IV. Mais ce pouvoir, comme tous les pouvoirs institués

» Cass. 8 dée. 1865, à notre>apporL Bail. »• 574.

' Cass, 5 janv. iSîA, rapp. U. Aumont. DalU v« Insl. cr. n.. Jl«V.

• Cass. 9 fér. 1855. rapp. M. Aylica. Bull. n. 88. *Cas8. Î7 jany. 1852, rapp. M. Nougaler. BulUn, 80S.

• Cass. 15 avril 1887, rapp. M. Rocher. Bull.r d. 1 JO.

• Cass. S avril 1837, rapp. M. Ro her. DàlJ. v» Insl. cr. f^, 1174. ' Casi. 25 janv. 18*8, rapp. M. Bernard. Dali. Eod. loc.

• Cass. 80 août i810, rapp. M. BenveauU. DalU Eod» loc? X^ mari I84»i rapp. M« Romigtiièr«9.BttU. n. 65,

456 DES COUAS D ASSISES.

par la loi, a nécettairement des limites. Il doit, comme ob Tt TU tout à rheure, pour répondre aux nécessités de TaudieDce, * pourvoir à tout ce qui n'a pas été prévu, ordonner toute* lei mesures que la loi met ^ la disposition de T instruction. Mais, si étendu qu'il soit, peut-il prescrire des actes que la loi aurait expressément interdits? Si absolu qu'on le fasse, peutil eurreindre les dispositions mêmes de la loi ? En un mot, où doit-il s'arrêter ?

On trouve d'abord» en continuant Texamen des arrêts, one régie qu'il faut poser immédiatement, parce qu'elle nous servira à discuter tout à Theure les différentes hypothèses qoi se sont présentées.

M. Merlin avait dit, dans Tun de ses réquisitoires^ que t le pouvoir discrétionnaire, quelque étendu qu'il soit, ne peut jamais autoriser le président à faire ce que la loi défend par une disposition générale ^ » La Cour de cassation a sanctionné cette règle en déclarant dans une espèce où le président avait ordonné la translation d'un accusé hors de la maison de justice : « que les attributions des présidents des cours d'assises sont déterminées par la loi ; que les ordonnances ou actes dans lesquels ils en dépassent les limites sont, par conséquent, une usurpation de i)ouvoirs et une contravention aux régies de leur compétence ; que si l'article â68 les investit d'un pouvoir discréiionnaire pour découvrir la vérité, ce pouvoir ncst pas tel qu'il puisse être étendu jusqu'à les autoriser à faire ce qui est prohibé par la loi * v Telle est la règle à laquelle la jurisprudence n'a jamais explicitemeot dérogé. On la retrouve dans plusieurs arrêts qui répèteot « que le pouvoir discrétionnaire est illimité en tout ce qoi ne serait pas contraire aux dispositions de la loi *. » On It retrouve dans d'autres qui décident que le président oe peut hors des cas prévus par la loi, renvoyer une affaire à une antre session ^ ; qu'il ne peut autoriser un témoin à caulérer avec le défenseur de l'accusé, lorsque l'art. 816 interdit aui témoins toutes communications relatives à l'accusé &; qu il&e pi ut faire entendre à titre de renseignements, contrairemeot à l'art. 315, un témoin cité et dont le nom a été notifie à

* Qucit. V* ministère public, n* iO.

* Cas». SI mai 1813, rapp. M. GoOiiihaL J. P., U XI. p. 394.

* Cass. 17 mars 48A2, rapp. M. Jacquinot. BulL n. SA.

* Cas», 40 jaiiv. IW, rapp. M. Brièrc J. P., l. XVIII, p. 533.

* Cmn, 29 ianv. 1841, rapp. M. Gilbert de Veiriiiff. Bon. n. fl.

ATTAlBVmMS VO «WfcSIKMf» tOVrOlA ^MCftÉflCHlUlU. g 609. 457

Taocuié ^ ; qu'il ne peat s'iotroduire daiu la chambre des délibératioiis des jurés, sous le prétexte d'éclairer leur déclaration et de faciliter la rédaction de leurs réponses. 2 u résulte de tous ces arrêts que le président peut prendie toutes les dispositions que la loi n'a pas prohibées, mais qu'il doit fi'arréler là où il rencontre une prohibition foroiello de la loi , là où expire sa compétence ; qu'il n'est pomt investi d'un pouvoir arbitraire, mais d'un pouvoir limité, qu'il ne pourrait, par exemple» interdire à un acccusé de conrérer avec son conseil ^ ; et que la limite qui le circonscrit de toute part n'est autre que Tensembie des dispositions légales qui interdisent certains actes et établissent d'autres droits et d'autres compétences.

C'est À l'abri de cette première règle que nous allons parcourir les différentes questions qui sont nées des arL 268 et 269. Nous ne prétendons point en faire une application trop rigoureuse; l'instruction a des exigences légitimes auxquelles il faut nécessairement pourvoir ; mais peut-être arrivera-t-on à penser que dans quelques espèces, elle a été un peu perdue de vue.

On doit se demander, en premier lieu, si le président peut appeler /0M(6a personne/;, comme le dit Tart» 269, et s'il est des témoins qu'il lui soit interdit de faire entendre. Plusieurs bypothèses se présentent.

Peut-il faire entendre les témoins qui ont déposé dans rinstruction écrite, et qui n'ont pas été cités devant la Cour d'assises? On peut objecter queTart* 815 veut que les parties connaissent à 1 avance les noms des témoins qui doivent être entendus aux débats, afin qu'elles puissent vérifier leurs antécédents et leur situation matérielle et morale vis*à«vis du fait sur lequel ils vont déposer ; que c'est là la garantie nécessaire d'une sérieuse discussion ; qu'en permettant au président d'appel^^r à titre de simples rensei);nements les téinoins entendus dans Tinstruction, on enlevé à des témoignages acquis à la cause les formes légales sans lesquelles ils ne doivent pas être produits ; qu'il ne s'agit point, dans Tarticlc 269, de témoins déjà entendus dans l'instruction écrite et dont la citation a été omise ; qu'il s'agit de personnes dont le nom est révélé pour la première fois uans le débat et qui

* Cui. Il juil. iU^, rapp. M. Bressoiu BaU. n. ISl.

* Cus. locL iSAS, rapp. M. Meyroonet St*Marc. Bull. ii. 391. ' G9S9, 5 mm iSiS, h P., X, 17V.

