DES COCU D*AJ58I8BB

lY. Dans les autres départements que ceux où siège une cour impériale les assesseurs peuvent être pris soit parmi les conseillers de la cour, soit prmi les membres du tribuolil du lieu de la tenue des assises. Les différente^ modifications qu*a subies la loi n^ont point altéré cette première règle ; elles n'ont eu trait qu^au mode de désignation des assesseurs.

L'art. 253 du Gode de ISlOportait que ; « dans les autres départements, la Cour d^assiscs sera composée l^d'un membre de la Cour impériale délégqé è cet effet... 2® de qiiatrejuges pris parmi les présidents et juges plus anciens du tribunal de 1" instance du lieu delà tenue des a$sises,aL'art.S54 i^outait : « la Cour impériale pourra cependant déléguer un ou plusieurs de ses membres pour compléter le nombre de quatre juges de la Cour d'assises. » L'art. 16 de la loi du 80 avril 1810 déclarait en même temps, comme une conséquence de ce dernier article que le premier président << nomm^ait pa* reillement les conseillers de la cour qui devront avec le président, tenir les asi^ises dans les départements, lorsque ta cour jugera convenable d'en envoyer. » Le ministre dé la justice pouvait dans le même cas exercer le même droit. Ainsi ie^ assesseurs, 3*ils étaient pris parmi les conseillers pour les as* sises autres que celles du cheMieu, étaient délégués par lit Cour impériale et désignés soit par le mfnistre, soit par let

Eremter président ; s'ils étaient pris parmi les membres du triuiial, la loi les désignait elle-même, c'étaient les présideots et les juges les plus anciens.

La loi du 4 mars 1 834 -vint remanier le texte des art. S59 et 254. Elle déclarait que « dans les autres départements, U cour d'assises sera composée... 2* de deux juges pris soit p^rmi les conseillers de la cour rojale. lorsque celle-ci ju« géra convenable de les déléguer k cet effet,8oit parmi les présidents oujuges du tribunal de i'* ipstaocediilieu de la tenue des assises. »

On voit d'abord que cette loi n'apportait aucune modlflcation relativenentà la délégation facultative des conneitterMS^ sesseurs. Ce premier poipt a é^é reconnu par un arrêt qjui dé** clare : « ^ue la loi du 4 mars 1831 a eu seulement pour ob« jet de réduire è trois au lieu de cinq, le nombre des ju^esdlofit les Cours d^assises doivent être composées; qu^en ce qàteoecerne la nomination des présidents et dés conseillers assesseurs, soit dans le lieu ou siège la Cour, soit dans les autres départements, cette loi ne eontîeat poîm de àspositiona mm-

DE LA COMMSITHm IIS COVftS b*ASSISBS. § S87. 171

fdhif ^ qae la dlélég«lion permise aux Gonrs par l'aTt. 253 Pelait iléjà«tldiiia (es mèines lernies, par Part. SS4 aujoarà^hm abrogé } qu'elle doH Mrei entendue de la même manière atnepeiilpaaprodotredes effets différent$; que la nomination <9a présidents et des eonseîHers assesseurs, rentrant dans les actes dVdminiftratfon, demeure donc réglée, comme elle Pétait auparâni^nt, par la loi orp^amque du-SO avril 1810 ; fp'ii n'y a été apporté aucune dérogation, et qu^ainsi les premiers pfésidents ont le droit de blre ces nominations lorsi|a^allesDe l^nt pas été par le minière de la justice '. »

La dHficuUé parait plus gmve relativement à la délégation fcs juges d^ i** instance. On a vu que, d'après l'ancien art. 8M, la Cour d'assises était composée de quatre assesseurs |iris parmi les pré&ideYits et juges plus anciens du tribunal. Ainsi, c'étaient les présidents d'abord et ensuite les juges les plus tMiens qui entraient de plein droit dans la composition de Ut Cour d'assises. La désignation de ses membres se (rouvail faite pi|r M Iqî ; nulle autorité n'avait k s'en occuper, fio flM)dQ d# procéder était-il changé par la loi d^ 4 mars iS3i 7 D'après le texte de cette loi, la Cour d^asslses se trouvait ^mpf>sée, outr^ le président» de deux juges pris parmt les présidents et juges du tribuml. Cette nouvelle jfédae^ja^y dfifis laquelle le| conjonctipa et a été remplacée par la di^nçt^ye ou^ et qui ne reproduit pas ces mots : les pl^s at^ia^, prpuvait-ellc que rintçntiopdi; législateur a\aît été que,sapsfi\Qif égar^ a Tordre hiérarchiquo ou M'anciecineté, ^ jugea ^ !a (49.vtrd*^s^j|Ses fussent indistinctenient pris pfirmi les qien^hre; 4m ti'ibvitis^] ? Ls\ Cour de cassation n'avait pas ^piis ee^le interprétation; ellç avait déclaré par un sft^y if^i doipeurera i^n monument remarquable de ^ juris* jur^4etM«« « qVe, d'après ks art* 253 et 264, o^ême avec la réd|etiçin nouvelle que leur a donné K^rt. 2 4^ la loi du i[ j^ir^ 1891, les jii^es composant les Cours d'assises dans \ç^ dép«r^n[lep^ av^rçs que celui où siège I^ Cour, doivent ^ pria FAnçii 1^ ni^oQ^rça du tribunal ifi V* instance, en npiwt rcu[dre du tableau ; qii'en eOet, Tart. 253 appelle jeaprèskîeQts avç^t les juges et Tart. 264 appelle à défaut de M^ Iftf, s]iji|^,(i|léanta ; que cç mode 4e procéder est con- \»mç. 9px n^ii;^:ipea géoér^u^ de notre organisatiop jijdîdaire; que le changement do rédaction cflectuépar la loi de

< Casik a eew MM» lapp, BK Srsfioi. Bulk a. SSIb

1 72 Des COITftS D*AftSlSBS.

1831 peut d'aulant moins être considéré comme Qne (irettve de la volonté d*innovercn cette partie, que«î f'on emvoDta substituer à la désignation de la loi un choix spéeM; On n'aurait pas manqué de déterminer dequelie manière ee Aàoi serait fait; que le service des Cours d'assises dont il 8*agitdoit donc continuer de se faire, depuis la loi de 1831 , eommeil se faisait auparavant, c'est-à-dire que les pr-miera ioserits surle tableau doivent siéger toutes les fois qu'ils n'en sont pas empêchés, auquel cas ils doivent être remplacés par ceux qsi les suivent immédiatement, et rlns; de suite, en deseendant aussi loin qu'il est nécessaire , et même jusqu'aux suppléants, s'il y a lieu ; qu'il n'appartient dés lors à qui que ceMit de faire, pour assurer ce service, une désignation qui résulte delà loi même '. »

Telle est l'organisation que la loi du 21 mars 1855 est venue détruire. Celte loi dispose que «les présidents ou juges du tribunal de 1'^ instance du lieu de la tenue des assites, appelés à faire partie de la Cour , seront désignés par le premier président, qui prendra préalablement l'avis du procureur général. Ces désignations seront faites et publiées selon les termes et dans les délais déterminés par les art. 79 et 80 du décret du 6 juillet 1820. »

Le législateur a donnée cette loi nouvelle deux principaux motifs : d'abord, qu'il était nécessaire de soumettre à une règle uniforme la composition de la Cour d'assises, laquelle se recrutait suivant l'usage des localités, tantôt par la désignation du président du tribunal, tantôt par celle ou tribunal luimême en assemblée générale , tantôt enfin par Tandenneté, que les empêchements rendaient trop souvent fictive ; ensuite, que la régularité de l'administration judiciaire exigeait comme un corollaire de la régie posée par l'art. 16 de la loi du 20 nvril 1810, que le premier président qui désigne les assesseurs de la Cour d'assises du chef-lieu de la Cour impériale les dé' signât également dans les autres départements. Le premier de ces motifs révélerait que la loi, dont le sens avait été fixé dans les termes les plus précis par la jurisprudence , n^était pas généralement observée : l'ordre du tableau était éludé par des désignations arbitraires ou des empêchements simulés. Etait-ce là une raison assez puissante pour changer une règle

