AUDITION DES TÉMOINS

§ C35. 1. Règles générales relatives à Taudilion des témoins. -^ Quels témoins peavent être entendus aux débats. — III. Tous les téiDoins régulièrement produits doivent être entendus. — IV. Ex-, ceptions à celte règle.

§ G36. 1. Quelles personnes ne peuvent être témoins. — 11* Personnes incapables de porter témoignage. — III. Effet des incapaci* t'is. — IV. Témoins prohibés pour cause de parenté ou alliance. — V. Droit d'opposition contre leurs dépositions. — VI* Dénonciateurs. — VII. Parties civiles. — VIII. Témoins divers. — IX. Témoins exerçant des fonctions incompatibles avec cette qualité.

§ 637. Appel des témoins. — II. Ordre de leur audition. — III. Exception en ce qui concerne certains fonctionnaires et les militaires.— IV. Interpellation relative aux noms et qualités.

i 6^8. I. Droit des parties de renoncer à Faudition des témoins. —

II. Droit des parties de s'opposer h cette audition. — III. Comment il est statué sur cette opposition. — IV. Les témoins à Tégard desquels il n'y a ni renonciation ni opposition, doivent être entendus. — V. Exceptions. — VI. Dispenses de témoignage.

§ 639. I. Serment des témoins. — II. Formule du serment. —

III. Mode de sa constatation. — IV. Forme du serment. — V. Un seul serment sufût à toutes les réponses. — VI. Exceptions à Tégard des mineurs de quinze ans. —VII. Des membres des sectes religieuses qui n'admettent pas le serment.

S 040. 1. Forme de la déposition. — II. Les témoins déposent se-* parement. — III. lis déposent oralement. — IV. Sans interruption, -^ V. Ils doivent être entendus et non interrogés,

§ 641. l. Examen des témoins. — H. Interpellations aux témoins. -^ m. Questions aux témoins. — IV. ConfronUtions.

§ 64*3. h Notes des variations et des contradictions des dépositions orale?. — 11. Obligation des ictnuins de rester dans Tauditoire.

tel MS COURS D*A38ISBa.

I. Règles relatives h raudîtion des témoins. ^ II. Quels témoins jyeuvenl être entendus aux débats, t- III. Tous les témoins régulièrement produits doivent -éire entendus. — * IV. Exceptions à celle règle.

I. Le témoignage des hommes tient le premier rang parmi les preuves judiciaires. Il constitue la plus sûre de C€s preuves, parce que, à la différence des preuves purement matérielles, il explique les faits qu'il vient attester. Il est en même temps celle qui est le plus fréquemment employée, parce que, parmi les actes humains» il en est un bien petit nombre qui puissent se dérober entièrement aux regards des hommes. De là l'application habituelle que la procédure pénale fait de celle preuve. De là toutes les r^les dont elle l'a enveloppée et fortifiée pour la préserver, autant que possible, des inexactitudes et des erreurs. Nous avons développé ces règles au chapitre de V information », et nous n'avons point à y revenir.

Il en est une néanmoins qui concerne spécialement la matière traitée dans ce chapitre, et qui, quoiqu'elle soit commune à toutes les juridictions répressives, a été appliquée avec plus de sollicitude i celle des assises : c'est la faculté illimitée d'entendre toutes les personnes dont le témoignage peut être utile à la manifestation de la vérité. Toutes les portes s'ouvrent, pour ainsi dire, pour leur livrer accès; toutes les formes s'inclinent pour ne pas leur apporter d'entraves.

Ainsi, laloiy on l'a déjà vu ', attribue en même temps au ministère public, à Taccusé, à la partie civile eUe-méme, le droit de dresser, comme ils l'entendent» la liste des témoins qu'ils veulent produire, de placer sur celte liste toutes les personnes dont le témoignage peut servir les divers ioléréis qu'ils défendent, et de les faire citer eux-mêmes, chacun à sa requèle, pour venir déposer à Taudience.

Ainsi, la loi, comme on le verra tout à Theure dans l'exposé des formes de l'audition, a tellement été préoccupée di désir d'élargir le cercle des témoignages et de n'en écarter aucun qui pût être utile, qu'après avoir établi les prohibitions et les déchéances, elle n'a point voulu qu'elles fussent une barrière insurmontable k Taudition des témoins prdiibés et qu'après avoir soumis la production des témoins à certaines

« Voy. ti V. p, 631 et suivi • Voy, êuptù p, Ô79i

AUDITION DE» dllOIMg. | 63S« 689

formeâi elle a fait ces formes assez souples pour se prêter dans tous les cas aux dépositions même irrégulièrement introduites. Sou but a été d'ouvrir l'audience à tous les témoignages, de quelque part qu'ils vinssent et quel que Tût l'intérêt qui tes amenât. Elle a sacrifié jusqu'aux garanties communes de la procédure pour assurer l'audition de personnes qu'elle n'exclut jamais d'une manière absolue, lors même que leur audition serait ifrégulière ou prohibée, et qu'elle reprend encore, à titre de renseignements» si Topposition des parties les écarte, quand elle ne peut plus les fairç entendre à titre de témoignages. La pensée qui domine le législateur est la nécessité d'assurer la manifestation de la vérité ; mai$ peutôire le domine-t-elle trop exclusivement; carpette nécessité, si impérieuse qu'elle soit, ne doit pas entraîner à écarter des formes qui , après tout, sont les plus solides et môme les seules garanties de cette vérité. Nous nous bornons à indiquer ici cette tendance générale de lu loi, parce qu'elle va se manifester à toutes les pages de ce chapitre. Nous l'examinerons dans quelques cas d'application.

IL. Les témoins peuvent être produits par toutes les partics. Aux termes de l'art. 315, « le procureur général présentera la liste des témoins qui devront être entendus soit à sa requête, soit & la requête de la partie civile, soit à celle de Taccusé. » Il ajoute que « cette liste ne pourra contenir que les témoins dont les noms, profession et résidence auront été notifiés, vingt-quatre heures au moins avant l'examen de ces témoins. » Et Tart. 324 déclare que « les témoins produits par le procureur général ou par l'accusé seront entendus dans le débat, même lorsqu'ils n'auraient pas préalablement déposé par écrit, lorsqu'ils n^ auraient reçu aucune assignation, pourvu, dans tous les cas, que ces témoins soient portes sur la liste mentionnée dans l'arL 315. d Cette dernière disposition, quoiqu'elle ne mentionne pas la partie civile, s'applique aussi aux témoins qu*elle a produits, car la raison est la même.