458 »KS GOCM D*AffilSIS.

acquièrent, par la discussion de l'audience, une importance qu'elles n'avaient pas; que les noms de ces personnes n^ont pu ôtre notifiés; qa*aucune négligence ne peut être imputée, et que le président vient au secours du débat luî-mèmeetnon de rîmprévoyance de l'accusation. Il faut répondre que les témoins qui n'ont point été régulièrement cités n'appartiennent pas à la cause; qu'il importe peu, s'ils ont déposé dans la première instruction, que l'omission de leurs noms sur la liste soit le résultat d'un oubli ou d'une Tausse appréciation de leurs dépositions ; que, n'étant point acquis aux débats, ils ne peuvent être . considérés que comme témoins nouveaux, et que désiorsilya lieu d'appliquer cette réserve de l'art. ^15 : i sans préjudice de la faculté accordée au président par Farticle3o9.ii>

Peut-il faire entendre des témoins qui ont été régulièrement cités, mais dont les noms n'ont pas été notifiés 7 La question prend ici une face nouvelle : tout témoin régulièrement cité comparait en vertu de l'assignation qui lui a été donnée et se trouve dès lors acquis à la cause. Que si son nom n'a pas été notifié, cette omission ne lui ôte pas sa qualité, puisqu'il se présente même alors comme assigné par l'une des parties et non comme appelé par le président ; tout ce qui en résulte, c'est que la partie i la(]ueile son nom n'a pas été notifié, peut s'opposer à son audition ; mais, à défaut d'opposition ou de renonciation de la part de l'accusé ou du ministère public, il ne peut appartenir au président de le dépouiller de son titre de témoin ordinaire et de le faire entendre sans prestation de serment. Ce point a ^té consacré par un grand nombre d'arrêts, tant à l'égard des témoins cités ^ non notifiés par le ministère public i qu'à Tégard de témoins cités et non notifiés par l'accusé \ Il faut prendre garde néaamoins qu'il en pourrait être autrement si le ministère public et l'accusé avaient renoncé à l'audition du témoin cité ou acquiescé à la renonciation de la partie qui l'a cité ; car cette renonciation a pour effet de faire sortir le témoin du débat, et rien ne s'oppose dans ce cas à ce que le président ne le

^ Canu 16 sept 1880, rapp. M. OHiWer. J. P., t. XXIII, p. 796 ; SI juil. 1636, rapp. ni. de Gartempe» Bail. n«235;5 |any. iSi4, rapp. M. Balennes. n. 2 ; 5 janv. 1851» rap. M. Foucher, n. 12 ; 5 janvier 1856. n. 6.

' Cas8. 7 jaill.1889^ rapp. M. Meyrotinet-St-Marc BolU n. 182 USjuiU 18A2, rapp. Mr Jacqttfnot, n, 178; 91 décembre 1848, rapp. ST. Legagneor, n. 419,

ATTRIBUTIOHS BU PliSIftEKT, fODTO» DlflCBitlOMNAmE» § 609. 459

saisisse et ne le fasse entendre en vertu de son pouvoir discrétonnaire ^ Il en serait encore ainsi si la citation n'avait été <k>nnée par le ministère public qne pour Fexécution de Tordre donné par le président *•

Il suit de là qu'à plus forte raison le président ne peut» sans etcès de pouvoir, faire entendre sans prestation de serment les témoins qui auraient été cités et dont les noms auraient été notifiés, puisqu'ils appartiennent plus étroitement encore à la cause, à raison de la notification qui a été faite de leurs noms» et qu'il n'est pas tu pouvoir du président de les dépouiller du caractère dont ils sont investis par la loi '• Cette règle admet néanmoins une double exception : i^ pour le cas où les témoins sont âgés de moins de 1 5 ans ; car l'ar* ticle 79 se réfère alors à la conscience et à la prudence du juge pour entendre les témoins avec ou sans prestation de serment * ; 2* pour le cas où le témoin cité et notifié est parent an degré prohibé à l'ac^^usé : il a été admis que, dans eecas, bien que ni raccosé ni le ministère public ne s^opposent à son audition, le président peut ne point soumettre le témoin à la prestation du serment, en avertissant le jury de cette omission ^.

Le président peut-il faire entendre âe$ témoins dont le témoignage est prohibé par la loi? La jurisprudence s'est prononcée pour l'affirmative et ses «rrèts sont unanimes dans ce sens. Il disposent, en termes à peu près identiques, « que la probibition de l'art. 322 n'est point absolue ; qu'elle n'est ue relative au cas où il y aurait opposition de l'accusé ou lu ministère public i l'audition comme témoins des individus compris dans cet article ; que la prohibition ne se réfère d'ailleurs qu'à l'audition des témoins en dépoaition ; qu{ le pouvoir discrétionnaire dont le président est investi pour favoriser la manifestation de la vérité» n'est circonscrit dans aucune^ limites; qu'à cet effet le président est autorisé par l*art 269, à entendre , par voie de déclaration, tontes personnes; que les mots toutes personnes sont généraux et n'admettent point d'exceptions; que le législateur en donnant

' Cui. Si toàt 1895, npp. M. Fréteaa. Bull. n. 8S5 1 iO août 1838, rapb M. IsamberU d. 375; Il déc. 1840, r»pp. M. de Rkard, n. 850» SQdéoembre 1856, rapp. M. Leffagneur. n. Â07.

> Gass. 17 déc 1857, rapp. M. Séoéca. BulU n. 841.

' Casa. 11 juin. 1858, rapp. M. Brenon. BalL n. 181,

* Cass. 1 oct. 1857, rapp. IM. Caauin de PercevaU Bullt D» 855.

* Cati. aomars 1856, iinotre rapp. Bail, n, 115,

^60 hWè COUKS fi'A88l8BS.

cette faculté sans bornes au président a bien senti qtfii y a aussi des cas dans lesquels on ne peut acquérir la manifestation de la vérité que par le moyen d'entendre des personnes qui sont conjointes à Taccusé par les plus étroits lieos du sang \ » On oppose à cette solution, comme Tont fait la plupart des auteurs *, qu'elle annulle pour ainsi dire la disposition de Tart. 322 qui ne permet pas que les plus proches parents viennent déposer aux débats les uns contre les autres et qui a préféré courir le risque de l'impunité du crime plutôt que d'arriver h la répression par un moyen qui effraie la conscience et répugne i la justice elle-même. La raison qui doit cependant faire hésiter à repousser d'une manière absolue de pareils témoignages, c'est d'abord que la prohibition légale n'est que relative, et que la loi ne les considère pas comme illicites quand ils ne rencontrent pas d'oppositioo; c'est ensuite que cette prohibition n'est pas admise daib l'instruction écrite ', et qu'il ne s'agit en quelque sorte qoe de la continuation de cette instruction. En tous cas, ce n'est qu'avec une grande réserve que les présidents doivent admettre les dépositions des témoins prohibés, surtout après que les accusés se sont opposés à leur audition : il est immoral de faire déposer les enfants contre leur père , l'époux contre l'épouse, les frères contre les frères, et il est regrettable que la justice emploie un moyen immoral même pour arriver à une juste fin. Ces dépositions d'ailleurs ne lui apportent qu'un médiocre appui, parce qu'elles excitent la défiance ou Lborreur. Ce n'est donc qu'après avoir épuisé tous les moyens de preuves et seulement lorsqu'ils eonstituent la seule voie d'arriver à la vérité, qu'on doit y avoir recours.