* Cass. i5nars iaA5. repp. M; Viacens-St-Laurent. Bull. a. 101,

D£ LA C011PÛS1TM9I »I8 C0UB8 D*A8SISIS. § î>87. 173

ifiélêii bonne en soi? &Uiùil impossible d'eu exiger U|ie «pplicilionplvs exacte ? Une cifculaireou un règlement n'eûtil^ suCB à eette tâche? Peut-être ia jurisprudence doit-elle le laprodfteir d*aToir adws trop facilement des présomptions d'empêchements qui allaient è rendre toute com|H>sition ?a<iabte((|iielie. quelle (ut : une interprétation plus rigoureuse» fttioiposfttot robligation de ooostater les infractions à Tordre du tableau, eut assuré rcxécution de cette régie et éloigné dèsi-lors la pensée d'une innovation devenue iaulile^ Le second motif fait sortir du droit du premier président une coofiéipeace un peu inattendue : on comprend que ce magistrat puisse désigner les assesseurs des assises du chef-lieu de la Cour; ces assesseurs sont des membres de la Cour impériale et il lui appartient , è défaut d'un roulement régulier , de régler le seivice de la cour qu'il préside. Mais comment induire de là qu'il puisse étendre le n»éme pouvoir aux tribunaux du ressort ? Est-ce que chaque compagnie ue régie pas elle-même son service et ne procède pas au roulement de ses membres avec la même indépendance que la Cour ? Est-H^ que quelque disposition de loi attribuait jusque-là au premier président le droit d intervenir dans la distribution des membres de chaque tribunal entre les différentes chambres? On a dit, il est vrai, que chaque Cour d'assises est considérée Gomn^e une section de la Cour impériale, et c'est sur celte fiction on peu affaiblie par la loi du 4 mars 1881» que se fonde la nouvelle attribution du premier président Mais, cette règle admise, s'ensuivrait-il que le premier président eut le droit de composer cette section comme il l'entendrait ? s'en suivait* il qu^il pût appeler les juges à y siéger autrement que par ordre d'ancienneté ou par un roulement régulier ? Et puis, pourquoi cet avis du procureur général pour choisir des juges ? cette intervention, que la loi du 20 avril 1810 n'avait pas admisCi ne constitue- t-elle pas en faveur de la partie poursuivante une influence exhorbitante sur la composition de la juridiction ? Le principe posé par le code de 1810 et maintenu par la jurisprudence nous semblait préférable. Quelque impartial et éclairé que soit le choix do premier président, c'est toujours un choix : ne valait-il pas mieux laisser la loi faire elle-même cette désignation , désignation impassible , qui était placée au-dessus de toutes les influences et qu'aucune circonstance ne pouvait changer, désignation qui no trouvait peut-^tre pas toujours les mémos qualités, mais qui assurait

174 DES COUES d'a«8ISE8.

^t manifestaii âu plus liaui degré id complète hidëp«nd&nee de la justice ?

Le premier président foit connaître tes jugéftiqîi'H a dMî^ gnés par rordonuànoe qui fixe TépoqUë dé roUtérittirë de t'Msiae où ils doivent siéger : cette ordonndboè déit èlW pii^ bliée, ainsi qu'on Ta déjà yu , le dixième jotit ail ptds tftnl aptes la clôture de Tassise ordtnafrë du pfèeédent MilHtttrè *.

V. Lé. loi a prévu les cas d*empèchcment des assesseurs comme elle a prévu ceux du président.

Il faut distinguer encore ici enite les assises do ehef-'lieu de la Cour impériale et celles des autres départements* Les formes du remplacement dans cel deuK hypothèses ne sont pas les mêmes.

Dans les assises du chef-lieu, les remplaoemmifts sont régMs d*abord par Tarticlc 16 de la loi du 30 avril 1810, ettsUhë par Tart. Mkd\x G. d'insr. cr. ainsi conçu t « les jti^il« id (lour impériale seroQl,en cas d*absencefou de tout ifut#ë eifipèchemeiit, lemplacés par d'autres juges de la m«më OMt, et à leur défaut, par des juges de première mstancèi eëttx de première instance le seront par des suppléants. >

Cet article n'a point été inodifié par la loidd 21 mars I89S, qui, comme ou le verra toulàTheurc, à inlroJnit nhnoutëàa mode de remplacenfient dans les autres déi]iaHements. Li loi du ai mars 18S&, moditicëtivè de l'art. S53 du G. d*ldst. tt, n'Mt applicable, ainsi que Tindit^ue formeHetfrent jnfiiMftë, 4«0 dans les déptirtemento éiiiHs (^ue teui du èhcff^ltëii des Cours impériales * ; et II a été jugé en conséquence i{iUi Taffrptîeation deoette foi aux assises duchéf-lieu Viéraiifèui^ ébtiïposition.' L'annulati(m a été prononcée : a attendu ^ùérilfrâ Attaqué a été re«d«i pur ta Cour d'assises de Mainè-ét^Léttè, e'est è dire au siège iiTfèmèdê laCouf impériale û'Ah^èis-^iié ke att. 96» et i«k, MuquOê H A'a été nUltènient dérc^ pët M toi du ai mars 1656, ont conservé fôree et V^ufeurét^ù'îU doivent servir de règle podr là désignation dès diagist^irt^ ap^ pdésà suppléer les ossiessM^s Èiome^itatiétirent enf^éè&és^ qu'en procédant piAt tuHméfftè et par toie^ d'otddMaMée m rewiplaeement de Tm des assesseurs par Pan des^ coftséMIers do la Cour, au lieu d'en référer au premier président dild'é(|)M

* Dée. S juiilt 1810, art., 79 et 80.

sctis, 29 noY, 1855» à notre rapport* Insii cr. iaSG, p. 6fi

I»B lA COVPO&ITIOX DE<; CXKM fi*ASSISES< $ 587. i7S

piler ÏQ conseiller ie plus ancien, le président de la Cour d'assises a commis un excès de pouvoir el violé les dispositions des art. IG de ta loi du SO avril 1810, 252 et 264 du G. dlçst. cr J »

Le remplacement des conseillers assesseurs empècliés s'opjAi^ donc ie deux manières : ou par une nouvelle délégation n preniier président si rempèchement se produit avant la notification faite aux jurés en exé(;ulion de Tart. 38d| ou par Tadjonction du consteller le plus ancien, si elle ne se produit que depuis cette notification.

Le premier président peut faire lui-même le remplacement dans le premier cas, car il est de jurisprudences que la généralité des termes de Tart 16 do la loi du 20 avril ISiO le rendent également applicable au cas d'une première nomination et aa iî«s d^un remplacement \ é Le remplacement se feitd^ns ce cas par une nouvelle ordonnance, mais il n*est pas nécessaire qu'elle soit publiée : « attendu que ce que prescrivent les art. 80 et 82 du décret du 6 juill. 1810 pour les ordonnances de formation des cours d'assises, ils ne le preserivaient pas relativement aux ordonnances qni ne font que remplacer un magistrat par un autre et dont ta pttbli(!ation serait ainsi sans utilité ; qu'il peut y avoir d^àutant moins de doute à cet égard que les articles cités diseht expressément que les ordonnances dont ils parlent sef ont publiées lo 10* jour ^ui suivra la clôture de l'assise, et que cette disposition mapphcable à des ordonnances de rcmplaceniént, nétsèissai* rement subordonnés à des circonstances variables qui pCfàrraient eo rendre Texécution impossible S »

Mais si Tempèchement ne se produit qu^aprés la notification, il faut recourir au mode indiqué par l'art. 26<^. Dans une espèce où l'accusé se faisait un moyen de cassation de ce que le.remplacement n'avait pas été ordonné par lé premier

fésideui, il a été répondu a qu'il n'était pas question de pfêmiérê tiomination des conseillers qui devaient assister te pt-ésident de la Cour d'assises pendant le cours de la session trimestrielle ; que dés lors il n'y avèit pas lieu à l'application des dispositions prescrites par les articles {•mués faf lu deu>andeur et notamment de celles contenues eo Tart. 82 du décset du 6 [niUel ISIO ; qui

«Ca««. 5 juinl85«. rapp. M. Le SdTorîer. Bull. n. Î6t.