Il résulte, en premier lieu, de ces textes qu'il importe peu que ces témoins aient déjà été entendus dans l'instruction écrite ou soient introduits pourra première fois dans l'affaire : la loi n'exclut aucun témoignage même nouveau, elle ne rejette aucune preuve, Jors même que cette preuve n'aurait point été ét))rouVé6 pur un enainen Antérieur.

684 PE3 CCCRS D*A0»5Bf»

Il en résulte, en second lîcu » que les seules condiiioos auxquelles les parties soient assujetties, pour produire leurs témoins, sont 1^ la citation qu'elles doivent leur faire adresser & leur requête; 2*" la notification qu'elles doivent faire de leurs noms et qualités vingt-quatre heures avant l'audience.

Il en résulte enfin, que lors même que ces témoins n'auraient reçu aucune assignation» ou à plus forte raison, auraient été irrégulièrement assignés, lors même que les parties les auraient amenés à Taudience, comme cela se pratique en matière de police et de police correctionnelle 5 ils doivent être entendus, pourvu que leurs noms aient été préalablement notifiés.

Il faut ajouter de suite, pour compléter cet ensemble de règles, que, suivant le dernier § de Part. 315, le défaut ou Tirrégularité de la notification n'a d'autre cITet que d'armer les parties auxquelles la notification n'a pas été faite ou l'a été irrégulièrement^ de la faculté de s'opposer à l'audition des témoins.

Ainsi, d'une part, le ministère public, la partie civile et l'accusé sont investis du droit absolu d'appeler i l'audience toutes les personnes qu'elles veulent faire entendre à la double condition de les faire citer et notifier en temps utile; et, d'une autre part, la loi, eiïaçant presque ces deux conditions de l'audition^ permet de ne pas s'arrêter au défaut do citation et n'attache qu'une faculté d'opposition au défaut de notifi; cation. Telle est la disposition générale de notre Code.

Il faut encore, è côté de cette disposition, placer 1"* le droit de la Cour d'assises d'appeler, en vertu de son pouvoir jur> tlictionnel, les témoins qu'elle juge nécessaires à la découverte de la vérité; 2° le droit du président d'appeler également, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, et faire entendre, à titre de renseignements , toutes personnes qui lui paraîtraient, d'après les développements donnés i Taudience, pouvoir répandre un jour utile sur les faits contestés

La Cour d'assises a incontestablement le droit d'ordonner que de nouveaux témoins, dont le débat fait sentir la nécessité, seront assignés» Si ce droit n'est poiut écrit dans la loi, il est la conséquence de l'attribution qui appartient à tout jUt;^ d'éclairer son jugement par tous les moyens qui sont à la dis* posion de la justice. La Cour d'assises peut ordonner un apport de pièces , une expertise , une visite de lieux» uae assignation de témoins; car ce sont lÀ des moyens de preuve

AUDITIOft. I>ES TÉMOINS. § Ê3S. £85

que toutes les juridictions répressives peuvent employer et que la loi n'a point interdit à la Cour d'assises. La jurisprudence a consacré cette doctrine en déclarant qu'une Cour d'assises peut prescrire « les actes ordinaires d'instruction, qui sont de droit commun, même devant cette Cour, et que toute juridiction a le droit d'ordonner, par suite du principe qui confère aux juges la Taculté de recourir à tous les moyens propres à les éclairer dans la mesure de ce qui n'est pas prohibé par la loi '. » Les parties conservent dans ce cas leur droit d'opposition.

Quant au droit du président, on a vu précédemment*, qu'il est investi du pouvoir discrétionnaire d'appeler et faire entendre, mais comme simples renseignements seulement, toutes personnes qui lui paraissent pouvoir répandre un jour ulile sur les faits contestés.

IIL Tous les témoins régulièrement produits aux débats doivent èjlre entendus, & moins l"" que leur audition ne soit prohibée par la loi; 2" qu'elle ne soit impossible, s'ils ne se sont pas présents; i"* ou inutile, si les parties y ont renoncé.

Les art. 315 et 317, en ciïct, n'ont point répété les mots s'il y a lieu que les art. 163 et 190 ont appliqués à l'audition des témoins devant les tribunaux de police et les tribunaux correctionnels. Or, s'il a été décidé, même eA matière de police et de police correctionnelle, « que ces mots ne doivent pSiS être entendus en ce sens que le tribunal ait le droit arbitraire d'entendre ou de ne pas entendre les témoins produits, mais seulement en ce sens que le tribunal peut s'abstenir de les entendre si les faits qu'ils doivent établir sont tenus pour certains*, » à plus forte raison, il faut décider que la Cour d'assises n'a point le droit arbitraire d'entendre ou do ne pas entendre lès témoins produits, puisque la loi n'a voulu, par aucun terme ambigu , paraître laisser cette audition à sa volonté, puisqu'il ne peut appartenir à cette Cour d'apprécier si la preuve est nécessaire pour former la conviction des jurés.

Le droit des parties est absolu ; elles peuvent produire, soit

* Cas9. 12 mars 1857, rapp. M. Legagneur. BulK n. iiO ; 16 oct. 1850, rapp. M. Rocher, n. 861 ; lOdéc. 1841, rapp. M. Isambert. d. 950. « Voy. iuprà, p. 451.

' \oy, loue Yll| p. 089 et 090,

086 £IËS eobftâ il^ASSiiîii

pour soutenir l'aceusatioti> soit pour ëoUtenir tûdéfetisé.iôtli les témoins qu'elles jugent pouvoir leur être utiles. La loiti^a soumis l'^exercice de ce droit qu'à la double condition de la citation et de la notification de ces témoins ; elle ne Va soumis à aucune autorisation, à aucun agrément de la part du juge. Elle ne Taurait pas pu ; car il eût été trop facile d'abuser d*une telle faculté ; il eût été trop facile de détruire l'accusation ou la défense en écartant arbitrairement des témoins sous le prétexte qu'ils seraient inutiles ou surabon* dants. La loi, qui a laissé un grand pouvoir au président et i la Cour d^assises pour instruire Taffaire, ne leur en a donaé aucun pour TétoufTen II n'appartient qu^aux parties- ellesmêmes de juger de l'utilité des preuves qu'elles produisent, 11 no faut pas qu'elles puissent croire que la précipitation préside au jugement et qu'une preuve rejetée sans eiamea eût pu en modifier les dispositions. La Cour d^assises ou son président ne peuvent écarter que les témoins que Ja loi ellemême a prohibés ou exclus ; ou ceux qui ne viennent pas déposer ou dont la déposition parait inutile à toutes les partics; ils ont la mission de faire observer la loi, non celle de disposer des preuves ; ils doivent veiller au maintien du droit de chaque partie ; ils ne peuvent en diriger l'exercice.

