ETAT CIVIL ET QUESTIONS QUI S'T RATTACHENT

nullité du mariage. Il no Ta pas nommée explicitement, c'est vriâ, mais nous soutenons qu'il Ta indiquée implicitement, et qu'il a donné à Timpuissancc, sinon tout reffet que lui reconnaissait saint Thomas, au moins tout TefTet que lui attribuait saint An* tonin.

« Tous les interprètes de la loi conviennent, en effet, aujourd'hui, qu'en indiquant l'erreur sur la personne comme cause de nullité da mariage , les auteurs du Code Napoléon n'ont pas eu simplemeot en vue une méprise sur l'identité, qui est à peu près impossible, mais aussi toute erreur sur une qualité manifestement essentitlU, car le consentement do l'époux trompé est aussi vicié dans le second cas que dans le premier.

« Or nous prions qu'on nous dise s'il est possible d'errer d'une manière plus essentielle, que lorsqu'on se trompe totalement sur l'aptitude de l'autre conjoint aux fms ordinaires du mariage.

« Exclure l'impuissance comme cause de nullité du mariage paive que le Code ne l'a pas nommée, c'est être amené à dire que l'impuissance, même accidentelle, ne peut pas fournir un moyen de nullité à l'époux trompé, et nous devons reconnaître qu'en effet quelques auteurs, notamment Favard de Langlade (1), Zachari»(2|, Pczzani (3) et M. Taulier (4), sont allés jusque-là. Mais, à nos yeux, cela est inadmissible. Quoi donc ! un homme aura subi lacastratioa; cet homme ensuite n'aura pas craint, en cachant son état, d'obtenir une fille on marfage, et cette fille sera obligée de demeurer Tépouie d'un homme qui l'aura ainsi trompée ! Notre conscience repousse éncrgiquement une pareille conséquence. Aussi la grande majorité dos auteurs n'admet pas la doctrine véritablement par trop rigoriste de MM. Favard, Zachariœ, Pezzani et Taulier (5).

« Mais beaucoup veulent voir ici une différence profonde entre Timpuis.sance naturelle et l'impiiissanco accidentelle ; et parce que le législateur a décidé expressément, dans l'article 313 du Code Nap., que l'impuissanco naturelle ne peut être une cause de désaveu, nombre d'auteurs on ont conclu que cette impuissance ne peut noo plus donner lieu à une demande en nullité de mariage (6). 11 n'y* cependant entre les doux situations aucune analogie.

« Pourquoi les autours du Code Nap. n'ont-ils pas admis l'impuissance comme cause do désaveu ? Quelques-uns ont supposé que c'est parce que l'impuissance naturelle no peut pas être prouvée, etnou* devons reconnaître que, dans la séance du Conseil d'Etat du 14 brumaire an X, Portalis dit, en elTot, qu'il n'y avîxit pas de moyen de reconnaître nvcc certitude cette impuissance. Mais cette allégation do Portalis nous parait avoir peu d'autorité ; Portalis était un juris-

(1) Jié.ptrt., V ^fariage, Hcct. 1". § 2, n' 7.

(2) J)r. franc., 1/" édit., p. 2iM) a 292.

(3) Tr. df'M empcvh.an mar, n* 4S.

(4> Théor. du C. rir , t. l. p. 251 et 2r»2. -.

^r> V. notamment Toullier, />r. «r., t. 1", n*526. — Duranton, C^urti^*^' fr.^ t. 2, n* 09, et les auteurs cités in/ra.

(()! V. Toullier et M. Duvcrgier, son annotateur, t. l»', n* 626, et notel"» " Duranton, t. 2, n- 07 et s.

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consulte, ce n'était pas un physiologiste, par la raison toute simple que cet esprit n'avait jamais cultivé les sciences médicales.

« Il nous semble qu'à ce sujet, il est beaucoup plus sûr de s'en tenir à la conviction qu'on a eue dans toute la chrétienté pendant plus de dix siècles, savoir qu'il est des cas où l'impuissance naturelle, soit de l'homme, soit de la femme, peut être constatée d'une manière indubitable.