Le président peut-il faire entendre le juge d'instnietiofl qui a instruit l'affaire, l'oflicier du ministère public qui a requis la poursuite, la partie lésée qui s'est portée partie dviie? S'il peut faire entendre les personnes dont la loi a prohibé k témoignagei à plus forte raison il peut appeler celles cuoin^

< Cass. 8 ocL 1812, rapp. M. Bco\^nuti. J. P., U X, p. 738 ; 18 d^eab. 1847, rapp. M. Oilivicr, L XiV, p. 5A0; 30 avril «StV, rii|»|i ft{.Girt»c. U XV, p. 244 ; 25 sept 18^7, rapp. M. B^ère, L XXI, p. 804; 27 avril 1S5S, rapp. 11. Mc7roDuel*Sl*&Iarc« Buil. n. 115; 29 mai l»iO, rapp. IL Uej* rounet-Sl-Marc, D. i52; 22 déc. 1842, rapp. M. Romigaières, n. 3^5: 16 déc 1853, rapp. M. Aug. Moreau, d, ô8i«* 22 nov. i95«>, rapp.Itf. Bn^ son, n. 365.

* Voy. Carnot, sur Tart. 822. :

• Vo}. nolreUVjp, &5;$,

XrTXnCTI02(S m M^IDIMT, ^OVTO» BISGR^tlONIUItB. i 609. 461

lesquelles la loi n'a porté aucune prohibition formelle ; les arrêts ont donc jugé qu il pouvait faire entendre les magistrats qui ont instruit la procédure ^ et la partie civile qui est en canse^. Quanta cette dernière partie, il n'y a de difficulté, ainsi qu on le verra plus loin, que lorsqu'elle est produite comme témoin par le ministère public; car elle peut être au sombre ties personnes qui, témoins de vtstf, doivent nécessairement être entendues au moins à titre de renseignements. Il n'en est pas ainsi è Tégard des magistrats qui ont fait ou reqois Tinstruction et qui ne sont que des témoins de témoins ; si la loi ne prohibe pas leur témoignage, il semble que les con- Tenances devraient au moins Técarter.

Peut-il donner lecture des dépositions écrites des témoins? La jurisprudence est aujourd'hui fixée sur ce point : il a été successivement reconnu que le président peut donner lecture en vertu de son pouvoir discrétionnaire, des dépositions écrites des témoins décédés ou qui, étant absents, n*ont pu comparaître*; des témoins qui, régulièrement cités, n'ont pas néanmoins comparu ^ ; des témoins qui, quoique entendus dans linstruction écrite , n'ont pas été cités ^ ; des témoins dont le tcmoigigiage est interdit 6; et par e&emp le des enfants iTeraccusé ^ , de son père ou de sa mère ", de sa femme 9.

Cette jurisprudence est-elle fondée en droit ? Nous verrons plus loin que devant le jury le débatest essentiellement oral. L'art. 365 du G. du 3 brumaire an iv portait : « il ne peut

* Cm. n sept 18SS, rapp. M. Mérilhou. J. P., t. XXIV, p. 1484 ; S8 jaoT. 18S5, rapp. M. ViuceD^-SULaoreoL Bull. b« 50.

2 Casi. 10 revrier i835. rapp. M. Bresson. Journ. cr. t. VII, p. 48.

' Cass. 12 mars 1821, rapp. M. Claosei de Cousserguea. J. P., t XVI, p. 471; 20 iicU 1B20, rapp. M. Rataud. t. XVI, p. 170; 9 avril 1818, rapp. M, Giraud, U XIV, p. 7Â3; 25 aoÛt;i826, rapp. M. Brière, t. XX, p. 841 ; 14 août 1828, rapp. M. Ollivier, U XXII, p.l09; 30 julli. 1836, rapp. M. Mey rooKt-St-M arc Bull. d. 358.

^Cais. 11 avril 1810, rapp. M. de Grouseilbes. Bull. n. 111 ; 21 décemb. 1^3, rapp. M. Jacquinot, ii. 325; 24 juin 1847, rapp. M. Dehaussy, n. 138* U iepl.lS26, D. 186; 31 mars 1842, u. 78; 8 fév. 18A4« o. 42; 23 mai 1844, n. 17».

*Gas8. 8 lev. 184'it rapp. M. Meyroonet-St-Marc. Bull. n. 42; 7 juillet 1847, rapp. M. de Grouseilbes, n. 154: 22 déc. 1847, d. 335; 18 sept. 1852, n. AlO.

' Caas. 28 mara 1845, rapp. M. Romiguières. Bull. n. 116.

* Ca». 28 déc 1826. rapp. M. Ollivitr. J. P., t. XX, p. 1061 ; 26 mai 1881, rapo. M. Chuppin, l. XXIII, p. 1620; 29 nov. 1838, rapp. M. Mérilhou. Bail, c 378 ; 24 juill. 1841, rapp. M. Deliausay. n. 219.

* Gaii.28 jaof. 1825, rapp. M. Brière. J.P., t«XIX.p. 113 ; 10 avril 1818 , rapp. M. Gary, U XXI, p. 1356.

* Can, 23 jivo 1832,rapp. M. Itambert, J. I^, t. XXIV, p. 1196.

462 ou COURS ]>'4SS1SE8.

être la ani jurés aucane déclaration écrite de témoios &on présents à l'audience » • Cette règle géni^rale n'avait qae deax exceptions : Tune, formulée par i^art 318, quand tU*agissait de constater les contradictions des témoins; l'autre, consacrée par l'art. 477, quand il s'agissait de juger des accusés contamax. La même théorie a été continuée quoique moins eipii« citement par notre code : Tart. 817 déclare que «i les témoins déposeront oralement » et Tart 341 défend de communiquer aux jurés leurs dépositions écrites. Cette règle admet ensuite les mêmes exceptions que la législation antérieure : l'art. 818 permet au président de faire tenir note des variations qui peuvent exister entre la déposition orale des témoins et leurs déclarations écrites, et par conséquent, de donner lecture de celles-ci; l'art. 477 veut Clament que, dans le jugement des accusés qui purgent leur contiimacoi si des témoins ne peuvent être produits aux débats, leurs dépositions écrites soient lues à l'audience.