La sanction de ce droit est dans l'art. 408 : les parties, si l'audition d'un ou de plusieurs témoins était écartée, diMvent prendre des conclusions ou des réquisitions pour faire constater que, malgré la demande qu'elles en ont faite, ils n'ont pas été entendus. La Cour de cassation apprécierait ce refus. Le droit des parties peut néanmoins rencontrer, non point une exception, mais une certaine restriction dans la disposition de Part. 270 qui, comme on l'a vu S attribue le pouvoir de rejeter « ce qui tendrait à prolonger les débats sans donner lieu d'espérer plus de certitude dans les fésultats. • Mais cette disposition facultative, qui s'applique principalement aux développements quelquefois surabondants de la discussion, ne doit s'appliquer qu'avec une grande réservée la production des preuves, puisqu'il est difficile de les apprécier avant qu'elles soient faites, à moins que les parties elles-mêmes» reconnaissant leur inutilité» ne déclarent ne pas insister.

lY. La jurisprudence n'a jamais cessé de maintenir œUe * Voy, êupràf p, 443*

tègUé Ëtic a déclaré) datiàles termes les pludetprés, « qne^ lorsqu'un témoin a été produit par Tune des parties, le prési^ dent des assises et la Cour d*assises elle-^méme ne peuvent^ sans motif légitime, le rejeter du procès ^ x> Voilà la règle générale.

Elle a déclaré ensuite, à la vérité, c que la loi n'impose pas aux juges Tobligation d'entendre indistinctement tous les témoins à décharge qu il plairait à Paccusé de faire citer devant eux * ; 1 mais il résulte de l'arrêt dans lequel cette proposition, très-exacte d*ailleurs, est écrite, que le minis<tère public s'était opposé à Taudition de plusieurs témoins à décharge, dont les noms lui avaient été incomplètement notifiés, et que la Cour d'assises ne les avait écartés que parce motif. Il est certain que c'était là une raison légitime de leur non audition, aux termes du 2"" § de l'art. 315; car la loi n'a pas fait d'exception pour les témoins à décharge.

Elle a décidé 5 dans une espèce où le procès-verbal des débats constatait que le défenseur de l'accusé et le ministère public avaient renoncé à l'audition d'un témoin , que 1 accusé ne pouvait se faire un grief de ce que ce témoin n^avait pas été entendu, « attendu qu'il n'est pas exact de prétendre que tout témoin régulièrement assigné et notifié est irrévocablement acquis aux débats et doit être entendu, puisqu'il est toujours loisible au ministère public et à l'accusé de renoncer à Taudition d'un témoin dont la déposition* leur parait superflue et de nature à prolonger sans utilité les débats. '» Cette décision n'est que la conséquence du droit de renonciation qui sera examiné plus loin.

Elle a rejeté le pourvoi de plusieurs accusés qui se faisaient un grief de ce que des témoins par eux produits n'avaient pas été entendus, a attendu que si ces témoins n'ont point été entendus, il n'y a eu à cet égard de la part des accusés aucune réclamation sur laquelle il ait dû être statuée par la Cour «rassises . ^» Dès que l'accusé, en effet, peut renoncer, il est permis d'induire cette renonciation de son défaut de réclamation, lorsque les témoins qu'il acitésne sont pas entendus.

* Cass. 29 sept. 1843, rapp. M. Bresson. Bull. n. 250.

* Cass. 8 noT. 1816, rapp. M. Lecoatour. J. P., t XUI,80i.

* Cass. 6 nov. 1840, rapp» V. Dehaussy. DalU 41, If 133.

* Cass. h Tév. 1819, rapp. Bf. Gaillard. J, P.« t. XV, p» 58 ; 18 mm 1826, rapp* M* de Bernard, ï, XX, p« 806«

C8S. DES cotns d'a<?i>e3.

Elle a décidé , enGn , « que la Cour d'assises n'est point tenue d^entendre tous les témoins à charge ou à décharge, en quelque nombre qu'ils aient été produits; qu'elle peut écarter Taudition de ceux dont elle juge les dépositions n'être propres qu'a prolonger les débats sans utilité pour la manifestation de la vérité ^ ; » mais à côté de co motif, qui n*est que l'application de Tart. 270, l'arrêt constate « qu'au surplus y dans l'espèce , la Cour d'assises n'a refusé Taudition d'aucun témoin , et que si, sur les onze témoins que les accusés avaient fait assigner à. leur décharge, le procés-verbal de la séance ne fait mention que de Paudition de dix, il y a présomption légale que le onzième, par une cause quelconque, n'a point comparu aux débats; que, d'ailleurs, l'absence do ce témoin n'a fait l'objet d'aucune réquisition, soit de la part des accusés , soit de la part du ministère public. » Cet arrêt ne fait que démontrer, conformément i nos observations, la réserve avec laquelle la disposition deTarticlc 270 est appliquée, et qu'il est nécessaire que chacune de ses applications soit expliquée par les faits constatés dans le procès-verbal. En cette matière » la réclamation ou le silence des parties fait la mesure de leur intérêt : la Cour d'assises ou le président ne peuvent écarter comme inutiles que les témoins dont nulle voix ne réclame l'audition ; c'est le défaut de toute réclamation qui établit la présomption de leur inutilité *•

I. Personnes qui ne peuvent être témoins. — II. Personnes iccapablés de témoignage. — lU. Application des incapacités. — IV. Personnes reprochables pour cause de parenté ou d*alliance. — V. Droit d'opposition des parties. — VI. Personnes suspectes de partialité : dénonciateurs. — VII. Parties civiles. — VIJl. Témoins dirers.— IX. Pessonnes exerçant des fonctions incompatibles avec celles de témoin.

I. Toutes personnes peuvent être témoins en matière criminelle, hors celles dont la loi commande ou autorbc de ne pas admettre le témoignage.

. « Cass. 10 arril 18ÎI, rapp. M. Bnsscbop. J. P., t. XVI, |i. 559, * Cass. S8 févr. iWt rapp, M, Brière-Ynlignj, Bull. d. ^2,

AUDITION DIS TiMOIHS. | 636. 099

Ces personnes exceptées par la loi sont : 1« celles qu'elle déclare incapables, à raison d'une condamnation qui Icuren* lève le droit d'être crues en justice; 2"* celles qu'elle déclare reprochables, comme les parents et alliés des accusés ; 3* celles dont une cause de suscipion entache le témoignage, cVst* à-dire, les dénonciateurs et les parties civiles ; 4<» enfin, celles qui exercent une fonction qui les empêche de témoigner dans la cause. Ces dispositions , qui ont leur première source dans la loi romaine ^ ont été principalement empruntées au tit. XY de l'ord. de 1670.