• Casi ll)aTrii 1847, rapp. M. Vinceus-Sl-Laurent. Bull. n. 70»

» CaH, 43 avril |$i«, taj^. M, Airaiont. S. P» t* Xllî, S78.

1*76 OES COCRS I»'aSS!S£5.

n'exige U délégation expresse du premier présideut que pour la première désignation des conseillers assesseurs faite pour Torganisation trimestrielle des Cours d'assises; qu'il était uni-

Juement question de procéder au remplacement de l'un des eux conseillers assesseurs titulaires de la Cour d'assises légitimement empêché, empêchement non prévu et survenu à l'une des séances ; que pour opérer ce remplaceo^ent ce n'était pas aux art. 79, 80 et 82 du décret qu'il fallait recourir, mais bien aux art 263 et 264' du C. d'inst. cr.; que cesarticles veulent que si, postérieurement & la notification faite aux jurés, en exécution de l'art. 389, des juges de la oonr royale assesseurs de la cour d'assises sont absents ou empêchés, ils soient remplacés par d'autres juges de la même cour» sans assujettir ce remplacement a d'autres prescriptions; que dés lors Tassesseur titulaire ayant été remplacé par un conseiller de la cour, il a été procédé en cela conformément à la loî'.i

Il faut appeler le conseiller le plus ancien : telle est la désignation formelle fait par l'art. 264^. Mais il a été admis par la jurisprudence « qu'il y a présomption légale que des juges qui siègent & l'audience ont été appelés dans Tordre du tableau et pour remplacer les magistrats plus anciens légitimement empêchés ^ ; » et il a été jugé même que la mention que ferait le procès-verbal qu*un assesseur a été appelé à tour de rôle » ne serait point exclusive de la présomption légale de l'empêchement des conseillers plus anciens \ « La raison de cette jurisprudence, que nous avons déjà appréciée dans une hypothèse analogue ^, est que tous les membres de la Cour impériale ont le même caractère de juges et qu'ayant (pus dès lors qualité pour siéger aux assises, le rang suivant lequel ils sont appelés n'a qu'une importance secon* daire.

Mab cette présomption légale, ainsi fondée par les arrêts, n'existe plus lorsque, par l'effet des empêchements le remplacement amène un assesseur pris en dehors des rangs des. con-

* Cass. t mars iSâS, rapp. M. tfejrronnet-St-Marc. Bull. n. 50 ; et ooaC laJttiU. tSiS» rapp. M. Leoottloor* h P. t XIV, p» D27*

* GaM. M ftv i84t, rapp. II. Bomigaièrea. Bull. a. 5S . lA juill. IS45, rapp. U» fréleau, n* SSS i 19 avril 4849» rapp. If. Lega^nçar. tu §7.

■ Caiii k avril isSSi rapp. It Isaabeft Bull* n. iSS*

* Sùf. notre U VI, p. Hh

DE LA COMPOSITION b£S GOtltS D*ASSIS£S. § 587. 177

^t^tèndeh cour. L'art 264 permet de suppléer fes conseil lenpar les juges ou juges suppléants de première instance et iêSttrt.SOde la loi du 23 venïôse an xii et 49 dudécretdu 30 mars 4808 déclarent quewà défaut de suppléants, onappelera un avocat attaché au barreau et à son déraut un avoué, en servant Tordre du tableau. » Mais dans ce cas il est néces » «aire de constater les empéchcm(rnts qui obligent à empruntêruft membre du tribunal ou du barreau, car ce n'est qu*au cas de nécessité qu'il est permis de puiser à cette double source; il faut donc établir cette nécessité qui fait seule Taptilude des assesseurs ainsi appelés. La Cour de cassation a rceonini ce point dans une espèce où un avocat avait siégé, sans que Tempèchement des juges et suppléants de première instance eut été mentionné ; Tarrèt a été cassé : « attendu que la cour d'assises du lieu ou siège la cour royale ne peut se compléter, en cas d'empêchement légitime de tous les conseillers de la Cour , que par les juges suppléants du tribunal de première instance et qu'elle n'a le droit do s'adjoindre un avocat qu'autant que tous les juges sont légitimement empêchés ; que Tart. 264 est impératif à cet égard et que ses dispositions relatives à la composition légale des Cours- d'assises sont substantielles' n.La même règle devrait, nous le croyons, être appliquée, lorsque la Gocor d'assises du chef-lieu appelle pour la compléter un juge dp tribunal. Si ce magistrat a en lui-même le caractère qui lui permet de siéger » il ne le peut néanmoins qu'à défaul des membres de la Cour ; il faut donc que ce défaut soit constaté puisqu'il constitue son titre.

Les parties ne sont pas d'ailleurs admises k contester la légitiaiitédes empêchements allégiïés; ce sont là des faits du servite judiciaire dont l'appréciation est laissée à la conscience des magistrats. Dans une espèce où il était établi par le demandeor que l'asseSseur titulaire, remplacé pour cause fPenpêchement, avait siégé, le jour d'ouverture des débats, à la chambre civile, la Gour de cassation a rejeté ce moyen, « attendu que les débats qui ont précédé l'arrêt attaqué ont duré quatre jours et que les certificats ne s'appliquent qu'à la première audience ; que d'aàlleora il n'appartient pas aux parties des^immiscer dans la discipline et administration intérieure des

"* CasB. S4 avril ISSi. rapp. M. Cboppin. J. P., t XXVI, p. 42^ • h coût 16 iuîn 18îà» ch civ. t XVIII. > 796 ; 19 jan?. i 825. ch. cit. t. XIX, p. 75; 47 nai 18*4, ch. civ., t. XXÏII, p. 1592,

vni. i^-

i78 ma cours d'assisks.

cours et tribunaux; et que la Cour ne saurait prononcer, en Tabsence de tout contradicteur, sur la validité d'une excuse et d'un empêchement dont la cause est encore inconnue, mais dont Tarrët de la Cour d'assises justifie légalement Texistence *.i> Il suffit donc que le (ait de rempôchement soit constaté dans Tarrèt ou dans le procès-verbal des débats ; il n'est pas nécessaire d'en justifier la nature ; sa légalité est couverte et protégée par une présomption qui n'admet aucun débat '•

¥11. Dansles départements où ne siègent pas les Cours impériales, le remplacement des assesseurs se fait, suivant Tépoque où il a Iieu> soit par le premier président, soit par le président des assises.