Si ces textes étaient appliqués isolément , il faudrait évidemment décider que , hors les deux cas exceptés par les art 818 et 477, il n'est pas permis de lire ^TaudieDce les déclarations écrites d'un seul témoin ; mais, en les combinant avec Tart. 869, on arrive nécessairement à cette solution que ces déiclarations peuvent être lues, toutes les fois qu'elles ont, suivant-les termes de cet article, lu caractère de pUca nouvelles pouvant jeter un jour utile sur le fait contesté. Elles prennent ce caractère lorsque le témoin est décédé depuis rinstruction, lorsqu'il est dans Fimpossibilité matérielle de comparaître aux débats, lorsqu'il a disparu et n'a pu être retrouvé ; l'événement qui cause l'empêchement de déposer, imprime aux déclarations écrites les caractères de pièces nouvelles, parce qu^elles deviennent nécessaires; ce n'est pas substituer un témoignage écrit à un témoignage oral, puisque le témoignage oral est devenu impossible; c'est fournir un élément de preuve tel que la procédure Ta recueilli^ tel que la force des choses l'a fait. Mais lorsqu'aucun empêchement ne pèse ^.ui le témoin, qui a été entendu dans rinstruction écrite, soit qu'il ait été cité ou non devant la Cour d'assises, il est plus ditlicile d'admettre qu'on puisse suppléer à sa présence par la lecture de sa déposition. Le témoin, en effet, puisqu'il n'est pas empêché, ne peut-il pas être cité devant la Cour? n'est-il pas possible, s'il ne Ta pas encore été, d'ajourner l'affaire à une autre audience, ou à une au-

ÂTTiiBimoMS fin FftisiDSNT, FOUfOU DiflcitirioNNArRi. s 609. 4C3

ire sessioD ? Comment taire interveDir le pouvoir discrétion* naîre, lorsqu'il s'agit, noa de vider uq ÎDcident ÎDattendai d^entendre un témoin Douveau^ mais d^invoquer dans Tinstruction préparatoire un témoignage déjà acquis à la cause ? N^est-ce pas substituer au témoin qui n'est pas appelé^ la déposition qu'il a faite devant le juge, et remplacer ainsi le.débat oral par une discussion de pièces écrites? Il ne faut pas perdre de vue que les dépositions écrites ont ^lé recueillies pour servir d^élémentàraccusation, non au jugement ; qu'elles ont été rédigées par le juge, le plus souvent par le ^greffier» et non par le témoin lui-même; qu'elles expriment la substance et le sens de la déclaration^ mais non des paroles et son texte; enfin, qu'elles ont été reçues sans débats, sanscontradiction , sans publicité. Le nrocés-verbal d'information peut-il rapporter les hésitations^ les réticences prolongées^ les suggestions employées pour obtenir la déclaration? peut-il peindre le trouble qui Taccompagne, l'accent avec lequel elle est faite? Il ne peut donner qu'une analyse sèche et rapide : si elle est incomplète ou ambiguë, où chercher son complément? Et cette déposition fut7elle nette et précise, qui sait si le témoin l'eût soutenue au milieu des débais, s'il n^eut point hésité en face de l'accusé ou du ministère public, si, ému des contradictions qui lui étaient opposées, il eut persévéré dans ses affirmations peut-être irréfléchies? La fausse déclaration faite devant un juge d'instruction n'est passible d'aucune peine; devant la Cour d'assises, elle prend le caractère d'un faux témoignage ; ce n*e&t donc que dans le débat oral que les dépositions, suivies d'une sanction, offrent une garantie sérieuse.

Que faul-il conclure de ces observations? Il faut en conclure d'abord, que ce n'est qu'avec une extrême réserve que les présidents d'assises doivent ordonner la lecture des dépositions écrites : cette lecture, si elle ne rencontre pas dans la loi une prohibition expresse, y trouve un principe avec lequel elle est en opposition directe ; elic enlève au débat son caractère le plus essentiel; elle prive la recherche de la vérité de Tun de ses moyens les plus actifs , la confrontation des témoins. Mais faut-il annuler les procédures dans lesquelles cette pratique vicieuse a été employée ? on doit reconnaître avec la jurisprudence que , quelque transparent que soit Tesprit de notre code à cet égard, les règles trop peu préeises qu'il a posées ne contiennent point de sanction formelle, t)n

464 MS co0ft6 d*a6SI§e§.

peut déclarer avec un arrêt « que le refus fait par un président dWdonner la lecture delà déclaration écrite d'un témoin non assigné aux débats est conforme à Tesprit et à la lettre de Tart. 3&i i. » On peut encore poser en régie avec un au-* tre arrêt « que sauf Texception unique portée en l'art. 477t relatif aux accusés qui purgent leur contumace, les déclarations écrites des témoins ne doivent pas être lues è Taudienct, et que c'est d'après le débat oral que le jury doit former sa couTiction*.» Mais cette doctrine, quoique la jurisprudence ne Tait jamais méconnue et quoiqu'elle soit implicitement contenue dans les textes de la loi, se trouve, par Tindécision de ces teiteSf confiée, comme une sorte de dépôt, à la sagesse du président; la loi» tandisqu^elle la proclamait, semblait craindre en même temps d'apporter quelque entrave aux droitsde l'instruction; d'une partelleneprohibaitpas en termes absolus l'usage des dépositions écrites, d'une autre part elle n'apportait que de vagues limites au pouvoir discrétionnaire. De ces dispositions ainsi combinées, il est possible de déduire une règle, mais cette règle n'est pas assez inflexible pour ju'elle puisse engendrer une nullité. Gepondant s'il avait été ait un usage abusif des dépositions écrites, si par exemple on s'était borné au lieu de citer les témoins d'uneaffaire, à donner lecture des pièces de l'instruction ou même si on avait pratiqué cette méthode à Tégard d'un certain nombre de témoins, il y aurait lieu d'examiner si cette violation flagrante du principe du débat oral et des droits de la défense, ne devrait pas vicier la procédure. Il en serait encore ainsi si lecture avait été donnée d'une déposition infectée d'un vice radical, et, par exemple, d'une déposition faisant partie d'une procédure annulée parcequ'elle n'aurait été ni libre ni spontanée <.

Le président, au surplus» ne rencontre aucune objection lorsqu'il ordonne la lecture des interrogatoires d*uu coaccusé décédé ^; d'un billet produit par un témoin comme émané de l'accusé et dénié par celui-ci ^ ; d'une lettre d'un membre

«Ca8i.28sept. 1837, rapp.M. Gtasel de Cousserguef. J. P., tXXIi p. 806.

* Cass. 90 juin. 1SS6, rapp. M. Meyronnet-St-Marc. BulU n. 353.

> Cass. 10 juin 1841, rapp. M. Isambert. Bull. n. 172. *

« Cass. H aoùi48i7, rapp. M. Chasle. J. P., t. XIV, p. 4S6; 15 arril 1817, rapp. M. Rocher. Bull. d. 130 ; 33 juia IbSO, rapp. U, Bunchop. h p., t< XV, p. 10'J2.

•Cass, 8 avril 188^, rapp, M. Meyronnet-St-Marc^ J. P., a XXHI. p. 1410.

ATTlIBUTIOKâ BH l*RéSmEN7, POtVpïR WSCRÉTIOXSAUE. § 009. MS^\

du minislère public, contenant des renseignements snr Tac* ciisé';de notes tronvées sur un témoin à décharge"; d'un eitraiides registres d'un témoin S; d'une lettre écrite à Taccuié par son père^, par une personne quelconque *; d'une lettre écrite par Taccusé ^, etc. En efiot , les écrits sont un moyen de preuve 7, cl peuvent dès lors être produits dans le débat , pourvu qu'ils soient examinés et discutés par les par* ties. Le président doit seulement, s'ils sont produits au milieu du débat , ordonner qu'ils seront joints au dossier et communiqués à la défense ^.