L'examen de cette règle générale et des exceptions qui U circonscrivent vont faire Tobjet de ce paragraphe.

II. L^incapacité de témoigner en justice ne peut résulter que du fait d*une condamnation pénale.

Sont incapables d'être témoins, si ce n'est pour donner de simples renseignements : 1* les individus qui ont été condamnés à une peine aiflictive ou infamante ; 2" ceux à qui un jugement correctionnel a expressément interdit ce droit. Notre ancienne jurisprudence écartait également ces témoins comme étant infâmes de droit**

Les condamnés à une peine afhiGtive ou infamante sont déclarés incapables par l'art. 84 du G. pénal , qui dispofe que la dégradation civique entraîne « l'incapacité de déposer en justice autrement que pour y donner de simples renseigne* ments. » Or, aux termes de l'art. 2 de la loi du 31 mai 1854, portant abolition de la mort civile, a les condamnations à des peines afflictives perpétuelles emportent la dégradation civique; » et, aux termes de l'art. 28 du G. pén., la condamnation à la peine des travaux forcés à temps^ de la détention, de la réclusion ou du bannissement emporte également la dégradation civique.

Les condamnés à des peines correctionnelles ne sont pas de plein droit, comme les condamnés i des peines aftlictives ou infamantes, déchus du droit de témoigner en justice^, mais ils peuvent en être privés lorsqu'une disposition particulière de la loi a autorisé cette interdiction , en vertu de Fart, 42 du G. pén. y qui dispose que c les tribunaux jugeant corrcctionnellement pourront, dans certains cas, interdire. . . le droif

^ Dîg. de Testibust 1. S, 4» et 5.

* Farinaciu8,qu3est, 50, n. 7 et 18, J. Clara», qUiest. 24 et 13.

VIII Ai

00ê . DES ctmtis Vkèsi^.

de témoignage en justice, autrement <|tiepotï)'yfsire dedmpl«s déclarations. » Ce n^est plus ici le cai^ctère seul de h condamnation , mais la disposition particnlîère da jngettient qui crée Titrcappacité.

L^incapacité c6^Tt da jour ou la condamnation est defenoe irré?ocable '. ïl a été jugé, dans une espèce, qa'elleffent être appliquée même avatjt ce jour, et dans ISntervàflle <pii 4e sépare de celui oà cette condamnation devient définitive : îtfeui individus avaient été condamnés à tme peme corredîoïimlle et k la privation des droits mentionnés en TatîL 42duC. pén. pour crime de faux témoignage. Cités le lendemain ^ifiir déposer dans Taffalre où le faux témoignage avait étéVMiiilHis^ la Cour d'assises crut devoir écarter leur témoignage, quoique le délai du pourvoi ne fût pas écoulé, et le Jpooryoi fondé sur cette décision a été rejeté , « attendu que la Cour d'assises a pu, en s'appuyant sut les considérations les plus graves , exclure le témoignage des deux condamnés, bien que Tincapacité résultant de la condamnation ne les eût pas encore atteints '. » On peut dire, à Tappoi de cet arrêt , qœ la peine correctionnelle prononcée contre les deux térooifts avait commencé à courir, aux termes de Tart. 24 du C. pén., du jour même de Tarrêt, en admettant qu'aucun pourvoi ne serait formé ou que la peine ne serait pas réduite sur le pourvoi , et que, dans cette hypothèse exceptionnelle, la peine, quoique conditionnelle encore au moment de la déposition , avait pu néanmoins être considérée comme en cours d'eiécution. Mais, en thèse générale, on ne pourrait admettre qoc l'incapacité, qui est la conséquence du jugement, puisse précéder le moment où ce jugement est exécutoire , et qu'un fait d'exécution puisse s'accomplir quand le délai du pourvoi n'est pas expiré. Sans doute, il y avait quelque scandale i faire déposer sous la foi du serment des indivicKis dont le premier témoignage venait d'être déclaré faux ; mais cette con- * sidération ne suffit pas pour justifier l'infraction d^une règle légale^ ne serait-ce pas introduire, en dehors des termes de la loi, de& causes d'indignité qui seraient laissées i la discré» tion des juges? Notre législation n*a pas reproduit celle doctrine de l'ancienDe jurisprudence^ qui plaçait a côté des té«

« Cass. iS janv. 1838, rapp. M. Vincens-Sl-Laurenl, BuU. q, 15; iî cet. i 842, rapp. M. Dehaussy, d. 577.

• Gau. 38 fév, 18i0, à notre rapp. Bull. n. 7».

AUBITIOM MM TÉVOINS. | 636. 691

m<m$ rejetés comme infâmes de draitf ceux qu^elIe réputait i9^âme$ ée fait \ Noos croyons donc que cet arrêt doit être renfermé dans l'espèce particidière où il 'est -întervena et qa'on ne doit pas en étaidre la décision.

L'incapacité ne pent être effacée ni par la commutation de la peine ni par la grâce entière * : elle ne peut cesser que par la réhabilitation du condamné **

Quels sont ses effets? c^est que les individus qui en sont frappés ne peuvent être entendus i titre de témoins et avec serment : la loi » en les dépouillant de la capacité de témoi» gner, déclare qu% ne seront entendus en justice que pour y domMT de simples renseignements, ti nonMtprobwU^ sal^ tem ut proiit nd veritatem <

m. A qui appartient-il de reconnaître et d'appliquer Fincapacité? La jurisprodence distingue ki : il n'appartient qu'à la Cour d'assises de déclarer le témoin incapable et de décider que son témoignage sera écouté ; il n'appartient qu'au président d'ordonner qu'il sera entendu pour donner de sim* pies renseignements. Un arrêt annule en conséquence une procédure dans laquelle une Cour d'assises avait statué sur ces deuiL points, « attendu que si la Cour d'assises a pu exclure le témoignage de deux condamnés» elle ne pouvait sans excès de pouvoir ordonner que les deux individus, qu'elle dépouillait de la qualité de témoin, seraient entendus aux débats sans prestation de serment; que le président seul pouvaity en vertu de son pouvoir discrétionnaire, ordonner l'audition de ces deux individus par forme de renseignements ; que la Cour, en donnant un tel ordre, a méconnu les limites de ses attributions ^. »

Cette distinction est-elle fondée? Elle l'est évidemment lorsqu'il s^agit, non d'un témoin incapable, mais d'un témoin reprochabie que la Cour d'assises écarte sur l'opposition des parties, et qui^ s'il est entendu ensuite par forme de renseignement^ ne peut l'être qu'en vertu du pouvoir discrétionnaire du président. Mais lorsque le témoin est écarté comme

* Farioacius, qaœsU 56. n. 115 et 120. J. Clarus^ qusst. 2&D. 17.