Jusqu'au jolir de l'ouverture de la session il appartient au premier président de désigner les juges qui doivent remplacer les assesseurs empêchés. En eiïet, la loi du 21 mars 1855 dispose, comme on Ta déjà vu, que les présidents ou juges du tribunal appelés à faire partie de la Cour seront désignés par le premier président. Or, la jurisprudence ayaùt admis, ainsi que nous l'avons établi, « que la généralité des termes de Fart. 16 delà loi du 20 avril 181.0 le rendait également applicable au cas d'une première nomination et an cas d'un remplacement, »il serait difficile de ne pas étendre cette interprétation à la loi nouveliedontles termes nesont pas moins généraux; car si, par cela seul qu'il a le droit de nommer les assesseurs dans les assises du ehef-Iieudela Cour, le premier président a le droit de les remplacer, on ne voitpas comment le même droit de nomination qu'il exerce maintenant dans les assises des autres départements n'aurait pas la même conséquence. S'il n'en était pas ainsi, il faudrait nécessairement procéder aux remplacements en appelant les juges par rang d'ancienneté conformément à la règle posée par l'art. 26& et par l'ancien article 253 ; mais ne serait-il pas contradictoire que les juges désignés par le premier président et remplacés après l'ouverture de ]a session par la désignation du président des assises, fussent remplacés, dans l'intervalle de leur nomination à l'ouverture, par l'adjonction faite de plein droit des juges plus anciens? ou le premier président a procédé au remplacement avant le premier jour de la sesswoo, ou il ne Ta pas fait; dans ce dernier cas, qui sera le plus fréquent, puisque rempéchement ne peut se manifester en ' Caw. 8 août 4854, rapp. M. de Boissieox. Bull. n. 333. • Caw, 2 mars 4848.r ipp. M. Me/ronncl-St-MarcBull. n. 59

DV LA COHPOSITION SES COUHS D*ASSISE<5. § 587. J79

général qu'au moment où la fonction commonee, le présideut des assises peut pourvoir îmmédiatementà U désignation des remplaçants,

A partir du jour où s'ouvre la session, toute difficulté s'efface. Le dernier § de ia loi du 2i mars 1855 porte que : « à partir du jour de l'ouverture de la session, le président des assises pourvoira au remplacement des assesseurs régulièrement empêchés. » Cette disposition a l'avantage de simplifier singulièrement les remplacements ; elle met fin à toutes les présomptions auxquelles on avait recours pour expliquer le concours aux assises des juges que leur rang d'ancienneté n'y appelait pas, maïs elle a en môme temps l'inconvénient d'enlever à cette juridiction la garantié.d'une désignation jusque là faîte, au moins à compter de l'ouverture de la session, par la loi elle même. L'administration de la justice fonctionue plus aisément, mais la justice elle-même perd peut-être par là quelque chose de sa dignité et de son indépendance.

Ce droit du président des-assises ne s'exerce que dans les départenieuts où ne réside pas une Cour impériale. La loi du 21 mars 1855; en effet, qui s'est bornée à nidifier le texte de Tart. 253, ne s'applique, comnie le faisait cet article et comme l'indique formellement son texte, que dans ces départements seulement ; ce point a déjà été reconnu par plusieurs arrêts*. Il y a d'ailleurs un motif à l'appui de cette restriction : c'est que le président des assises ne pourrait dans la ville où siège la Cour impériale exercer parmi les conseillers de la Cour, qui sont sçs rollôgaes, des désignations qu'il n'ai^artrent qu'à la loi ou au premier président de faire tandis que dans les autres départements, ce magistrat, investi de la même autorité que le premier président exerce au cheflieu , peut les faire sans que l'ordre hiérarchique en sort Uessé.

La loi nouvelle exîge,pour que les remplacementssoientopérés, que les assesseurs soient régulièrement empêchés. Celte expression indique que, dans l'intention de la loi, il n'y a lieu d'admettre que des empêchements fondés sur des motifs graves. Mais on no doit pas en induire que la régularité de Tempêchement puisse être contestée par les parties : ce texte ne change rien à la règle, que nous avons précédemment éta-

' Cas9. 29 noT« iSi^5 et 5 juîa i856 cités $upfàf p. 174 et 175é

180 ©Ê* COURS d'asîîtsbs.

blie, et d'après laquelle il n'appartient qu^à radministrafion de la justice elle-même de contrôler les causes et la gravité des empêchements.

Le président des assises peut-il appeler un avocat ou un avoué pour complétera Cour? Il le peut assurément puisque fart. 30 de la loi du SS ventôse an 12 et l'art. &9 dii décret du 30 mars 1808 disposent que les juges peuvent être remplacés par des avocats ou des avoués, et la jurisprudence a plusieurs fois consacré Tapplication de cette régie dans la composition des cours d'assisesMUais celte faculté est subordonnée à deux conditions : la première, que tous les juges et suppléants soient empêchés et que leur empêchement soit constaté * ; la seconde, que les avocats soient appelés selon l'ordre du tableau, et après eux les avoués selon la date de leur réception ; car^n'étant pas investis du caractère déjuges, ils ne sont aptes à participer à ce caractère qu'autant que Tordre fixé par la loi pour leur appel a été suivi.

Le président peut^il appeler un juge suppléant quand les juges titulaires ne sont point empêchés? nous ne le croyons pas, d^abord parce que c'est une règle générale que les juges suppléants ne sont appelés qu'à défaut des juges titulaires * ; ensuite, parce que l'art. 264 de notre code dispose formellement que « les juges de première instance seront remplacés par les suppléants, » d'où il suit que ceux-ci ne peuvent siéger qu*en cas d'empêchement des premiers; enfin, parce que l'art 258> soit dans son texte originaire, soit dans les rédactions que les lois du k mars 1831 et du 21 mars 1855 lui ont successivement données, ne désigne, pour siéger aux a»" sises que les présidents et juges du tribunal, d'où Ton doit induire que c'est seulement pat mi ces magistrats que le premier président et le président des assises peuvent choisir les assesseurs et que ce n'est, comme le prévoit la loi, qu'à leur défaut et an cas d'empêchement de tous les juges du tribunal» qu^on peut recourir aux suppléants >•

YllL Quelles sont les irrégularités qui, dans ces nomidationsouremplacementS) peuvent vicier la procédure T

• CaM.S7 déc iSll. rapp, M. Oudart J. P., U IX, p. 806: iO non 1832. rapp. 11. Ricard, t. XXIV. p. 4543.

• Gasi. 16 juio 1S3Â, 19 jauT. 1825 et 17 mai i854, eité$ wpnL

• Coof, anal. Ca$8. 22 nov» 1832, rapn. M. Thil, J. P., 1, XXIV, p. 576

01 LA COMPOftITION htS CQURB 0*AM1SE|. § 587. 181

On Tient de toit qu'il eo est plasieore qai n'ont point cet effet. ^

Telles sont T les irrégularités relatÎTesè la publication ou b forme des ordonnances du premier président. Ces formalités n'ont point été prescrites à peine de nullité.

2® Les irrégularités qui proTÎennent ou de oe que lèsent pécbements n'auraient pas une cause légitime, ou de ce que cette cause ne serait pas suffisamment graTe» Ce sont là des questions d^administration intérieure que les parties n'ont pas à relcTcr.

3° Les irrégularités qui résultent de ce que, dans le cbeflieu de la Cour impériale, les conseillers appelés en remplacemeni n'auraient pas été pris dans leur rang d^ancienneté : elles sont couvertes par la présomption générale que les conseillers plus anciens étaient retenus par quelque empêchement.

Dans ces trois hypothèses la procédure n*est point Ticiée, parce que, quelle que soit Timportance des formes ou des régies qui n'ont pas été observées, le juge qui vient siéger comme assesseur aux assises a le caractère déjuge et qu'il est appelé en vertu d'une délégation émanée ou de la loi ou d*uoe autorité compétente.

Mais il est plusieurs cas où Tinobservalion des formes lérgales pourrait, en introduisant dans la composition de la Cour un élément illégal , entraîner la nullité de toutes ses opérations. Car les juridictions ne peuTent exercer Tautorilé dont elles sont iuTesties qu'à la condition d'être légalement constituées.

Tel serait le cas, que nous STons déjà mentionné » où un avocat serait appelé comme assesseur , sans que Tempéchement de tous les juges et suppléants du tribunal fut énoncé et constaté.

Tel serait le cas où il serait mentionné dansie piocès«Terbai que les conseillers appelés en remplacement dans lechef-^ lieu de la Cour impériale auraient été désignés ou par la Toie du sort, ou par le' choix du président des assises; car ils ne peuTent être délégués que par le premier président^ conformément à Tart. 16 de la loi du 20 aTril 1810, ou par la loi, suiTant leur rang d'ancienneté, conformément à Tart. 26ï.