Le président peut-ii faire distribuer aux jurés, pendant la durée des débats, des documents relatifs à l'instruction? lia été jugé qu'il pouvait leur faire distribuer un plan des lieux d, un cahier imprimé indiquant les chefs d'accusation et sur cliaque chef, les circonstances aggravâmes énoncées dans l'arrêt de renvoi et les noms des accusés auxquels il est imputé *** ; un tableau mentionnant sommairement certains faits ou documents relatifs ù l'accusation *'; enlin laoïe d'nccusation iui-mômo ' *. Le président a le droit de faire distribuer aux jurés les plans ou les notes qui peuvent leur faciliter l'intelligence des faits ou qui , dans les causes compli* quées qui comprennent plusieurs accusés, peuvent soulager leur mémoire et fixer leurs idées. Mais cette distribution ne doit avoir qu'un seul but, c'est d'exposer et de faire saisir plus nettement ^ Tesprit les faits incriminés, c'est d'aider et de (irovoquer par là la perception de la vérité. Il ne faut pas qu'elle soit de nature à influencer la conscience des jurés, car c'est dans la discussion des charges qu'ils doivent puiser leur conviction , c'est dans le débat qu'ils doivent chercher la vé.

' Coss; 2& JQîll. IS^i, rapp. M. Dchanssy. Bull. n. 249.

' Camm 17 mars 1843, rapp. M» Jacquinou Bull. n. S4«

' Cass. IG nov. ISii, rapp. M. Vincens-Sl-Laurent. Bull. n. 37G,

^ Cass. 3 nTril 18A6, rapp. M. Meyronnet-St-Marc. Bull. n. 8S.

* CasB. 14 ocL 1854, rapp. M. Rocher. Bull, n. 460.

'Casa* Si juinlSSd, rapp. M. Mejronaei-St-Marc. Bull. n. 234. ' Voy. notre t. V, p. 626.

* Casa. 27 août 1852» rapp. M. Noti(piier. Bull. n. 302.

* Cass. 10 jan?. 1850, rapp. M. Jacquinot. Bull. d. 7; 26 ùéc, 1851, rapp. M. Oebaussy, n. 540 ; 2 sept. 1852, rapp. M. Jacquinot, n 306 ; 15 DOY. 1856, rap^ M. V. Foucher, n. 347 ; 17 sept. 1S57, np. M. Sàoùcjt, n.344.

•• Casa. Sférrier 1848,rapp. M.Brière*ValigDy. Dali. y^Inst crioi.n. 2191, " Cas?» 14 janr. 1848, rapp. M. Vinceos-St-taurenl De?, et Cam. 49, i, 75.

'- <-a5s. 10 déc 1857, rapp, ^f, Ang. Morof.ii, Bull. n. 3Î^3.

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4^ NUI €9IJM l>'AffIlia.

rite et non dans des docDinentB, fussenirils deg pièces du procès, i moins que ces documente ne soient soumis i Tépreuve des débatsou quHlg ne leur soient remis« en vertu de Tart. 361, au moment où ils vont délibérer. I/arrét qui a rejeté le moyen pris de ce qu^un exemplaire de l'acte d'accusation awt été remis à cbccun des jurés, déclare « que Facte d'accusation est porté à la connaissance des jurés par la lecture qui en est faite i Taudience par le greffier ; qu'il doit en outre leur être remis, lorsqu'ils entrent dans la chambre de leurs délibérations, pour rédiger leur déclaration ; qu'aucune disposition de la loi n'interdit au président de leur on faire distribuer copie ; que chargé par Tart. 269 de diriger les juréadans Texercice de leurs fonctions , il a donc pu prendre sur loi d'ordonner cette remise et que Tusage qu'il a fait ainsi de son pouvoir discrétionnaire est sans contrôle, du moment où il n'a ri( n de contraire à la loi. » On voit que cet arrêt se borne à constater qu'aucune disposition de la loi ne prohibe formellement une telle distribution , mais qu'il n'approuve nullement celte mesure. Comment l'approuver, en effet? £st'Cc qu'il peut être dans Fesprit de la loi, qui assure les < mêmes droits à l'accusation et à la défense, que les jurés aient sous les yeux pendant toute la durée des débats l'acte qui formule et développe Tac^usation ? Pourquoi Taccusé ne pourrait-il pas aussi bien leur faire distribuer les moyens et les développements de sa défense ^? Autre chose est la lecture au seuil du débat et la remise au moment du délibéré de Tarrét de renvoi et de Tacte d'accusation , autre chose est la possession et l'étude de ces actes pendant toute l'audience. Il est clair que dans ce dernier cas il peut résulter de cette distri* bution intempestive une impression de nature à influencer l'opinion des jurés; et dès lors le président , dont le premier devoir est l'impartialité, ne doit pas l'ordonner.

y. Les observations qui précèdent ont ( u pour objet d'établir le caractère général du pouvoir discrétionnaire et d'apprécier l'application que la jurisprudence en a laite. U nous reste un point à examiner, c'est le mode d'exercice de ce pouvoir. Nous trouvons encore ici plusieurs règles importantes quivontacherer^etracer la direction qui doitlui être donnée.

Une première règle est que le pouvoir discrétionnaire est personnel } il n'appartient qu'au président seul ; c'est une

« Cour d'au» de la Seine, 10 juin 1390, J. P,| t. T^llh f. M9

ATTRlBïïnONS ftU ^IkéSmKHTy f OÏÏVOÎR l^IfiCRJTIÛNNAIRE. § 609. 467

prérogative de sa fonction; ses assesseurs ne peuvent Texercer ni même participer à son exerciee. Cette r^le a été con« sacrée par un grand nombre d'arrêts qui déclarent « que les pouvoirs oonrérés au président des assises sont distincts et séparés de ceux conférés aux Cours d'assises elles-mêmes ; qu'ils sont inaHnmunicables , puisque la loi en oliarge ex^ clasivement l'honneur et la conscience du président ; qu'elle ne s'en remet qu'à sa décision et à sa prudence pour les cas où il peut être utile à la manifestation de la vérité de déroger, par la lecture des déposilioas écrites des témoins déçédés, à la règle du débat oral qui doit former la conviction du jury', 9

Delà il suit que la Cour d'assises ne peut^ lors même qu'elle en serait requise, prendre quelqu'une des mesures qui rentrent dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire ; elle commettrait un empiétement sur les attributions du prési* dent. Ainsi , elle ne pourrait ordonner, même sur la demande du défenseur, que lecture sera donnée de pièces émanées d'un témoin ' ; que les bardes dont Taccusé était revêtu lors de son arrestation seront apportées à l'audience et représentées au jury ^; que les dépositions écrites des témoins absents seront lues *. Elle doit se déclarer incompétente ; car elle nq peut circonscrire et limiter le pouvoir que la loi a attribué au président, et celui-ci ne peut non plus y renoncer expressément ou tacitement.