* Cass. I3janv. 1838, rapp. M. Vînc€iis-Sl-Laurenl. Bull. n. 15; Î9 OcT, 1818, rapp. M. Aumont. J. P., t. XIV, p. 1043; S juilU 1627, rapp, M. 01* Mvier,t.XX],p. 887.

* Voy. Doire t. IX, chap. de la réhabililation,

* Jul. Clarus, quaest. 24 n. 18.

* Cata, as ftr. 1650, Cité tuprà, p. 690.

MS COURS d'assises.

vvz, — ^

încaDable,cen'e8tpluseBtertadu pouvoirdiscrétionnaire qu il csuCàdonnerLtenseigneB.ents, c'est en verludel. bu ce sont les art. 35 et 42 du G. pén. qui, en prononçant la SécïlS^^îèg entlemode de l'audition. Il ne s'aptque^^^^

Suerce^atLlesetnondefaireunactedepouYO^^^ Sel. Or, s'il appartient à la Ck)ur d'assises d'écarter le Itooiie, en exéfition de la première disp<»iUon de ces artide^^ Comment ne lui appartient-ils plus d'ordonner, en ex^cuUon de la deuxième, qu'ils seront entendus sous forme de simple déclaration? Ces deux décisions ne se confondent^Ues pas d'aiUeure dans une seule? La Cour d'assis^ Pf t-e"«^'*«?: lièrement écarter le témoin comme incapable et s arrêter l»f Non car la loi n'a pas séparé les deux mesures qu elle prescrit •' elle déclare le condamné indigne d'être cru sur son serment, mais elle vent néanmoins, dans l'intérêt de la justice, que ses déclarations soient reçues, La Cour d assises doit donc à la fois écarter le témoignage et recevoir la déclaration, ou, en d'autres termes, ordonner que le témoin, ne pouvant être entendu sous la foi du serment, sera entendu sous forme de renseignement. Elle ne peut scinder cette décision, car il ne lui est pas permis d'écarter le témoin incapable sans l'entendre à titre de renseignement. L analogie qui a conduit à réserver au président un droit qu il exerce vis-à-vis des témoins reprochés est tout à fait inexacte, pmisque ce n'est point par l'autorité et sous la responsabilité du pouvoir discrétionnaire que les témoins incapables sont appelés et entendus, et puisque le président est aussi étranger à leur citation qu'à la forme de leur audition. C est une disposition spéciale de la loi qui règle ce cas; ilnes'agil que d'en faire l'application, et on ne voit pas comment la Cour d'assises, compétente jwur reconnaître 1 incapacité, ne le serait pas pour en induire une conséquence néees-

Lorsque le fait de la condamnation qui engendre Tincapacité est déclaré par le témoin ou opposé par les parties, et qu'aucune contestation ne s^Mève à cet égard, la Cour d assises peut considérer ce fait comme établi et faire Tapplicalion des art 34 et 42 du C. pén. ; en effet, il serait difficile d'exiger 4e sa part une vérification qui pourrait entraîner des délaib et des sursis qui ne conviennent point aux formes de sa pro- <;édure. Il a donc été constamment jugé que Taccusé, qw n a pas réclamé au débat, ne peut se faire ultérieurement un

AUDITION DXS TÉMOIMS. § 035. 693

grief de ce qu'un témoin, prétendu incapable^ a été entendu par forme de simple déclaration^ . Cependant, s'il apportait la preuve que le témoin n'était point incapable, il y aurait lieu d'examiner si l'audition illégale de ce témoin, sous forme d'un simple renseignement, n'a pas nui à sa défense et s'il n'a pas été privé d'un droit que lui assurait la loi *.

Mais si l'erreur avait été reconnue avant la clôture des débats, la Cour d'assises pourrait la réparer en faisant entendre une seconde fois avec prestation de serment, le témoin déjà entendu sous forme de renseignements. Ce point a été reconnu par deux arrêts qui rejettent les pourvois : < attendu que Terreur par suite de laquelle un témoin a été affranchi de la prcs* tation de serment a été réparée avant la clôture des débals par l'accomplissement régulier de cette formalité ; qu'on no saurait considérer la déclaration émise par ce témoin» en vertu du pouvoir discrétionnaire y comme ayant mis obstacle à la liberté de sa déposition ; qu'admettre une semblable supposition serait présumer le mensonge^ et qu'on ne peut induire de l'absence d'une garantie de la loi une contradiction éven* tuelle entre la déclaration dénuée de cette garantie et la déposition postérieurement faite avec prestation de serment '. »

Le président doit avertir les jurés que le témoin, dont l'incapacité est reconnue, ne sera entendu que par forme de simple déclaration et que cette déclaration ne doit être considérée que comme renseignement , mais cet avertissement, bien que nécessaire à l'appréciation de la déclaration, n'est pas prescrit à peine de nullité ^.

Au reste» l'audition même avec serment d'un condanné incapable de témoignage n'emporte pas nullité, lorsque les parties ne font aucune opposition. La raison en est puisée dans Tart. 322 , que la jurisprudence applique par analogie aux témoins incapables*, elle est surtout dans la présomp-

A Cass. ai mai 1827. rapp. M. Brière, J. P. t XXI, p. 488; SS ocU ibhP, rapp. M. Dehaussy. Bail. d. 31& ; 26 fév. 1857, rapp. M. Foucher, n. 79. s Cass. 26 déc 4835, rapp. M. ViDceos-St-Laurent. Buli. d. â75.

* Cass. 9 mai 1883, rapp. M. Rocher. J. P., t. XXV, 450 ; 7 oct. 1630, rap. M. OliÎTier, t. XXIII, 806.

* Cass. 7 janT. i84l'« rapp. M. Rocher. BulU n. 3.

■ Cass. 22 janv. 1825, rapp. M. Blondel d'Aubers. J. P., t. XIX, p. Sa ; 8 avril 1826, rapp. M. Ollmer, U XX, 854; 13 oct. 1833, rapp. M. Ricard, t. XXIV, p. 1510 ; 14 jany. 1841, rapp. M ViDcens-Sl-Laureut. Dali. 41, 1 , 872 ; 20 mars 1851, rapp. M. Rives. Bull. u. 105.