Tel serait le cas où, dans les autres départements les juges remplaçants auraient été appelés dans Tordre du tableau, au lieu d'être désignés par le président des assises. La Cour dç

IBS DES COORS D* ASSISES.

cassation n'a point hésité à prononcer dans ce cas Tannulation des arrêts : c attendu que les juridictions et les compétences sont d'ordre public ; qu'à ce titre la Cour d'assises n'existe légalement que lorsqu'elle est constituée conformément aux dispositions de Tort. 253 du C. d'inst. cr., soit qu'il s'agisse de l'aptitude et de la capacité des magistrats appelés à la composer, soit qu'il s'agisse de leur mode de nomination ou de désignation ; qu'en pareille matière tout est rigoureux et de droit étroit ; que le président, aux termes de la loi du 21 mars 1855, a seul le droit, après l'ouverture des assises, de pourvoir au remplacement des assesseurs régulièrement empêchés; que s'il est do principe et admis comme présomption de droit que les juges qui composent les cours et tribunaux, par cela même qu'ils prennent part aux délibérations et jugements des affaires qui leur sont soumises , sont légalement réputés y avoir concouru dans les limites de leur ci^pacité et selon les règles et les formes prescrites, il faut néanmoins admettre que cette présomption doit céder à la preuve contraire ; que bien que les énonciations du procès-verbal constatent que le président des assises ait pourvu au remplacement des assesseurs empêchés , elles sont au contraire positivement exclusives do son intervention à cet égard, puisqu'il en résulte directement et explicitement qu'il aété pourvu à ce remplacement par une autre voie que celle prescrite par la loi du 21 mars 1855, ce qui constitue une violation formelle des dispositions de cette loi ; qu'il suit de là que la Cour d'assises» ainsi viciée dans sa composition, n'avait ni compétence ni autorité pour procéder au jugement de l'accusation portée contre le demandeur '• » Tel serait enfin le cas oà le remplacement aurait été opéré lorsque l'affaire à laquelle a participé le nouvel assesseur était commencée. Car aux termes de l'art. 7 de la loi du 20 avril 1810 , les arrêts doivent, à peine de nullité, être rendus par des juges qui aient assisté à tontes les au- ^diences de là cause. L'annulation d'un anét rendu dans une telle circonstance a été prononcée : « attendu que les dispositions de l'art. 7 de la loi du âO avril 1810 sont générales et absolues, et qu'elles sont de droit public; qu^à la vérité, au cas de renvoi après cassation prévu en l'art. 429, eC lorsqu'en vertu de l'art. 408, qui ne permet la cassation dei actes entachés do nullité qu'à partir du plus ancien acte

* Cass. 21 juiu 1855 r&pp. M* AyUi«« Bull. d« 217 ; 30 joio 4099, r«pp« M. Poullier, ii, 23G.

DE LA COMYOSITION OIft CO0H8 B*AiSISlS. § 587. 183

nul^ la déclaration du jury a été maintenue, ce sont d'autres juges qui sont appelés à faire l'application de la loi pénale ; mais cette exception, qui résulte de la combinaison des articles précités, ne peut être étendue au-delà de ses limites ; d*où il suit que, dans Tcspèce, par suite de la retraite de Tun des ju» ges, la Goor d'assises n*a pu se compléter par l'appel d*un autre magistrat sans violer la 1^ '. »

Néanmoins, cette dernière règle n'est applicable qu'au cti où le remplacement aurait été effectué au orulieu d'une affaire, et noa lorsqu'il aurait seulement été opéré pour le jugement des incidents qui ^ quoique se rattachant à cette afialre, n'ont été jugés que postérieurement. Ainsi, dans un pr^)cès poui compte rendu infidèle et de mauvaise foi d'une audience d^uoe Cour d'assises, le prévenu fondait son pourvoi sur ce que Tun des conseillers qui avaient rendu l'arrêt attaqué o'sh vait pas participé aux débats inexactement reproduits : ce moyen a été rejeté: c Attendu que la loi a'ordonoe pas que la Cour d'assises appelée à juger une inculpation de délit de compte rendu infidèle et de mauvaise foi, soit composée des mêmes juges que ceux qm ûégeaient à l'audience dont k compte-rendu est incriminé; qu'en effet, si la conviction des magistrats en cette matière a soiivent pour base les souvenirs plue oa moins complets qu'ils peuvent avoir conservés lors des débats dont le compte-rendu est soumis à leur jugement, eUe se forme également par la comparaison de Tartiele poursum avec les laits cQQsiaté& soit par le procè^verbal de l'audienee, soit par Tarrêt intervenu dans le procès qui a été l'objet da compie-reudu, soit enfin par tous autres moyens d'instructioa dont la Cour d'assises croit devoir Caire usage *. »

De ce qai précède il faut conclure que ta composition de U Cour d'asaisca est viciée «1 ses opérations par conséquent entneliées de nullité, toutes les fois que lea remplacements ont amené à siéger un membre du barreau sans que l'eapè choient de tous lesjngcs titulaires on suppléant» soil constaté^ toutes les fois que les juges remplaçants n'ont pas été appelés en yerto d'une délégation régulière, toulea les fois ente que les remplacements ont été opéréa éam le cours d'un procès^ de manière à ce que les juges remplaçants n'aient pas assisté à toute raûdicnce.

' Caas. Si août 1833, rapp. M. Isambert. J. P. t XXV, p. 868» ' Cais, 28 f«T. 1837, irspiw M. Ikhaufiiy, Bull, d. 69,

i^4 ȣs ceuAS d'assises.

I. Des aisesseurs adjoinls.^!!. Modedel«ur désignation. --Ilf. Leurs fonctions.

T. Les juges, aux termes de l'art 7 de la loi du 20 ayril 1810, ne peuvent prendre part au jugement s'ils n'ont pas assisté à toutes les audiences de la cause. Delà il suit que si l'un des assesseurs se trouve indisposé dans le cours des débats d'un procès et qu^il y ait nécessité de le remplacer, il est indispensable d'annuler la parti»" de ces débats à laquelle le juge appelé en remplacement n'a pas concouru et de la recom*mencer*.

C'est pour éviter cet inconvénient que l'usage d'appeler des afssesseiirs supplémentaires s'est introduit dans les procès qui peuvent entraîner de longs débats. Notre G)de ne contient aucune disposition sur ce point, mais une loi du 25bra* maire j^n viii l'avait réglé en ces termes : « ArL 4, lorsqu^un procès criminel paraîtra de nature à entraîner de longs débats^ le tribunal criminel s^adjoindra deux juges du tribunal civil pour assister aux débats. »

On a demandé si cette loi était encore en vigueur. La jurisprudence a répondu : <x qu'une loi particulière ne peut être abrogée par une loi générale que par une disposition fonnelle ou pardes dispositions inconciliables avec celles de cette loi f . que le Goded^inst. crim», ni la loi du 20 avril 1810 n'ont point abrogé la loi du 25 brumaire an vui, sur l'adjonction des juges supplémentaires» par aucune disposition formelle ; qu'ils ne l'ont pas non plus implicitement abrogée en prescris vanldes dispositions inconciliables avec elle ; que cette loi subsiste donc dans cette partie^ > On peut ajouter que celte mesure est virtuellement autorisée par l'art 264^ relatif au remplacement des juges, et par Part. 394 qui autorise l'adjonction de deux jurés suppléants aux douze jurés de jugement.

