donne, et il n'y a donc point d'accord d'opinions à troubler. Les témoignages suivants prouvent ce que j'avance

Voici comments'exprime Doneau au sujet de notre texte [a) : « Hoc quidem Ulpianus negaverat obiter in principio. L. 7, « D., de exe. rei jud. his verbis... Sed quod hic exempli « tantum caussa, et velut aliud agens posuerat, id corrigit « postea, et mutât ex professo in lapidibus, cementis, et « tignis, addita in § 2 ea ratione , ex qua facile intelligere li- « ceat, hoc idem illud et de tabulis navis sen tire. » Doneau admet évidemment qu'Ulpien a traité cette matière avec beaucoup de légèreté.

Keller explique les prétendues contradictions du texte par les fluctuations constantes d'Ulpien entre la fonction positive et la fonction négative de l'exception. Il suppose aussi que notre texte est l'extrait incomplet d'un texte original beaucoup plus étendu , et que les compilateurs en auraient retranché plusieurs citations d'anciens jurisconsultes (b). — Un autre auteur pense qu'Ulpien a confondu des matières

((/) Donellus, lib. XXII, c. 5, §9.

(I>) Keller, p. 261-276, surtout 263, 271. Je ne saurais voir d'hésitation cuire les deux formes de l'exception, surtout dans ce texte, où, vers le milieu (§ 1), et plus précisément encore vers la fin (§ 4), le principe de la fonction positive de l'exception est si clairement exprimé et appliqué avec tant de conséquence.

tout à fait dissemblables, et est ainsi arrivé à des décisions peu sûres (c).

On voit d'après cela que les interprètes ne sont nullement satisfaits de notre texte , et ils admettraient volontiers une explication nouvelle propre à lever les contradictions qui ont motivé de leur part des jugements aussi sévères sur l'ancien jurisconsulte.

Je ne me propose donc point ici d'établir sur l'autorité de la chose jugée une théorie nouvelle ou d'attaquer une ancienne théorie. Je veux essayer de justifier Ulpien des reproches qu'on lui adresse, et de dissiper en même temps le sentiment pénible qu'on éprouve en voyant au milieu du texte le plus clair et le plus instructif, une suite de propositions confuses, incohérentes et même absolument contradictoires.

Je donne maintenant le texte tel que je propose dele lire en l'accompagnant des explications nécessaires.

Princ. : Si quis, cum totum petisset, partem petat. Exceptio rei judicatae nocet; nam pars in toto est : eadem enim res accipitur, etsi pars petalur ejus, quod totum petitum est. Nee interest ut rum in corpore hoc quaeratur, an in quantitate, vel in jure. Proinde si quis funilum petierit, deinde partem petat, vel pro diviso, vel pro indiviso : dicendum erit exceptionem obstare. Proinde etsi proponas milii, certum locum me petere ex eo fundo quem petii, obslabit exceptio. Idem erit probandum, etsi duo corpora fueriut petita, mux alterutrum corpus petatur : nam nocebil exceptio (d).

§ 1. Item (e) si quis fundum petierit, mox arbores excisas

(d) Celte partie du texte a déjà été transcrite et expliquée avec détails p. 442. Au point de vue de la fonction négative, sa décision est également juste, et Llpien prononce ici avec une entière certitude, sans laisser la moindre place à la supposition d'une controverse.

(e) A cette partie du texte se rapportent la nouvelle division que je pro-

A.PPENDICE XVI. 491

ex eo fundo petat : aut insulam petierii, deinde aream, vel tigna, vel lapides petat : item si navem peliero, postea singulas tabulas vindicem : si {/) ancillam prajgnantem petiero, aut (g) post litem con tes ta tain conceperit et pepererit , mox