094 wa cornu i>*ANniM.

tîon que le serinent n-a caasé aucaii préjwiiot. Mais si le serment avait été prêté malgré l'opposition de i*iHi6 des parties (jui apporterait la preuve (f une condamnation antérieure, il y aurait nullité, car il y aurait violation fatta ea connaissance de cause de la prohibition portée par les art. 34 et 42 du G. pénal. G^est ce qui a été décidé par un arrêt qui déclare : « que si Taccusé s'opposait à l'audition de témoins, à raison de leur condamnation légalement constatée, alors seulement il y aurait lieu à annulation, parce qu'ils auraient été entendus comme témoins contre le texte de Tart, 28 du G. pénal, dont la Cour d'assises n'aurait pu ignorer que la disposition leur était applicable ^. »

lY. La seconde cause qui permet d'écarter les témoins est le lien de parenté ou d'alliance qui les unit auxaccoiés.

Il ne s'agit plus ici d'une incapacité, mais d'une prohibition qu'un sentiment d'humanité et une règle de morale ont fait établir : la loi n'a pas voulu que les plus proches parents vinssent déposer les uns à légard des autres ; il a paru que l'impunité du crime était préférable à l'emploi d'un moyen qui effraie la conscience et répugne à la justice elle-même ; que, d'ailleurs, la déposition des proches parents, si elle esta la décharge de Taccusé, n'est d'aucun poids, et si elle est à sa charge, perd son autorité, à raison du sentiment de défiance ou d'horreur qu'elle inspire. Cette cause d'exclusioa ^wi été consacrée par la loi Julia publioorumjudiciorum. * ; elle avait été développée dans la procédure ioquisitortale ' et appliquée par l'art. 153 de l'ord. d'août 1539 et par letit. XV de Tord, de 1670.

Les- personnes dont l'audition est prohibée sont désignées par l'art. 322 qui est ainsi conçu : « Ne pourront être reçues les dépositions l"" du père, de la mère, de Taïeul) de Taièttle, ou de tout autre ascendant de Taccusé, ou de l'un des accusés présents et soumis au même débat ; 2'' du fils, fille, petit-fils, petite-fille , ou de tout autre descendant ; 3'' des frères et sœurs ; 4"* des aHiés aux mêmes degrés ; 5^ du mari et de la femme. » Cet article ne diffère de l'art. 358 du G. du 3 brumaire an IV que sur un seul point : ce deruier article n'éteo-

* Cass. iS nor. 1819, rapp. M. AumonL 1. P., t. XV, p. 56i«

9 L. 4 Dig. de Tcslibu».

' Ju). Clarus, quaest.SI, n. i2; Fann»cîus,q(igen, f I, n. ?, 4 et 10.

ACDlTlOlf DES TÉMOINS. ( 636. ^

daitia prohibition qa'aux parents et alliés de chaque accusé. Une loi du 15 yentose an iv, « considérant que l'ipstri^ciio» est indivisible sur le fond de l'accusation à Tégard de tous les coaccusés du même fait, lorsqu'ils sont compris dans le mémo acte d'accusation, et qu'il n*y a à Tégard de tous qu'une seule et même déclaration sur le Eaitj » décréta que c les p9krents et alliés de l'un des coaccusés du qiéme fait et compris dans le même acte d'accusation, ne seront pas entendus comme témoins contre les autres accusés. » L'art. 322 a recueilli cette disposition en la restreignant toutefois aux parents et alliés qu'il énumère et aux accusés soumis au même débat.

Il faut examiner en premier lieu les difficultés qui se sont élevées au sujet des personnes contre lesquelles les reprpches peuvent être opposés.

La prohibition est-elle applicable aux. ascendants naturels? Il a été décidé t que, dans les dispositions générales des loisj l'enfant naturel n'appartient pas & la famille de sa mère ; que, dans les cas particuliers où elles font exception à cette règle générale, elles en font mention expresse, commo dans l'art. 3f 2 du G. pén. où il s'agit du parricide ; que les art. 880 du G. pén. et 822 du G. d'inst. cr, ne disposent qu'en général des ascendants ; d'où il suit qu'ils ne doivent s'entendre que des ascendants légitimes* les seuls reconnus par la loi \ »

Est-elle applicable & la belle-mére de Taccusë après \e décès de sa fille? L'affirmative a été décidée, « attendu qu'aucune disposition de la loi ne fait cesser d'une manière absolue l'alliance par le décès sans enfants de la personne qui l'avait produite ; que cette circonstance en fait seulement cesser quelques effets dans les cas où la loi s'en est expliquée expressément, mais qu'on ne trouve aucume disposition à cet effet dans le Code d'inst. cr., et que l'art. 232 du G. de proc. civ., au titre des enquêtes, déclare formellement les alliés en ligne directe et les beaux- frères et belles-sœurs reprochables, nonobstant le décès sans enfants de l'époux qui faisait Tailiance •. »

Est-elle applicable aux enfants naturels de l'accusé?. Oui; car a Tart. 322 se sert de termes généraux et n'établit pas

«Liège, Î4 déc 1823. 1. P., t, XVIII, p. 388.

s Gass. iO ocU 1839, rag[>p. M, Viuceus-St-LaureoU Sir. 39, i, 055.

tn^ DES COUaS B ASSISES.

de distinction entre les enfants légitimes et les enfaDts naturels '• »

Est-elle applicable à Tenfant issu du prenfiier mariage de la femme de Taccusé? L'affirmative a été jugée sous le Gode du 3 brumaire an iv *, et la même solution serait encore nécessairement adoptée. Mais en serait-îl encore ainsi, si ]*enfant de la femme de Taccusé était issu d'un commerce adultérin ? Cette seconde question a été résolue affirmativement, « attendu que la prohibition d'appeler en témoignage le fils et la fille de Taccusé et les alliés au même degré comprend nécessairement la prohibition du témoignage des enfants de la femme ou du mari à l'égard de l'autre conjoint, à cause de l'alliance que le mariage établit entre les conjoints et leurs enfants respectifs; que rien ne peut empêcher cette alliance d'exister^ dès qu^elle a été produite par un mariage valablement contracté ; qu^en conséquence le vice de la naissance d'un enfant n'est d'aucune considération à Tégard do mari qui a contracté une union légale avec la mère de l'enfant illégitime ; qu'on doit le décider ainsi par la raison qu'il exû>te toujours un lien naturel entre la mère et son enfant, lors même que cet enfant serait un bâtard adultérin ; que l'ei^istence de ce lien naturel est indépendante du droit positif; il existe par cela seul qu'il est physiquement impossible qu'il n'existe pas; et, dès lors, on ne peut rien conclure, contre sa réalité et contre ses effets , d'os dispositions de la loi civile concernant l'élat et les droits du bâtard adultérin ^ soit dans la société, soit envers les auteurs de sa naissance , ces dispositions étant uniquement relatives à Tordre civil, et ne pouvant rien changer aux règles immuables de la nature ; que, par une déduction nécessaire de ces principes, il faut dire que, comme le bâtard adultério ne pourrait, dans l'objet et l'esprit de la loi prohibitive^ être admis à déposer sur le crime imputé à sa mère , il ne peut également être admis à rendre témoignage sur l'accusation dirigée contre celui qui, en devenant Tépoux de sa mère, a acquis à l'égard de l'enfant les rapports inaltérables d'une alliance naturelles. »