€ Dans l'espèce même jugée par la Cour de Toulouse, dont nous avons eu une parfaite connaissance parce que nous avons été consulté par le demandeur en nullité, le mari offrait de prouver que dos médecins habiles, dont sa femme avait spontanément requis les lumières, avaient affirmé qu'il était d'une impossibilité absolue qu'elle pût et qu'elle eût pu jamais devenir mère. Est-ce aux juristes, €ians cette circonstance, à faire la leçon aux médecins ? N'est-ce ais plutôt aux médecins à faire la leçon aux juristes ? « 11 ne faut donc pas fonder l'inadmissibilité du désaveu pour cause d'impuissance naturelle sur june prétendue impossibilité de prouver cette impuissance ; ce serait exposer la loi à se trouver en contradiction flagrante avec la science.

« Sans recourir à cette prétendue impossibilité, l'article 313 se justifie par des considérations toutes juridiques; c'est qu'en supposant même l'impuissance naturelle, le mari qui , nonobstant cette infirmité, a voulu embrasser un état qui n'était point fait pour lui, doit être écarté par application de la maxime que nul ne peut alléguer sa propre turpitude. C'est par une raison analogue que les lois pénales déclarent le mari indigne de poursuivre l'adultère de sa femme, quand il a lui-même entretenu une concubine dans la maison commune.

« D'après cela nous admettons parfaitement qu'on puisse induire par analogie, de l'article 313, qu'un conjoint ne peut pas se prévaloir de sa propre impuissance pour demander la nullité de son mariage ; mais il nous semble impossible d'induire de ce texte qu'un époux ne peut pas se prévaloir de l'impuissance naturelle de l'autre époux , parce qu'il y a pour nous autant de différence entre l'époux trompeur et l'époux trompé, qu'il y en a entre la nuit et le jour.

• Il va sans dire seulement ^que l'impuissance doit être établie dune manière qui ne laisse pas de doutes dans l'esprit des juges ; mais nous ne voyons en cela d'autre règle à appliquer que la maxime certaine : Actore non probante, reus absolvitur. Et nous n'apercevons pas de fondement juridique à la distinction que d'autres auteurs ont voulu faire entre l'impuissance qu'ils appellent manihte et celle qui ne l'est point de prime-abord (1). Toute la différence ?it pour nous en ce que la preuve sera plus difficile dans le second cas que dans le premier.

• Il nous reste, pour justifier notre théorie, à repondre à quelques 'objections.

(1) V. notamment Merlin, Hép, v* Impultsance, n* 2. — Demolombe, Court C. ^X 3, n* 264. — Valette enr Proadhon, État det person»^ t. l©»", p. 395, note «t. — cueille, Traité du mur., t. 1", n* 93. — Allemand, Tr. du mar , 1. 1»»", n* 107. - Chiidon, Dol et /r., 1. 1»', n* 23.

62 KTAT CIVIL ET QUESTIONS QUI S*T BATTACBEirr.

« La Cour de Toulouse a objecte, dans son arrêt , que Tépoux trompe n'est pourtant pas admissible à se plaindre de TimpuissMce de son conjoint, parce qu'un particulier doit savoir se résigner à supporter un malheur, toutes les fois que Tintérêt de la société le veut ainsi. — Cette objection ne nous semble pas fondée. Pour contraindre légitimement une femme à se contenter d*un simulacre de mari, ou un mari d'un simulacre de femme, il faudrait, suivant nous . démontrer que la société ne peut subsister qu'à cette condition ; or à qui persuadera-t-on que la conservation de la société exige absolument que l'impuissance ne puisse être une cause de nullité du mariage, quand toutes les sociétés chrétiennes ont, durant une longue série de siècles, admis la règle toute contraire ?

« On parle encore de dilliculté de prouver et de considérations de décence. — Nous ne voyons pas non plus ce que tout cela signifie. Nous approuvons , à coup siir, grandement la sagesse do nos pères qui, deux siècles déjà avant nos lois nouvelles, avaient absolument condamne le congrès ; mais pourquoi interdire des preuves telle» que des vérifications de médecins ou de matrones, dont nul esprit raisonnable ne saurait s'effaroucher ?