pose, cl l'interprétation nouvelle qui en résulte. Les éditions placent les mots : item si jusqu'à tabulas vindicem dans le principium, et font commencer le § i par ces mots : si ancillam. Dès lors tous les cas ainsi mentionnés se trouvent compris dans cette décision que V exception est certainement applicable (nam nocebit exceptio). Examinons maintenant les termes de notre texte, puis le fond des choses. Le mot item placé au commencement d'une proposition indique une affinité entre celte proposition el celle qui précède. Cette affinité, susceptible de divers degrés et de plus ou de moins d'extension, peut s'appliquer aux cas mentionnés dans les deux propositions (les questions à résoudre) comme à l'appréciation des questions (leur solution même). D'un autre côté, la langue n'admet pas une extension aussi vaste, et l'affinité doit porter seulement sur les questions avec plus ou moins de différence dans leur solution. Si maintenant notre texte finissait aux mots tabulas vindicem, il faudrait admettre entre ces questions l'affinité la plus étendue, et c'est ce qu'impliquent les éditions. Mais comme nous avons, dans la division que je propose, une proposition nouvelle avec une autre conclusion {magnes quœstionis est), les termes du texte nous laissent un libre choix, et ce choix ne doit être déterminé que par des motifs tirés du fond des choses. Or ces motifs justifient ma division, car autrement on ne peut éviter la contradiction évidente que présente la décision du § 2 relative aux cémenta, contradiction sévèrement signalée par tous les interprètes. — Mon explication du texte peut se résumer ainsi : quand un individu revendique un domaine, et que plus tard, après avoir vu rejeter sa demande, il réclame des arbres coupés sur ce domaine, ou bien un bâtiment... ou un bateau... ou une esclave... dans tous ces cas l application de l'exception présente de graves difficultés, » (Jusqu'ici Ulpicn ne décide rien sur ce point.)

(j) Si ce casue commence pas comme les autres par item, c'est sans doute une simple variété de rédaction ; peut-être aussi item existait dans le texte et avait été omis à cause de la ressemblance apparente de la syllabe qui précède, icem, et alors nous pourrions le rétablir par voie de gemination.

(g) Les manuscrits et les éditions portent ici et, ce qui ne donne aucun sens, car l'esclave déjà enceinte à l'époque de la litiscontestatio ne saurait l'être de nouveau immédiatement après. Le léger changement de aut donne ce sens fort simple : « Si une esclave réclamée est déjà enceinte à l'époque dela/ù. cont., ou le devient bientôt après dans le cours du litige. « Avant conceperit il faut donc sous-enteudre : ancilla petita, et ainsi il n'y a pas lieu de modifier le texte.

partum ejus petam : utrum idem petere videor, analiud, magna? quœstionis est (à). Et quidem ita definiri potest, totiens candem rem agi quotiens apud judicem posteriorem id quseritur quod apud priorem quaesitum est {i). In his igiturfere omnibus except io nocet (/).

§ 2. Sed in cementis et lignis diversum est (I) : nam is qui insulam petit, si cémenta, vel tigna, vel quid aliud suum petat, in ea conditione est tit videatur aliud petere : etenim cujus insula est, non utique et cémenta sunt : denique ea quae junctasunt aedibus alienis, separata dominus vindicare potest (m).

(/i) Ces mots se rapportent donc à tous les cas énumérés dans le § i d'après la division que je propose (note e).

(i) Ces roots renferment le principe fondamental qui doit servir à la solution de toutes les questions proposées, et ce principe est que l'exception s'applique toutes les fois que dans les deux actions il s'agit d'une seule et même question de droit (p. 424.-425),

(k) L'application du principe fondamental doit conduire, suivant Ulpien, à reconnaître l'exception admissible danspresque tous les cas énumérés. Voyons maintenant comment cette assertiou se justifie. L'exception est effectivement admissible, i° dans le cas du domaine et des arbres coupés; 2° dans le cas de la m.iison etdu solnu(area); 3° dans le cas de l'esclavcet de l'enfant engendré avant ou après l'action intentée. L'exception n'est pas admissible dans le cas de la maison et des matériaux, comme le dit expressément le § 2.

(I) Le cas des matériaux de construction est donc le seul soumis à une règle différente, puisqu'ici l'exception n'est pas admissible. Cela contraste très-bien avec les mots qui précèdent immédiatement : « in his Jere omnibus, » Le « sed in cementis » exprime ainsi un seulement, et explique le Jere. — Du reste, la décision relative aux cémenta est tellement positive et certaine, qu'elle rend impossible l'interprétation que l'on donne ordinairement de la mention précédente des cémenta (note e), On trouvera dans la note suivante le vérita. ble motif de cette décision particulière.