Elle se trouve, au surplus, aujourd'hui implicitement confirmée par le dernier paragraphe de la loi du 21 mars 1855 qui dispose que « le président des assises désignera , s'il y a lieu, les assesseurs supplémentaires, a

< CaM. 33 janv. i84ii rapii. M. Defaaassy Bull. n. 23 > Cass. 27 jaili. 1820, rapp. M. Gaillard. U P., t. XVI, p. 69; et conf. cass. 3i janv. 1812, rapp. M. Bus^chop, i. X, p. 77*

DE LA COHPOSItlON DES COCRS DAS8ISES. § 588. 185

n. Comment doit être ordonnée cette adjonction? Aux termes de la loi do 25 brumaire an viii, c^est le tribunal crimi<* nel, aujourd'hui la Cour d'assises, qui doit l'ordonner par un arrêt, quand cette mesure lui paraît nécessaire. Cependant la jurisprudence nVst pas demeurée fidèle i ce teite. Dans une première espèce, où Padjonction avait été ordonnée par lèpre* mier président, dans la Cour d'assises du chef-lieu, le pourvoi fondé sur cette irrégularité a été rejeté, mais par ce motifseulementft que le juge adjoint n'a ni rempli les fonctions déjuge pendant la durée des débats, ni concouru à Tarrét de condamnation qui n'a été délibéré que par le président et les assesseurs composant avec lui la Cour d'assises'. » Dans une seconde espèce où l'adjonction wait été ordonnée, dans un département autre que le chef-lieu, par le président des assises seul, le pourvoi a encore été rejeté: « Attendu que cette adjonction, loin de préjudicier à Paccnsé. lui assure, au contraire, un prompt jugement; que le Code ne contient aucune disposition contraire à cette mesure qui dès lors rentre dans les pouToirs que le président des assises tient de la loi pour assurer l'a bonne administration de la justice *. » Mais ce dernier arrêt, qui s'écartait évidemment des termes de la loi, n'a pas été suivi. La Cour de cassation n'a pas tardé à reconnaître « que ce droit a été attribué aux tribunaux criminels par la loi do 35 brumaire an viii qui, en cette partie, et malgré la substitution des Cours d'assises auxdits tribunaux, doit être conaîdérée comme ayant posé un principe toujours subsistant *. » Et sur un pourvoi fondé sur ce que l'appel des juges suppléants avait été ordonné, non par le président, mais par la Cour d*assises , elle a déclaré plus explicitement encore en le rejetant, « que le droit de s'adjoindre des juges suppléants, dans les procès qui paraissent de nature à entraîner de longs débats, résulte pour les Cours d'assises de l'art. & de la loi du 25bnimaire an viii^. »

Telle est la règle qui doit être encore appliquée. Il faut distinguer, en eiïet, le droit d'ordonner radjonction d'un où de deux juges supplémentaires et le droit de désigner ces ju-

' Cttt. sa avril iSiS, rapii. M. OiiWier J. P. t. XIV, 956.

*C«aB. iajuill. 1833, rapp. M. Meyronnet-St-Marc J. P., t. XXIV, p ISOO.

' Casa.ii mai ISSS. rapp. M. Thil. J. P., t. XXV, p. 458.

* Casa. IS déc 4840, rapp. M. de Ricard. Bull. n. 'ÀbO; et çonf. 91 aoftt iWt rapp. M. Frtteau. BuU. o. 325.

ges* Le premier de ces droits ap^lieotâ la Cour d'attÎMs; il faut un arrêt pour déclarer la nécessité deradjonctioa, car cette mesure n'étant prLic que pour une affaire déterminée^i ne rentre point dans les attriLutioBS du premier président ou du président des assises ; et comme la présence d'un nouveau magistrat qui , comme on va le voir, a un certain droit d'iutervention dans le débat» peut exercer quelque influence sur le jugement, il importe que la nécessité de cette pré-* sence soit solennellement constatée. Il est clair, au surplus^ que cette nécessité ne peut-être que celle qUe la loi 4a 25 brumaire an vm a prévue : c'est là Tunique motiC qui doit déterminer Tarrèt.

Quand au droit de désigner Tassesseuf ou tout au plus les deux assesseurs supplémentaires que permet la toi, il n'api partient point à la Cour^ car il ne peut entrer dans ses at* tributions de régler le service des magistrats. Ce droit est exercé au chef-lieu de la Cour impériale, par le premier président qui» puisqu'il désigne les eonseil&rs assesseurs, peut évidemment désigner les conseillers assesseurs ad-« joints ; s'il ne fait pas cette, désignation , ces roagù^ts doivent être appelés suivant Tordre d'ancienneté, suivant le vœu des art, 252 et 26& du G. d*inat. cr. Dana le& autres départements, le même droit appartient maintenant au président des assises, aux termes du dernier $ de la kù du 21 mars 1855 qui porte que ce magistrat < désignera^ s*il y a lieu,, les assesseurs supplémentaires, d Au surplus^ à défaut die constatation précise, il y a présomption légal& que la désignation a été faite régulièrement \

in« L^assesscnr supplémentaire n*est appelé qu'éventuellement, et pour ïc cas seulement d'un empêchement ultérieur des membres de la Cour ; il s'ensuit que sa pfësence n'ap* porte aucune modification dans la composition de cette Cour. Ainsi, il est arrivé qu'un juge titulaire était appelé conmie assesseur svppténentarre lorsqu'un jugei suppléait siégeait comme assesseur, et on a soutenu que cette compositioo n'était pas régulière. Il a été répondu que : « le juge suppléant ayant été appelé à composer la Cour attendu Tempècbement du vice-président et autres juges, et la Cour d'assises étant aînsr régulièrement composée, elle a, sur les conclostons du ministère public, et attendu la longueur présumée des dé-

ft Cass. 5 déc. 1839, rapp. M. VinceuA St-UlU^St. Bull, di ^72.

DB LA COMPOSITION DES COVIIS D*ÀSS1SKS. § 588, 187

bais, ordonné qa^il serait adjoint deux jurés au jury et un juge supplémeutaîre à la Cour d'assises; que c*est par suite et eD exécutioD do cet arrêt, que M. Eude, juge, a 6iégé;qae ce fait postérieur à la formation de la Cour d'assises et i Tarrèt qu^elle avait rendu pour pourvoir éventuellement aux incidents que pouvait faire naître la longueur des débats, ne prouvait pas que M. Eude ne fut pas empêché au moment où la Cour d'assises a été composée ^ que cet empêchement avait pu cesser depuis la composition de la Cour, et qu^une fois la Cour d'assises légalement composée et ayant même fait un premier acte de sa juridiction , le jugo appelé comme suppléinenlairc n'avait pu prendre la place du jugo suppléant régulièrement investi des fondions d^assesseur '• t

De ce que la présence de Tassesseur supplémentaire ne modifie pas la composition de la Cour d'assises, on a induit, comme des corolluires, l"" qu'il n'est pas nécessaire de donner communication à l'accusé de Tordonnancé qui désigne cet assesseur : « Attendu que, par cette mesure, le premier président n'a fait qu'assurer le service de la Cour d'assises et user d^UD droit qui lui est conféré par la. loi ; que la communication de son ordonnance à Taccysé n'était exigée par aucune disposition de nos lois, et aurait été superflue, Taccusé n'apnt pas la faculté de s'opposer à celte mesure ' : » 2^ qu'il n'est pas même nécessaire de mettre l'accusé en demeure de présenter des observations à cet égard : « Attendu que cette adjonction a été ordonnée par un arrêt régulier rendu en audience publique, sur les réquisitions du ministère public, en présence des défenseurs des accusés qui n'ont fait aucune réclamation ; que cet arrêt est une mesuré d'administration de la justice pour laquelle on ne peut exiger la présence des accosés qui ne sauraient y former opposition *. »

Nous ne contestons nullement la vérité de cette doctrine ; mais peut-être en a-t-on déduit des conséquences trop rigoureuses. Il n'est pas de la science du droit comme des sciences exactes : il faut que ses déductions soient admises, non-seulement par la logique, mais encore par là raison. Quelle est la fonction de l'assesseur supplémentaire? 11 est certain que, celte

* Gais. 56 aTril 1854, rapp. M.Barennei. BqII. d. »3; 5 janv. 18*A.rapp. U. Isambert. Bull. n. i.