« Dira-t-on que la dignité humaine veut que l'homme aussi bien que la femme puisse se refuser absolument à une inspection corpo* relie ? — Nous sommes porté à partager ce scrupule : pourtant quel inconvénient y a-t-il à laisser alors aux magistrats un pouvoir complètement discrétionnaire et à leur permettre de se guider d'après les autres présomptions que la cause peut fournir ? Nous n'en voyons absolument aucun.

<i On a dit qu'en refusant de se laisser visiter, l'époux défendeur pourrait peut-être colluder avec l'époux demandeur, parce qu'ils auraient tous deux en vue d'arriver à un divorce. — C'est oublier que le juge, en cette matière, n'a d'autre guide que sa conviction intime, qui ne pourra le tromper que bien rarement.

« Quoique l'arrct de la Cour do Toulouse soit conforme à la plupart des précédents judiciaires, notamment à un arrêt de Gènes, da 7 mars 1811, à un arrêt de Riom, du 30 juin 1828, et à un arrêt de Besançon, du 28 août 1840, nous pensons donc que l'opinion contraire, consacrée par la Cour de Trêves le le juillet 1808. et que paraissent suivre Delvincourt (1) et Marcadé (2), doit être préférée (3).

« Nous ne croyons pas qu'on puisse dire que notre siècle se distingue entre tous les autres par la sévérité de ses mœurs. Nous entendons au contraire tout le monde se plaindre du progrès de l'iin-

(1) Cours de C, civ, Edit. 1819. t. 1", p. Sfil, notes: p. 84, note 6.

(2) Kxpl. C. N. après l'art. 164. ApiHînd. au chap. !•' du liv. Du mêriage^ n» 7.

^3) Aux Auteurs cités par M. Rodièrc, ajoutons encore : Richefort, l^ët it* familles^ t. l«f, n* Kî. — Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. V^, n' 319, note. ^ Mourlon, t. 1"^ p 340. — Bédarride, Doletfravde, 2" édit., t. b', n» WO, — Lcprftnd du Knulle.l/M îèg., p. 13. — Soc. de méd. lég. Annale» d'hyg, etdemèd' lêg,^ 2< série, t. 3S, p. 4()î). — Enfin nous citerons aussi le nouveau code italient dont Tarticle 107 porto que l'impuissance manifeste et permanente de Tan de^ époux, ciuand elle est antérieure au mariage, peut être proposée comme unC cause de nullité par Tautro conjoint.

MARIArrB.

lltë. Noua éprouvons donc une véritable surprise quand, dès [il'on parle d'impuinsanco, nous voyons bien des gens paraître se npdaliser. Prétendre cependant vouloir se montrer ici plus chaste H saint Thomas, c est, ce nous scuiblo, trop do délicatesse. Nous Hpréicndons pas dire que la chasteté no doit pas être respectée Ipse dans les mots, mais nous prétendons qu'elle doit I être surtout »lls les faits.

• Spécialement, dans la matière qui nous occupe, la doctrine la lus charte est certainement celle qui tend a préserver le lit upiial de toute souillure, et ce n'est pas la doctrine qui interdit léme h répoux trompé de demander la nullité du mariage pour t d'impuissance, qui nous semble favoriser ce résultat, iouB a|outûns en terminant que, puisque nous voyons dans un© lis^fince îgTiorée de Tautrc époux, une erreur sur la personne ^impuissante nous croyons que laction en nullité se prescrit conémeni h l'article 181 du Code Napoléon, c'est-à-dire par six de cohabitation continuée depuis que Tépoux trompé a ncquis mririmn de limpui finance de ffon conjoini. Nous n'admettons pas Tel, nvec M. Vazcille. qu'une pareille erreur soit nécessairement Ciuvcrte dès le lendemain des noces ; il est évident pour nous, au rairc. que plus Té poux trompé sera chaste, plus il tardera h la «ïvrir, et qu'il faut, par conséquent, laisser aux ma^iristrats le de rechercher à quel moment il aura dû faire une aussi triste iverte. »