(m) Ulpien ne se prononce point sur les vaisseaux, mais je crois qu'il doit en être de même des planches d'un vaisseau que des poutres d'une maison. Quand un juge rejette la revendication d'un vaisseau, il ne dénie pas tacitement la propriété de planches isolées, car dans l'état du litige il ne peut pas connaître de cette propriété : il faudrait d'abord que la séparation des planches eût clé opérée par une actio ad exhibenduin. L. 23, § 5, de R. V., L. 6, ad vxhih. — La seule différence entre le vaisseau et la maison consiste en ce que

§3. De fructibus eadem qusestio est, ut («) de partu; hsec enim niiiïîdum erant in rebus humanis, sed ex ea re sunt quae petita est : magisque est ut ista exceptio noceat (o). Plane si in reslitutionem vel fructus, veletiam partus venerunt , aestimaùque sunt : consequcns erit dicere cxceptioncni objiciendam [p).

pour la maison cette séparation préalable ne peut jamais être demandée. L. 6, cit. ; L. 7, § 10, de adqu. rer. dom. Sans celte séparation la revendication ou l'adjudication des parties isolées du vaisseau ou de la maison est également impossible.

(n) Les manuscrits et les éditions portent et, la sens exige ut. Il s'agit eu effet d'appliquer aux fruits (et l'on peut y comprendre les arbores excisa: nommées au commcement) la décision rendue pour l'enfant de l'esclave. Au lieu de ut l'on pourrait encore lire ac, qui par suite des abréviations des manuscrits aurait été par erreur changé en et.

(o) Les manuscrits et les éditions portent : « non noceat » ; mais on lit dans la glose : « Si habes sine non, plana est., si vero habeas non noceat. ut habent fere omnes communiter » ; rel. 11 ne faut pas voir là une correction proposée par Accurse, mais la preuve qu'il y avait réellement deux leçons différentes, entre lesquelles nous devons choisir, dont l'une néanmoins se trouve dais la plupart des manuscrits; voyons ensuite comment expliquer ces deux textes. — La leçon noceat (sans nonjme. paraît être la bonne; et voici mes motifs. D'après le principe do la fouction négative, on pourrait vouloir distinguer entre la conception antérieure ou postérieure à la lit. cont., mais Ulpien ne distingue pas. D'après le principe de la fouction positive (eadem quœstio)ét.ahïi ici par Ulpien, et suivi dans toutes ses conséquences, l'admissibilité de l'exception n'est pas douteuse, car la propriété de la mère une fois déniée, la revendication de l'enfant devient impossible. La nécessité de cette leçon résulte de ces expressions du § I : Inhisyëre omnibus... nocet », expressions qui seraient déraisonnables si précisément dans les cas, si nombreux, des enfants d'esclaves et des fruits, le contraire devait avoir lieu. — Maintenant ces mots : « haec enim nondum.., petita est », doivent s'entendre ainsi : « car si le plus souvent l'enfant n'existait pas encore à l'époque de l'action, et dès lors n'a pas été amené in judicium, le principe de la eadem quais tio n'en est pas moins applicable, puisque la propriété de l'enfant revendiqué plus tard ne peut dériver que de la propriété de la mère (sed ex ea re sunt quae petita est), et cette propriété a été niée par le jugement antérieur. » Après les mots : haec enim on doit donc sous-entendre etsi ou quidem y c'est pour avoir vu dans ces mots le principe positif de la décision, au lieu d'un motif de doute, que l'on a imaginé la fausse leçon de : non noceat.

(p) Cette dernière proposition (Plane si, rel). renferme, d'après l'interpré-

§ 4« Et generaliter.... exceptione summovebitur.

§ 5. Idem erit probandum.... videntur in pelitionem deduci (7).

L'interprétation cpie je propose pour les diverses parties du texte d'Ulpien ressortira encore mieux de l'enchaînement général des idées, que l'on peut résumer ainsi.

L'auteur commence par énumérer différents cas où après qu'un tout a été réclamé (sans succès) on vient ensuite réclamer une partie du même tout. Dans ces différents cas, dit-il, l'exception est évidemment applicable, et là-dessus il ne mentionne ni doute ni controverse.

Vient ensuite (§ 1) une série de cas de différentes espèces qui ne se ramènent pas, au moins d'une manière aussi directe et aussi sûre que les précédents, à un rapport commun, celui du tout à la partie. Sur ces cas Ulpien ne donne aucune décision; seulement il observe qu'ils ont donné lieu à des doutes et à des controverses. — Puis il pose une règle qui doit servira décider tous ces cas, et cette règle ne fait qu'exprimer la fonction positive de l'exception : l'existence pour les deux actions d'une eadem quaestio comme condition de l'admissibilité de l'exception. — Il ajoute que l'exception est réellement applicable <\a.ns presque tous les cas qu'il a représentés comme douteux.