' Ca», 8 octobre IBifip rapp. M* Romiguièrcs. Bail. d. 299. ' Ca», 20 juin 1855, rapp. M. V, Foucher. Bull. n. MO.

i$$ DES COUKS I>*A8618Kft.

fonction étant toute éyentnelle, sA présence ne modifie point actuellement la composition de la Cour d'assises ; maîftpar ce!a seul qu'il peut être à tout moment appelé à remplacer un a»« aesseur et par conséquent à participer au jugement, il suit nécessairement qu'il doit se tenir au courant de Tafiaire, qu'il doit, non point seulement assister, mais prendre part au débat S'il n'a?ait pas ce droit, comment pourrait-il, le cas échéant, prendre part au jugement? Et pour qu'il se tienne en état de juger > ne faut-il pas qu'il remplisse, dans le débat seolement, la même fonction quo s'il derait juger en effet? N'est-ce pas là le seul moyen de ne pas recommencer ce débat, s'il prend la place d'un assesseur titulaire? Donc^ s'il aperçoit dans quelques points de fait une difficulté, un doute, il peut demander des éclaircissements ; il peut adresser des questions aux accusés ou aux témoins ; il peut suggérer soit au président, soit à la Cour, les mesures qui lui paraissent propres à la manifestation de la vérité. Sa présence est un élément nouveau introduit, non dans la composition de la Cour d'assises proprement dite, mais dans la constitution générale de la juridiction. Il n'est donc pas rigoureusement vrai de dire, au moins en termes absolus» que l'accusé n'a aucun intérêt à l'adjonction et qu'elle ne peut lui causer aucun préjudice : qu'il ne puisse pas s'y opposer, nous le croyons, parce que c'est une mesure d'administration judiciaire et non une forme de procédure ; mais faut-il donc nécessairement conclure delà que cette mesure doive être prise à son insu et en sou absence, et qu'il ne doive pas être mis en demeure de présenter, s'il le veut, ses observations? Gomment, lorsqu'il s'agit d'une mesure qui ne peut être prise que par un arrêt» cet arrêt ne serait-il pas rendu contradictoirement? Pourquoi Taccttsé serait-il privé de connaître et de discuter l'utilité d'une adjonction qui lui donnera peut-être un nouveau juge, et en tous cas un intervenant plus ou moins influent dans le débat?

. Causes d'incompaiibilité. — II. Participation ^ rarréi de mise en accusation. — 111. Participation aux actes de rinstruaion, — IV. Effets de l*incompatibililé.

I. L'art. 257 du G. d'inst. cr. dispose que : a. les membres de la Cour impériale qui auront voté sur la mise en ac-

DE LA COMPOSlTiaX D£S C0UB8 d' ASSISES. § 589. 1S9

euMlioD ae pourroal^ daim la même affaire, ni présider les assises, ni assister le président, à peine de nullité, il en sera de même à l'égard do juge d'instruction. »

Cette interdiction est fondée sur ce que les magistrats qui ont participé à riostruction écrite, ont pu y puiser des préven*lions qu'ils apporteraient dans le débat, tandis que leur cou- YÎction doit se former exclusivement sur la piooédure orale.

Elle s'applique donc à la fois è tous les membres de la Cour d'assises, au président comme aux assesseurs.

Nous allims examiner : 1** dans quels cas l<>s conseillers sont réputés avoir pris part à la mise en accusation ; â"* dans quels cas les juges doivent être considérés comme ayant participé à des actes d instruction ; S"" enfin, quels sont les effets de rinlerdiction et quels sont les actes auxquels elle s'applique.

U. La loi n'exclut que les conseillers qui, « dans la même i^aire, auront voté sur la mise eu accusation. » C'est la participation' même a Farrêt qui forme le titre de la prohibition. Or, comme jes exclusions sont de droit étroit, puisqu'elles constituent des exceptions au droit commun, il s'ensuit que la prohibition ne doit pas être étendue au-delà de ses termes.

Elle ne s'applique donc point au membre de la chambre d'acensation qui a pris part à un arrêt ordonnant un supplément d'instruction : <r Attendu que la disposition prohibitive de l'art. 267, restrictive de sa nature, ne concerne évidemment que ceux des membres des Cours qui ont participé à l'arrêt dé mise en accusation; qu'elle ne peut être conséqoemoient étendue aux conseillers qui n'auraient concouru qo'à un arrêt préparatoire d'instruction qui a ordonné de nouvelles informations \ »

Elle ne s'applique point aux magistrats qui, soit comme président des assises, soit comme remplaçant le président, procèdent, postérieurement à la mise en accusation, à un supplément d'instruction *.

Elle ne s'applique point aux conseillers qui, siégeant à la chambre correctionnelle, se sont bornés à déclarer cette juridiction incompétente pour connaître de l'affaire : a Attendu

VCa<9^ ii jaillet 1816, rapp. M. Busscliop, J. P., t XU, r> ^àS. £t conf. 21 jaDT. et 12 août 1818, dev. et car. t. IV, p. 263 el Ai6. ' COS8.20 février 18A1, M.rapp. M, Romigiiières. Bull, m 53.

i90 DES COURS D*ASS1SI8'

que, d'après la disposition de Tart. 257, il n'y a que les membres do la Cour qui oui vulé sur la mise en accusation qui ne peuvent, à peine de nuliiié, être membres de la Cour d*assisos *.

Elle ne s^applique point aux magistrats qui ont siégé dans rassemblée générale où révocation de Taflairo a éiè ordonnée : « Attendu que, les incapacités et exclusions, étant de droit étroit, doivent être formellement exprimées et ne sauraient être étendues d^un cas à un autre ^. n

Enfin, elle ne s'applique pas au conseiller qui a fait partie de la première chambre civile de la Cour, au moment ou le premier président a procédé au tirage du jury et à la formation de la liste de la session où l'affaire est portée *.

Toutes ces solutions n'offraient aucune difGcullé sérieuse puisqu'il est évident que, dans ces diverses espèces, le texte et l'esprit de la loi repoussaient à la fois la prohibition.

IIL L^incompatibilité motivée sur la participation des juges à rinstruction donne lieu à de plus graves questions.

L'art. 257 n'exclut formellement que le juge d'instruction, cl de là il faut conclure d'abord que tout arrêt, tout débat mqtiel aurait pris part le juge chargé de Tinstruction de l'affaire serait frappé de nullité *.

Mais il est évident que cette exclusion est attachée, non à la qualité du juge d'instruction, mais à sa fonction; car c'est la fonction^ c'est^à-^irelaparticipatioDauxactesde rinsfroftion qui peut jeter dans Fesprit du magistrat uae prévention souvent mefraçaUe et qui dés 1ers nuit à son imparlkilité» La eonaéquence est donc que tout juge qui a rempli la fonction de juge dlostruction dans une affaire doit être atteitii de t'înterdktion qui frappe celui-ci. IVIais dans quels cas un juge doit-il être réputé avoir rempli la fonction de juge d'instruction? C'est ici que viennent les distinctions de la juriaprudenee«

Il a été décidé que l'interdiction s'applique at^juge qui a procédé, par remplacement du juge d'instruction, à quelques actes d^instructton ; et par exemple, au juge qui, mm-seulement à procédé è l'audition des témoins e( à drRïrents intcr-

« Cas8. 6 mars 1824, rapp. M. Rataud. J. P. t. XVIII p. 500. ' Cau. 1 avril 1847. rapp. M. Meyronncl-St-Marc Bull n. 70. > Cass. isepi. 1828, rapp. M. Mangin. Journ, cr. t. J, p. 38 ; i? oet» iSSS» rapp. M. laambert. J. P. t.XXy,p. 903.