ÉïpHqne évidemment à rbermaphrodîsme, qui n'est antre chose m CAS particnlîer d'impuissance. L'hermaphrodite, dans le lens classique du mot, n'exist^e pas dans k nature, c'est une fie- ^bD(lj; mais on rencontre clos êtres qui présentent à la fois les Hnimenid d'organes caractérisant Tun et Taotre sexe. Souvent ^m orgues d*tui sexe prédominent sur ceux de Fautre et peu- ^wtmèmey dans certains cas, remplir les fonctions do Fun des i«i3C Le docteur Chesnet, de la Rochelle, cite (2) un cas fort «triiux obseryé par lui sur une personne qui se croyait une fille, qui était fions-maîtresse dans nn pensionnat, et qni, pourtant^ ^ittin homme. SouYent anssi le sexe est indéterminable, et, I km et cas, comme dans Faffaire jugée par lo tribunal d' Alaîs, le r mriâge est radicalement nuL

63, Noos considérons donc Fimpuissance naturelle comme un •mpiobeaient dirimant résultant de notre lé;2:islation actuelle^ et, por fonder notre conviction a cet égard, nous n'avons pas besoin <k dkerefaer des arguments en dehors do la loi et mcme de la Jn>

^ÂmÊikUê £Mifgîèmt! jmblique et d4 méd^ffinff léffak. S* eérie, t.

64 ÉTAT CIVIL fiT ÛUESTtONS QUI 8*T RATTACnSIff .

rispradence. Mais, en se plaçant à nn antre point de vne , des physiologistes ont songé à faire introduire dans nos codes de nouveaux empêchements prohibitifs.

Les questions que soulèvent les mariages entre proches ne datent pas d'hier, et, dès l'antiquité, les moralistes, les législatenn et théologiens s'en sont préoccupés. Le principal inconvénieni que Ton signale, do nos jours, dans les mariages consanguins, eit celui de la dégénérescence de la race résultant du mélange d'mi même sang et de la perpétuation des maladies héréditaires. Il est clair que si deux personnes appartenant à la même famille et ayant apporté l'une et l'autre, en naissant, le germe d'une miladie héréditaire, la folie, la phthisie, le scrofule, etc., s'unissent . par le mariage, les enfants qui naîtront de cette union seront doublement exposés à recueillir ce triste héritage, tandis que li ces deux conjoints s'étaient unis, au contraire, chacun de son côté, à une personne parfaitement saine, d'une autre famille, on poumit espérer voir le principe morbide disparaître plus facilement. On peut consulter, à ce sujet, les travaux de M. Devay(l). Suivant cet auteur, les nombreuses expérimentations faites en Angleterre m les animaux domestiques par les accouplements qu'on appelle j?r^ duction en dedanff (breeding in and in) ont démontré ^de la façon la plus péremptoire, Tinfluence débilitante des accouplemenii entre parents très proches. Dans un travail lu à l'Académie de médecine, le 29 avril 1856 (2), M. Ménière, médecin de l'Institit des sourds-muets, affirmait que, parmi les causes de la surdimutité, le mariage entre consanguins est une des plus fréquentei M. Th. Perrin déclare que le quart au moins des sourds-muets de l'établissement de Lyon est le fruit de mariages de cette natnie. Des constatations à peu près semblables ont été faites à FlnstiUit de Bordeaux. D'après M. le docteur Boudin (3), il résulte des statistiques que si Ton représente par 1 le danger de procréer m enfant sourd-muet dans un mariage croisé, ce danger devient de: 18 pour mariages entre cousins germains, 37 pour mariages entre oncles et nièces, 70 pour mariages entre neveux et tantes. Le danger est moins grand dans les mariages entre cooflO' issus de germains, il diminue à mesure que la parenté s'éloigne. La surdi-mutité n'est pas le seul effet habituel des marisges

fl) Devny, Jhwu^nednt ftimille». Paris, 1840. — 2« Édition. Paris, 1868. (2) Méuicrc, S'otr sur l' Etiologie d^ la Snrdi- mutité conçinitale, ML ^ VAfiadémif de médcrint'. Tome xxi, p. 702. ^3; Annalfis d'hyg. et de mêd, Ug.^ 2« série, t. 18, 1862, p. 12.