On ne doit pas néanmoins induire de cette règle que le président ne puisse pas consulter ses assesseurs sur l'utilité des mesures que seul il peut ordonner. Il serait puéril de lui dénier la faculté d'emprunter les lumières de ses collègues quand il ne se trouve pas suffisamment éclairé ; leur concours n'est qu'une garantie de plus contre les abus qu'il pourrait faire de son pouvoir. Et puis, il ne le communique pas en prenant un avis, il ne le subordonne pas à cet avis, il conserve son indépendance; après s'être éclairé*, il décide seul et prescrit

' Case, ih (éf. 1635, rapp. M. Tsami)ert. BulL n. 59; 13 OGt. ISSS, rap. M. de Ricard. J. P.» t.XXi V, p. 4510. ' Casa, ih féf. 1885, cité supràr ^

* Cas», sa jniQ 4854, rapp. M. JacquinoC* Bail. n. S07.

* Cass. 30 dèc. 1S31, rapp. M. I&amberl. J. P.,t. XXIV, 61S; 80 joli. 1836, rapp. M. Meyronuet'St-Murc Bull, n, 253; 37 avril l$37,rappi M. Rocher, Bail, n. 134.

468 hTs covfL^ i!*Amiu,

là mesure '• Lors même que l'avis de la Cour d^ssises se serait manifrsté par un arrêt , il n'y aurait pas de nullité si cet arrêt réserve le droit du président de ne s y conformer qu'antant qu'il le juge convenable on si du moins le magistrat, (^n prescrivant la mesure qui est indiquée, d«^clare qu'il as:it, non par suite de l'imputation qu'il renferme , mais en vertu d'une inspiration spontanée*.

Rien né s'oppose même à ce que le président demande aux jurés si telle mesure leur parah utile. Ainsi un arrêt reconnaît 0 que le président, en demandant aux jurés s'ils désiraient qu*il appelât des témoins dont lui-même jugeait l'audition utile, n'a pas subordonné à leur réponso l'exercice du pouvoir discrétionnaire ^ » Le but de l'instruction orale , en effet , est de former la conviction du jury ; le président doit donc s'enquérir des renseignements dont ils oni besoin pour s'éclairer. Ce n'est qu'une conséquence du principe posé par

I art. 277 du C. du 3 brumaire an iv et par l'art. 319 de notre Code. Le président d'ailleurs n'est pas lié par leur réponse ; il demeure le maître d'ordonner ou de ne pas ordon* ner-la mesure, mais il e.st mieux éclairé sur son opportunité.

Il est inutile sans doute d'ajouter que si le pouvoir discrétionnaire est personnel, il ne faut pas en conclure que le magistrat qui l'exerce puisse personnellement procéder aux actes d'instruction qu'il ordonne. Ainsi, il pcUt ordonner une expertise, mais il ne peut remplir lui-même la fonction d'expert ^; il peut nommer un interprète, mais il ne peut en exercer l'oflice ^ ; il peut provoquer un débat contradictoire sur un point litigieux, mais il ne peut soutenir lui-même ce débat «.

Il est inutile de faire remarquer encore que ce pouvoir appartient nécessairement au magistrat qui préside des assises, que ce soit le président titulaire ou l'un des assesseurs qui aurait été appelé à le remplacer pour cause d'empêchement.

II est attaché à la présidence des assises, quel que soit le magistrat qui en remplisse la fonction. Ce qui résulte seulement

* CasK. S7joill. ISSO, rapp. M-GaUlard. J« P., t; XV], p. 69; S fév, lf^40, rapp. M. VinceDS-Sl-Luurc'iit. Buil n. &6.

* Ca». 27 avril 4S87, rapp. M. Bochrr. BuU. n. iH.

* Cais. iS od. 188:?, rapp. M. de Ricard. J. P., t XAIV, p. 1510.

* Cass. S ocu i845y rapp M. DehauMy. BuU. n. 309. » ArU aas et aaa, IdM. crim.

* Ca99. 28 mai 4847, rapp, M.IsaroberL Bull. n. IM,

ATTBifiOTlOIfS W tKUmKÏ, VOCVOIR l^lSCftÉTIOtiNAIHB. § 609. Wj

de son caractère personnel , c'est qu*il no peut être délégué par ce magistrat, soit à l'un de ses assesseurs, soit au ministère public, c'est qu'il ne se manifeste que par l'inspiration de sa propre conscience. Mais rien ne s'opposerait néanmoins qu'après avoir ordonné une mesure, il chargeftt Tun des ju* ges de présider à son exécution.

Une deuxième règle est que le pouvoir discrétionnaire est purement facultatif dans son exercice. En effet, tous les actes qui rentrent dans Texercice de ce pouvoir sont à la dis* crétion du président, en ce sens qu'il peut les prescrire ou ne pas les prescrire, selon qu'il les juge nécessaires ou inutiles. Aucun de ces actes n'est et ne peut lui être imposé; il est libre de sa détermination ; il ne doit aucun compte des motifs qui Tont guidé. Celte règle a été consacrée par un arrêt qui porte u que le pouvoir donné au président s'exerce sans contrôle ni partage; qu^il n'a d'autres limites que la conscience et l'honneur de ce magistrat; que le ministère public ni l'accusé n'ont à cet égard aucun droit de réquisition ; et que, dans les décisions qu'il prend, en vertu de ce pouvoir, il n'a aucun compte à rendre i qui que ce soit \ » Néanmoins, si le ministère public ou la défense n*ont pas un droit de réquisition à l'égard de ces actes, il ne s'ensuit pas qu'ils ne puissent les provoquer. La détermination du président n'est pas moins libre parce qu'elle lui a été suggérée; elle n'est pas moins spontanée, parce que l'accusation ou la défense en ont exprimé la pensée. Les dcmand* s qui lui sont adressées à cet égard n'apportent aucune atteinte à son droit ; il est libre de refuser de les entendre; mais il suffit qu'il se réserve la liberté de la décision pour que le vœu de la loi soit rempli '.

Une troisième règle « qui n'est qu'un corollaire de la précédente, est que lé président n'csf pas tenu de motiver ses décisions. En effets il n'en doit compte à qui que ce scHt, il ne statue sur aucunes réquisitions, sur aucunes conclusionsj il ordonne spontanément les mesures qu'il croit utiles, il ne prononce sur aucun litige, sur aucune question liée; il n'est donc point tenu de donner de motifs. Et puis, si Texercice de son pouvoir a été provoqué, il n'est point obligé de rendre ordonnance dans le cas où il juge la mesure proposée inutile: il n'a qu'à s'abstenir; et dans le cas où il la juge, au con«

< Ca». 16 jaiiT. 1836, M, Mérilhou. »ir. 36, 1, 324 ; 27 juin 1817, rapp . M. Aadiei-MassUloD. BulL o, bà»

* Cass, 30 doût 1844» rap(K Me^ronnet-Sl-Marc. Bail* n,305.