* Cass. 7 août 1828, rapp. M) Choppin, J. P« r« XXTf , p. 178^

DK LA C01IPÛSmO!f DtS CÛVftS ^'ASSISES, § S88. 491

rogaloircs, mais qui a fail le rapport k la chambre du conseil et concouru à Tordonnance de prise de corps * ; — au joge qui a procédé à un înlerrogaloîre du prévenu, en remplacement du juge d'instruction empêché • ; — au juge qui a été commis pour interroger un individu prévenu de com-

F licite, mis plus tard hors de prévention, et Va confronté avec accusé principal • ; — au juge qui n'a fait que rapporter à la chambre du conseil une première instruction à la suite de laquelle les auteurs du crime étaient demeurés inconnus ^ ; — au juge qui a décerné contre Taccusé un mandat d'amener et à donné une commission rogatoireà Teffet d'entendre ses témoins *; — au juge qui a, en qualité de président de la Cour d'assises, interrogé le témoin arrêté à l'audience sous l'inculpation de faux témoignage \

Tous ces arrêts sont uniformément fondé? sur les motifs énoncés dans celui du l*'* août 1829 qui déclare : « Que les expressions contenues en Tart. 257 sont générales et absolues; que cet article ne fait aucune distinction entre le juge d'instruction titulaire et celui des juges qui en aurait provisoirement exercé les fonctions ; qu'en effet, l'incompatibilité prononcée par cet art 257 entre les fonctions de juge d'instruction et celles do membre de la Cour d assises prend sa soorce dans le caractère essentiel du juge d'instruction, qui, rangé par l'art. 9 parmi les officiers <Je police judiciaire, se trouve en quelque sorte associé à l'action et k la recherche du ministère public dans les poursuites où il fait acte d'instruction ; qu'on ne saurait admettre qu'en présence de la disposition at)soUie do l'art^ 257 il soit permis de distinguer, quant à l'application de cet article, entre les cas où les actes d'inslruction auxquels a pu procéder un juge d'instruction provisoire sont plus ou moins nombreux, plus moins décisifs dans la cause; qu'admettre cette distinction, ce serait substituer une disposition discrétionnaire et facultative à une dis~ fûskim fofwelleinent prohibitive, dans une matière qui est

^Ga». 14 j«in 4StS,ffa|ip.M. SctarandUJ. P., t/XI, p.4f3»iiaoat iSSO, f?Plp. M. RaUad, t. XVf, liS.

* Cass. 1 aoûtl829, rupp. M. de Crouseillics J. P., t. XXII, p. 1808.

* Cass. 4 DOT. 18â0, rapp. H. Uainbert J. P., t. XXIII. p. 814.

*Gan. 3dinai 1834, rapp. M. de Ricard. J. I>. t. XXyi» 571; 8 juill. 1834, rapp. M. de Ricard. J. P., t. XWi, p. 694. 'Cass. 16 août 1841, rapp. M. Brière-Valiguy. BulL n» 391.

* Cass. 7 octobre 1824, rapp. M. Robcrt'St-yinceos, J, P., t, XYIIIf P« 4055.

192 DE4 COURS d'assises.

d'ordre public puisqu'clio touche à Tordre des juridicUoos ; que dès lors il suffit qu'uu juge de première instance ait, dans le cours d*une instruction^ rempli les fonctions de juge d'instruction, pour qu^il soit atteint par la disposition de l'art. 257, »

Nous ne voulons point assurément affaiblir les scrupules que cette jurisprudence atteste : il importe de maintenir avec fermeté, dans tous les cas où elle laisse soupçonner l'impartialité du juge, une interdiction de siéger qui constitue une véritable récusation portée par la loi elle-rmème contre un magistrat dont elle suppose Tesprit prévenu. Mais il faut se garder en même temps u étendre les empêchements que la loi a prévus, si ce développement n'est pas réellement utile à la justice. Quel est le but de Tart. 257 ? c'est d'interdire les fonctions de membre de la Cour d'assises au magistrat qui a rempli les fonctions de juge d'instruction dans la même affaire. Or, quand un magistrat doit-il être réputé avoir rempli les fonctions de juge d'instruction ? Suffit-il qu'il ait procédé à un seul acte d'instruction, si cet acte est purement matériel et sans influence sur la cause 7 Cette participation instantanée le place-t-elie nécessairement dans la même situation que s'il avait dirigé la procédure, ordonné les mesures d'information, procédé à l'examen des preuves? Peut-être aurait-on pu limiter la prohibition au seul cas où le juge aurait pro- 'cédé, non pas à un seul acte isolé, qui ne peut avoir qu'une importance restreinte, mais à une série d'actes qui constituent réellement une part de l'instruction. Un acte isolé ne suppose pas une connaissance approfondie de la procédure ; une série d'actes, qui ne peut être faite que par un exercice prolongé de la fonction, doit faire présumer au contraire cette connaissance. On ne peut admettre qu'un seul acte jette dans l'esprit du juge qui y a procédé des préventions inaltérables ; ~ on doit admettre au contraire qu'en précédant à des actes successifs, le juge s'est formé sur l'affaire une opinion qui ne le quittera plus. Ces observations trouvent une sanction dans les arrêts qui ont décidé que l'interdiction ne s'appliquait pas aux juges de la chambre du conseil qui ont statué sur la mise en prévention \

Au surplus, il ne faut pas étendre les prohibitions jusqu'à la procédure complémentaire qui suit quelquefois l'arrêt de

* Gais, se août i853i rapp. M. Jacqulnoti BttlL n* 434; et conf. 17 mai ISSt, Bull. n. 170.

DC LA COUPOSITION DgS C«UltS »\SSISES. § 589. Vi\

mise en accusatîoQ : cette procédure étant faite ou dirigée par le président des assises, il est clair qu'il ne peut en résulter un motif d'exclusion pour les membres de la Cour d'assises. Ainsi, il a été décidé que le magistrat qui a été commis, suit par le président, soit par la Cour d'assises, pour procéder à un acte d'instruction, par exemple à la levée d'un plan du lieu où le crime à été commis, peut siéger, a attendu qu'il n*y a aucune assimilation à faire entre l'instruction primitive terminée par Tarrét de la chambre d'accusation et les actes ultérieurs d*instruction nécessaires pour la manifestation de la vérité et auxquels le président des assises, en vertu de la délégation spéciale qu'il a reçue de la loi, peut procéder ou faire procéder ' . » Quant au président, qui a lui-même fait quelque acte d'instruction, il a été également reconnu « que les art. 301, 303 et 806 autorisent ce magistrat à continuer rinstruction après l'arrêt de renvoi ; que leur disposition ne permet pas d'étendre au président la prohibition faite au juge d'instruction de siéger à la Cour d'assises, ni de déclarer les débats nuls par cela seul qu*après avoir fait des actes d'instruction, il ne se serait pas abstenu de présider *. •

La même solution s'applique aux membres de la Cour d'assises qui ont statué sar la reconnaissance de l'identité de Taccusé, « attendu que l'art. 257 exclut de la composition de la Cour d'assises, à laquelle est déféré le Jugement d'un accusé, les membres de la Cour impériale qui ont voté sur la mise en accusation ; mais qu'aucune disposition n'étend cet empêchement aux magistrats qui ont statué, conformément . aux art. 518 et 519, sur la reconnaissance d'identité qui est postérieure à l'arrêt de renvoi devant la Cour d'assises et se rattache évidemment aux débats ^. »

Que faut-il décider à l'égard du magistrat qui a concouru à un premier arrêt annulé par la Cour de cassation? Peut-il siéger dans la Cour saisie par le renvoi? Il est certain qu'il ne le peut pas, mais ce n'est plus on vertu de l'art. 357 qu'il est frappé d'exclusion. Lorsque la Cour de cassation annulle un arrêt rendu en matière criminelle, elle prononce le renvoi du

^ CaM. 9 lepU 1819, rapp. M. Giraud. J. P., t. XV, p. 528 ; 12 déc 1888, «pp. If. McyronDet-St-Marc U XXV, p. 67h.

^ Cafs.22 avril 1886, rapp. M. Viocens-St- Laurent Bull. u. 127 ; 26 fév. 1841» rapp, M. Bomigoières» n. 58 $ 80 août I84I9 rapp, M. Mejronoet- St-Harc, n. 805. '

'GaMb lA déc 1854* rapp. M. Scnéca. Bail. n. 342.