£st-elle applicable aux enfants adoptifs? Cette question fut soulevée dans le conseil d'Etat lors de la rédactioo

* Cass. 19 sept. 1833, rspp M. Brière. J. P.. t. XXIV, p. 1476.

* Cass. 1 theriD. an tu, rapp. M. Pépin. J. P., t. i, p. A89. « Cag. 0 avril 1809, rupp. M. Guien. J. P., VII. 477.

AUDITION DES TÉHOINS. § 636. 697

du Gode; on lit dans le procès-verbal de la séance du 7 vendémiaire an xiii : a M. Regnaud observe, que Partîcle ne parle pas des enfants adoptifs. M. Treilhard répond qu'ils sont compris sous la dénomination générique d'enfants. M. Berlier dit que ce que demande M. Regnaud est dans l'esprit de l'article : le mot fils comprend l'adoptif comme le légitime , et même encore les enfants naturels reconnus» que pourtant Particle ne nomme pas expressément , par la raison que lorqu'on exprime le genre, on peut se passer de Pénumération des espèces. Au reste, il n'y a nul inconvénient i adopter l'amendement. Le ministre de la justice pense qu'il serait utile de s'expliquer avec plus de précision ; car ces expressions ou de tout autre descendant pourraient faire croire que la disposition ne comprend que les enfants naturels. L'article est adopté avec cet amendement ^ » L'amendement; adopté i cette époque , n'a point été maintenu en 1808, lorsque la discussion du Gode fut reprise, sans doute parce qu'il fut jugé inutile. Il n'en faut pas moins décider, comme l'avaieiU fait M. Treilhard et M. Berlier, qu'il n'y a point lieu de distinguer entre les enfants naturels et adoptifs; l'expression de la loi est générale, et le même motif s'appliquc^aux uns et aux autres.

Enfin la prohibition relative aux frères et sœurs et aux alliés au nGfême degré , qu'ils soient légitimes , naturels ou adoptifs, ne peut être étendue aux maris et femmes des alliés*, € attendu que l'alliance dont parle la loi est celle qui se contracte par le mariage entre l'un des conjoints et les parents de l'autre ; qu'un époux n'a par conséquent pour alliés du chef de son conjoint que ceux qui en sont les parents, et qu'ainsi les alliés de ce dernier ne lui sont rien dans Taccep*tion juridique de ce mot *. »

Au surplus, les dispositions de l'art. 322 sont nécessairement restrictives, car 'les prohibitions du droit commun de téDQOÎgner en justice sont de droit étroit; elles s'arrêtent donc dans la ligne collatérale aux frères et sœurs et aux alliés du même degré. Il a été reconnu en conséquence que ces dispositions ne s'appliquaient ni aux oncles ou tantes de l'ac^

• Locré, t. XXIV. p. 272.

' Gaas. 6 frimaire, an 9, rapp. M. Busschop. J. P. II, 69. ' Gass. 5 prairial an 13, rapp. U. Babille. J. P., IV. 560; 11 avril 1841. IX. 258; 40 sept 1812. X. 718 ; 28 ami 1808, rapp. M. Vasse. VI. 656.

698 »ES OOUU D*A88ISS&i

çqai % m a ses piçve^x oix niècea% oi à ses coosioe gerineJDs3« Il suU eoooxe 4e la véoie régie que, lorsqu'un témoin déclare qu^il est parent de Vacci]|9é,,s^s pouvoir dire à quel degi;é, il y a lijçu, d,e présuiQer qu'il ^^e<t pas parent au degré>pi;ohil|é y et que dès lors ce témoin w doit pas être entendu à titre de repsf^igneœeots, puisque ai la loi D'interdit pas d'entendre comme témoins tous les parents et alliés de Taccusé, à quelque degré que oe puisse être, mais seule* ment ses ascendanis, descendante, (rôrea et soeurs et alliés au môme degré *. » Enfin , une dernière conséquence est (pie riea ne a'oppoae à ce que des témoins déposent, sauf a,ux jurés , à apprécier la valeur d'une déposition par oui dire^ de oe qu'ils ont entendu dire à un témoin au degré prohibé, t car la prohibition portée par Tart. 322 ne se réfère qu'à l'audition orale des témoins dans les débats ^\ » et il est interdit d'en étendre les termes.

y. Les témoins au degré prohibé sont écartés, aoit par l'opposition des parties» soit dx>ffîce par la Cour d^assises ou son président.

Ils sont écartés, em premier Ueu, lorsque le ministère public, la partie civile ou Taccusé s'opposent à ce qu'ils soient entendus ; l'art, 322» ecK effet, après avoir U Aulé la prohibition, ajoute : « sans néanmoins que l'audition des personnes ci-dessus désignées puisse opérer une nullité lorsque, soit le procureur général» soit la partie civile, soit les accusés ne se sont pas opposés à ce qu'elles sojiententendues. » De là cette double conséquence 1* que l'opposition des parties est la voie ordinairement employée pour arriver à l'application die la prohibition \ 2"* que l'audition, des témoins prohibés, malgré celte opposition, entraîne nécessairement la nullité de la procéduce ^.

L'opposition peut, si l'instruction (jpmprend plusieurs accusés, éti^e (ocmée par chacun d'eux, lors môo;^ que les témoins ne sont proches pareute que d'un seul, car la prohibi*-

< Gasi. 15 janvier iSao, rapy^. M. d'Apbera. J. Pm ^V. 094<i 'Gass. 23 janvier i 835, rapp.M. Vincens-St-Laurent. Bull. o«30. ' Cass. i5 sept. 1853, rapp. AI. JacquinoU Bull. o. 4SI.

* Gass. 17 oct')bre 1836, rapp. M. Vinceas-St-Laurent. Bull. n« 350.