470 DES COIRS 1>* ASSISES»

traire, utile, il se borne k la prescrire. Ce n*est point un jugement, c'est un simple acte d'instruction '•

Une quatrième règle, qui s'enchaîne encore à la précé-* dente, est que les mesures ordonnées par le président « n'ayant que le caractère d^actes d'instruction, peuvent être incessamment révoquées et modifiées. Un arrêt décide € que le président ne pouvait être lié par son ordonnance qui avait été rendue dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire, et que, dans Texercice de ce pouvoir, il n'a d'autre règle que sa conscience et qu'il peut modifier ses décisions d'après les différentes circonstances qui peuvent lui paraître exiger des mesures différentes*». Un autre arrêt ajoute « qu'aucun texte de loi ne prescrit au président» ni de formuler par écrit les ordres qu'il donne à 1 effet d'aider à la manifestation de la vérité, ni d'en exiger l'exécution quand elle est possible, ni de faire constater que cette possibilité n'existe pas \ »

Une cinquième règle est que le président ne peut, par lès mesures qu'il prend, apporter dans les débats que de sim'pies renseignements. Toutes les pièces dont il prescrit l'apport, toutes les personnes qu'il appelle ne sont lues et entendues qu'à titre de renseignements; la loi n'a point attachée ces pièces ou à ces déclarations une force probante, car il aurait fallu que le ministère public et l'accusé eussent les moyens de les examiner et de les disctiter : ce sont des élé-^ ments recueillis instantanément, qui ne sont produits qu'avec toute réserve et qui ne méritent qu'une confiance relative. Ainsi, par exemple, le président peut ordonner dans une affaire de faux qu'un billet attribué à Taccusé par un lémoiû sera mis sous les yeux du jury et joint aux pièces du procès, mais comme simple renseignement et non comme pièce de comparaison 4. 1| peut ordonner que des témoins, à l'audition desquels l'accusé s'est opposé et que la Cour d'assises a écartés du débat, seront entendus, mais à titre de renseignements et non comme témoins ^

Peut être cette distinction n'a-t-elle pas toute Timportance

* Cass. 16 jaiiT. 1856, rapp. M. Mërilhou. Bull. n. 19 ; 38 mare 1855, rap. M. Itainbert lu 107.

* Cass. 17 août 1821, rapp. H. Olltyrer. J. P., L 3tVI, p» 85i. ■ Cass. S avril 18^2, rapp. M. Rocher. Sir. 42, 1, 887.

* Casa. S afril 1831, rapp. M. Meyronnet-St-Marc. Star, SI, 1. 865.

' Cass, 21, sept 1848, rapp. M. Legaguevr, Ball« a. 246 elles arr^UCttés

AmiBOnONS DU PRi91DBNT, ftftJfOît MSCAiTMRNÀlU. § 609. 471

que la loi a voulu y attacher ; la confiance que le témcwh inspire ne résulte pas toute entière du serment qu'il a prêté ^ elle proTient de ses antécédents, de sa position, de la réputation qui renyironne, de l'accent de ses paroles, de la fermeté de son attitude. Si sa déclaration parait empreinte de yérité, les jurés ne se souviendront pas s'il a prêté ou non sçrinent. L'art. S69 a donc créé une classe particulière de témoins.: ils sont dégagés de la seule garantie que la justice imposé A* tous les témoignages, ils sont déliés de la responsalbilité que toutes les dépositions font encourir à ceux qui les font, et cependant leurs déclarations ont à peu près, au moin$ Vis-à-vis des jurés, les mêmes effets. La distinction est dans ja forme bien plus qu'au fond des choses. ' ' V .

Uais, quelle que soit la distanco^ qui sépare tes t^dioins assermentés de ceux qui ne le sont pas, il importe de la wm^ teoir avec fermeté, car c^est déjà une chose grave que 4^'tn* trodaire dans le débat des renseignements nouveaux,- il^ De faut pas que les jurés puissent attacher à ces renseignements plus d'importance qu'ils ne le méritent, il faut que leur pensée soit sans cesse ramenée à cette règle que cq ne sont que de simples renseignements et non des preuves, il faut qu'ils n'écoutent qu'avec une sorte de réserve mentale la lecture des pièces ou les déclarations de témoins faites à ce titre. De là le devoir du président, dans l'exercice de son pouvoir, de faire connaître aux jurés que chacune des pièces qu'il lit, que chacun des témoins qu'il appelle, ne sont que de simples renseignements. Ils sont trop enclins peut-être à confondre tons les ëlëments qui doivent servir à former leur conviction et à accorder la même valeur à tous les témoignages; il est nécessaire de remettre sans cesse sous leurs yeux la différence légale qui distingue les uns et les autres. La formalité de ravertissement a donc une véritable importance.

Cependant la jurisprudence, sans méconnattre la nécessité de cette formalité, a décidé que son omission n'emportait pas nullité « attendu qu'aucune disposition de la loi n'exige i peine de nullité que le jury soit averti de ne considérer les pièces lues ou les déclarations entendues que comme simples renseignements > . » Il est vrai qu'aucun texte ne pre^srit cet avertissement; mais il est certain que le législateur en a posé

* Ga96. i6 janv. 1S86, rapp. HL MérUhou. Bail. n. i9 ; iS janvt i855f rap» BL Saieca, n. i4s i9 fflai&99$» rapp, M, Itamberl, ii« 1C8,

47t »KS «OSAS b ASSISES.

le principe en décidant que les éiémeDis produits par le pré** sidont ne seront considérés que comme simples reoseignements. Car qu'est-ce qui doit les considérer ainsi? Ce sont les jurés ; il faut donc nécessairement que les jurés connaissent leur valeur légale ; et comment la connattront-ils s'ils ne sont pas avertis? Donc, le président est obligé de leur donner cet avertissement. Quelques arrêts ajoutent qu'il est peut-être inutile que le président exprime qu'il agît en vertu de son pouvoir, « parce qu'il se manifeste suffisamment par son exercice * » Cela est vrai relativement aux juges qoi doivent discerner les preuves acquises par l'instruclion et les renseignements obtenus par le président; mais relativement aux jurés, cette distinction n'existe pas; elle appartient a la théorie du droit; il faut qu'elle leur soit expliquée. Kous admettrions facilement une sorte de présomption jusqu'à preuve contraire que l'avertissement a été donné; mais il nous semblerait difficile de reconnaître la régularité de la procédure si Tomission de cet avertissement était constatée, car sHi appartient au président de provoquer des renseigoerneuts» il ne lui appartient pas de donner ces renseignements comme dos preuves et de les assimiler aux documents fournis par l'instruction.

La jurisphrudence a même été plus loin. Lorsqu'un témoin a prêté serment avant que l'accusé se soit opposé à son audi* tion et que c'est sur cette opposition que son témoignage a été écarté, son serment ne fait pas obstacle à ce qu'il soit enfendu en vertu du pouvoir discrétionnaire, pourvu que Tau* nulatîon en soit prononcée et que les jurés soient avertis de la valeur de sa déclaration *. Mais que faut-il décider si le témoin^ appelé par le pouvoir discrétionnaire» a été entendu avec serment r Un premier arrêt avait jugé qu'il n'y avait pas lieu de s'arrêter k cette irrégularité parce que , dans Tespêce , il s'agissait d'un témoin cité et non notifié et que l'accusé avait expressément consenti à ce qu'il soit entendu avec prestation de serment ^. Mais un autre arrêt a déclaré résolument : « que la disposition do l'art. 269, qui porte que les témoins ainsi ap-

* Cass. 10 sept. iS55, à notre rapp. Bull. n. SIS.

sCass. i2déc. 18Â0, rapp. M. Ricard. Bull. n. 350; 27 arril itôS, rapp. M. Mejrronnet-St-Marc. tu il5; 27 avril 18SS» rapp. M. haoïberT) n. 149.