Il se livre (§ 2) à l'examen spécial d'un de ces cas douteux, auquel l'exception n'est pas applicable 5 puis il examine (§3) un autre de ces cas où l'application de l'exception est

tation ordinaire (avec non Doceat), une décision opposée ; d'après mon interprétation, une décision semblable, mais fondée sur un principe indépendant de toute controverse, et dès lors péremptoirc. En effet, si dans un procès antérieur le défendeur avait déjà remplacé des fruits par une indemnité en argent, c'est-à-dire les avait achetés, une revendication nouvelle de ces mêmes fruits serait contraire aux règles certaines sur le concours des actions (§ a 3»*). (7) J'ai déjà cité et expliqué, p. 427, les deux derniers paragraphes, qui n'ont aucun rapport avec les difficultés dont je viens de m' occuper.

encore plus étendue, et il écarte une objection spécieuse cpi'on pourrait élever contre cette application.

Enfin (§ 4) il reproduit en des termes encore plus précis la règle déjà posée plus haut, et il l'applique au rapport de la pétition d'hérédité avec l'action delà propriété (§4)> comme au rapport de la pétition d'hérédité avec l'action en recouvrement d'une créance dépendant de la même succession (§ 5).

J'ai déjà dit qu'un auteur moderne reproche à Ulpien d'hésiter constamment dans ce texte entre le point de vue de la fonction positive et celui de la fonction négative de Vexceptio rei judicatte, ajoutant que l'on pourrait expliquer par là les obscurités et les contraeditions (réelles ou prétendues) de ce texte. Je répète que ce reproche ne nie paraît pas fondé; je vais essayer, à propos de cette divergence d'opinion , de mieux caractériser que je ne l'ai fait (§ 281, 282) les deux formes de fonctions de l'exception , et d'en signaler les analogies et les différences.

Nous sommes accoutumés à nous représenter les deux fonctions de l'exception comme reposant sur deux principes distincts et en partie opposés , et ce contraste bien marqué sert à nous donner une intelligence plus complète du sujet. Mais on irait trop loin si l'on s'imaginait que dès l'origine les jurisconsultes romains se soient clairement rendu compte de cette différence.

L'ancienne forme de l'exception reposait sur ce principe, qu'une action une fois exercée ne pouvait être reproduite de nouveau; l'application de l'exception se ratttachait alors à un signe extérieur, et pour la plupart des cas ce principe était suffisant. Mais peu à peu l'expérience fit voir que ce principe ne suffisait pas toujours, et que son application entraînait quelquefois des rigueurs injustes. On voulut satisfaire ce besoin pratique, et on y parvint en substituant à la forme primitive de l'exception une forme nouvelle,

basée sur la nature intime du rapport de droit et du litige. On ne se contenta plus d'interdire la reproduction d'une action , on se proposa de mettre à l'abri de toute attaque le contenu d'un jugement prononcé, et ce principe nouveau et plus profond (celui de la eadem quœstio) ne se trouve nulle part exprimé avec autant de clarté, développé avec plus deforce, mis en relief par un plus grand nombre d'applications que dans le texte d'Ulpien qui nous occupe.

Mais on ne prétendait nullement abandonner ou rejeter l'ancien principe, dont l'institution nouvelle était plutôt le développement que la négation. Le plus souvent les deux principes donnaient le même résultat , comme on le voit pour le grand nombre de cas dont Ulpien s'occupe spécialement dans notre texte.

Ainsi donc, quand Ulpien reproduisait sous différentes formes le principe de la eadem quœstio, et l'éclairait par de nombreuses applications, il pouvait très-bien , sans arrièrepensée et sans scrupule, employer des expressions qui s'adaptaient également au principe de la fonction négative (la consommation de l'action) (r). On ne peut donc lui reprocher ace sujet d'hésiter entre les deux principes; l'emploi de ces expressions n'avait même aucun inconvénient.

(r) Telles sont les expressions suivantes : eadem enim res accipitur (princ.) — Utrum idem petere videor, an aliud (§ 1). — aliud petere (§ 2). — Videntur in petitionem deduci (§ 5). — Cf. en outre p. 427-428.

APPENDICE XVlL 497

CAUSA ADJECT A S. EXPRESSA.