* Ca-îs. 0 fév. 1840. rppf . M. VinccBS-Sl-Lattrcnt, Boll. n. 46.

ATTftiAtTIONâ DU FBÉSlbEMT, W>t;VUl& HISCBKTIUX.NAinE. § 601). 473

pelés ne prêteront pas serinent , n'est pas prescrite à peine de nullité ; que Taccusé y n'ayant point été averti d'avance qu'ils seraient produits contre lui , peut sans doute s*opposer à ce que ces témoins prêtent sermeni et donnent par là plus de poids à leurs déclarations ; mais que, lorsqu'il ne s'y oppose pas, la nullité des débats ne saurait résulter de l'accomplisse* iDeot d'une formalité qui fournit une garantie de plus pour la manifestation de la vérité ^ » Cet arrêt nous semble avoir méconnu i'esprit^de la loi. C'est précisément parce que le serroent donne plus de poids à la déclaration qu'il est préjudiciable, car il donne à un simple renseignement la valeur d'une preuve légale • il trompe les jurés sur la Toi qu'ils doivent lui accorder, il transforme de simples déclarations en véritables témoignages. Or, le président ne peut apporter que des renseigiiements, il ne peut produiredes témoi<>nages; il ne peut donc faire prêter serment aux personnes qu'il appelle, parce qu'il ne peut changer la valeur des renseignements qu'elles donnent. Ce n'est pas d'ailleurs le serment seulement qui constitue le témoin, c'est l'examen que la défense a pu faire de sa personne, c'est la faculté de le reprocher, c'est la contradiction qui peut attaquer sa déposition; or, cet examen et celle contradiction sont-ils possibles à l'égard des personnes qui sont subitement introduites dans le débat? Evidemment non , et c'est pour cela que ces personnes apportent de simples renseignements et non des témoignages. Donner à ces renseignements la sanction du serment, ce n'est pas seulement transgresser la prescription formelle de Fart. :269, c'est enlever à la défense l'une de ses garanties , car c'est introduire un témoignage qu'elle n'a pas la facultéde discuter, c'est employer contre elle une arme efTilée tandis que la loi l'avait soigneusement émoussée.

Une sixième régie est que le pouvoir discrétionnaire est , quant au temps pendant lequel il s'exerce, enfermé dans le cercle des débats. L'art. 269 circonscrit formellement son action « dans le cours des débats. » Ainsi , un président ne peut ordonner , avant rouvcrlure des débats , que des témoins seront appelés pour être ( ntcndusà titre de renseignements ^ Ainsi , s'il peut appeler des témoins, même après les conclusions du ministère public et les plaidoiries du défen-

• Cass,

9léf. 1843» rapp. M, Jacqaiuot. Bull, lu 29.

27 fév, i834« rapp. M. Thil, J. P., t, XXVI, p. 214*

474 DKft COUM D*ASSISKS.

seur, c'est parce que les débats ne finissent, d'après Tart. 335, qu'après les plaidoiries et tes répliques ' . Cependant deux restrictions ont été apportées à cette règle par la jurisprudence. D'une part, il a été admis qu'avant l'ouverture des débats, le président peut , non pas procéder à un acte du ponvoir discrétionnaire, mais préparer cet acte et, par exemple, faire assigner la veille de l'audience des personnes qu'il veut y faire entendre à titre de renseignements *. D'une autre part , il a encore été admis que , même après la clôture des débats, de nouveaux documents peuvent encore être produits, mais à la condition expresse de rouvrir les débats pour que Taccmation et la défense puisse les examiner et les discuter ^. Ce ne sont pas là, à proprement parler, des exceptions, puisque, dans la première hypothèse > il n'y a qu'un acte préparatoire de la mesure ordonnée, et que, dans la seconde, les débats cessent d'être clos ; ce ne sont aue des facilités données à la production des preuves. Il ne faut pas du reste confondre ici le pouvoir discrétionnaire avec le pouvoir d'information que les articles 301 et 303 ont attribué au président : ce dernier ne s'exerce qu'avant l'ouverture des débats K

Une septième et dernière règle est que tous les actes nouveaux d'instruction, qui interviennent dans le cours des débats, lors même qu'il ne serait pas constaté que le prési^ dent les aurait ordonnés , sont réputés émanés de son pouvoir discrétionnaire. C'est uiie présomption , fondée par la jurisprudence, qui a pour objet de couvrir quelques actes irréguliers que lesdébats voient quelquefois s'accomplir. Ainsi, lorsque le ministère public donne lecture d'une pièce qui ne fait pas partie des pièces de Tinstruction , cette lecture doit être considérée comme ayant ^u lieu en vertu du pouvoir discrétionnaire ^. Ainsi , lorsqu'un témoin, entendu à titre de renseignement, a été assigné à la requête du ministère public , il y a présomption que le ministère public ai été délé-gué par le président pour l'exécution de l'ordonnance qui appelait ce témoin^. Ainsi, lorsque le ministère public lit

* Cass. 1 fév. 1839, rapp. M. Viiicen»>St-LaurenU I. P., ft aadatei i4ocL 1851, rappb 11. Roeher, BuU. d. 480.

* Cait. 44 jaîU. 1858, rapp. M. Aug. Moreau, Bull. n. 859.

* Casa. S juill. 1856, rapp. M. Legagneur. BuU. d. 239 ; 8 fér. 1858, r*p. M, de Glos, n, 40.

* Cass. 13 no?. 1856, rapp. M. V. Foacber. Bull. n. 847. "Cass. 24 juill. 1841, rapp. M. Defaaotty. BolK lu 119.

* Cass. 11 déc. 1851» rapp, M, Koeher. BuU, n, 361,

▲rmiBUTIOli» »K U GOUR B A8iI8II. § 610. 47tf

pendant la déposition d^un témoin une pièce du dosûer relative à ce témoin , cette lecture doit être considérée comme ayant été autori^ét^ par le président ^ Ainsi , lorsque le président lui-même fait un acte quelconque , qu'il n*a le droit d'jiccompiir qu'en vertu du pouvoir discrétionnaire i îl Y t lieu de pr(«umer que c^est dans l'intérêt de ce pouvoir qu'il a agi % 11 faut au surplus remarquer que tous les actes que cette présomption générale vient régulariser auraient pu être régulièrement accomplis par le président ; il lui suffisait de les autoriser en vertu de son pouvoir ; il est donc raisonnable de penser, puisqu'ils se sont passés sous ses yeux, qu'il les a en effet r^uliérement autorisés.