■ Cuss. 30 m»il8i8, rapp. M. O.livier. J. P. XIV, 832, 9 août 1881» rapp. .M. Gaillard XXIII, 1070.

* Caas. 15 septembre i881, rapp. M. de Ricard. J. P« XIV, 831 ; 9 arril 1831, rapp. M. Gaillard. XXUI, 1070.

Aromo» nrs Ti«»iii8« § 636. 990

tien s'étonéà toate riBgtroctioii. K Elle peiH être formée par la partie mèriM qui. a eîté le ttmoia^ oar, a lu disposition de l'art. 323, qui repose sur une raiBon d'ordre public, est générale^ «tMokie et sans distinction ; eUs ne limite pas le droit d'opposition aux témoins qui n'auraient pas été appelés aux débats par Tune ou par l'autre des parties; ce droit s'étend à tous les témoins cités et notîBés, quelle que soit- la pastie l la requête de laquelle ilsont été cités et notifiés. *.

L'opposition doit se formuler au moment où le témoin se présente pour faivi^ sa déposition ; elle peut se produire encore même après le serment prêté et tant que la déposition n^eat pas commencée. C'est ce qui résulte du texte de Tart. 993^ qui autorise les parties à s'opposer k ce que les personnes comprises dans sa prohibition « soient entendues » comme témoins ; d'où il suit quelles peuvent user de ce droit jusqu'au moment où le témoignage commence. Plusieurs procédures, dans lesquelles l'opposition avait élè considérée comme tardive après le serment prêté, ont été» en conséquence, annul<^es c attendu que la déposition du témoin n'étant pas commencée, Topposition était régulière et légale et devait produire son effet 3, s dans ce cas le serment est déclaré annulé par la Cour d'assises 4, ou même considéré comme virluellémcnt annulé et comme non avena^.

L'opposiiion pourrait encore être formulée fers même que Taccusé aurait consentie la déposition, s'il s'estrétraotéavant qu'elle ne Mt commencée ; car cette adhésion momentanée ne suffit pas. pour lui faice perdre son droit tant qu'il est dans le délai pour rexercec*. Il en sérail encore ainsi lora même ]ue L'oppositien ne se produirait qu'au moment d'une seconde mdilion et quandraccusé ne se serait pas opposé àk première 7 ; ;ar cette opposition, qui ne peul rétroagir sur la première lépositiôn, doit nécessairement produire someiSet sur la se*îonde. Enfin, l'opposition formée au moment où le témoin l'est présenté pour déposer ne serait point un obstacle à ce que,

* Cass. 98a?ril 4808» rapp. M. Vasse. J. P., VI, 056,

' Cass. 13 janvier 1853, rapp. M; Nouguier. Bult. n. ià,

* Ciass. 5 déc€m, 1850, rapp. M. Jacquinot. ^ull. n. 409 ; IS déc. i9dO. 3pp. M. de Ricard, n. 350; 27 afril 1836, rapp. M. Rleyroo^eUSt-Marc,

* Cass. 15 sppt. 1331, rapi*. M. de Ricard. J. P.,5^XIV. Ufi^

■ Cass. 16 avril 1840, rapp. M. Romiguîères. Dal). 40, 1, 4,1;»*

* Cass. 21 sepL 1848, rapp. M. Legagneur. ffulL n. 216.

^ Cass. h «Tril 1846, rapp. M. Dehaoïsy, J. cr., t. 17, p. i36.

700 DKs couas u'amisks.

si l'accusé en s^nt la nécessité pi as tard, il puisse demander que le même témoin soit entendu avec serment '.

Est-ce à la Cour d'assises, est-ce au président à proDoncer sur l'opposition T En principe, ce droit n'appartient qu'c la Cour, car Topposition est par elle-même un incident contentieux * ; mais il a été admis par la jurisprudence, pour or pas charger les débats de trop de formes, qu'il y a iieud distinguer si Topposition soulève une question ou si elle n'en soulève aucune. La Cour d^assises peut seule proDOD< cer si Tincident se complique de quelque difficulté; si, par exemple, Topposition ne s'est produite qu'après le serment prêté, et qu'il faille annuler ce serment ' ; si la parenté ou l'alliance au degré prohibé est contestée, si Topposition est entachée d'irrégularité ^ ; mais s'il ne s'agii que do la déclaration d^un motif péremptoire d'exclosion qui, fondé sur les dispositions formelles de la loi, nepeat donner lieu à aucune contestation, il a été jugé qu^un arrêt n'est pas nécessaire, et qu'il suffit alors que le président fasse droit à l'opposition s.

Les témoins prohibés sont, en second lieu, écartés d'office, soit par la Cour d'assises, soit par le président L'article 322 déclare, en effet» que a les dépositions de ces témoins ne pourront être reçues. » En présence de cette prohibition formelle, la juridiction a assurément le droit de di' pas les entendre ; elle n'est nullement tenue d'attendre Topposition des parties, car l'interdiction n'est point subordonnée à cette condition. En les rejetant, elle ne fait qu'appliquer la loi. Que si l'audition de ces témoins ne vicie pas les débats, quand elle a eu lieu sans opposition, il ne s'ensuit pas qu'elle soit permise ; il suit seulement que la loi n'a pas voulu poser une règle absolue, pour ne pas multiplier les écueils dont sont semées les procédures, et pour ne pas priver la justice de ressources qui, bien que regrettables, lai sont quelquefois utiles. A la vérité , dans l'hypothèse de

* Gass. i2 janTier 1848 (affi Roussel), non imprimé. ■ Gass. 12 janvier 1848 (am Roussel), nou imprimé.

* Gass. 15 sepU ISSl, cité suprà, p. 699: 21 sept. iShS, rapp. M. I^ gagneur. BuIU n. 246 ; à avril 1845, rapp. M. Dehaussj. J. cr. 17, p. 126.

* Gaïa. 5 déc 1850, rapp. M. Jacquinot. Bull. n. i09.

* Gats. 8 avril 1888, rapp. M. Rocher. DalU 48, 1, 869; 8 avril )858, i notre rapport. Bull. n. 118.

AIIDITIO!) DES TÉMOINS. § 636. '"•

l'art. 315, les témoins cités et non notiBés, sont acquis à la c»use et ne pourraient, comme on le terra plus loin, être écartfe des débats; mais l'hypothèse de l'art. 322 est différente; comment considérer comme acquis, soit à l'accusatioD soit à la défense, des témoins que la loi rejette et qu elle défend d'admettre? Comment assimiler des témoins capables à des témoins incapables? U Cour d'assises ne les dépouille pas d'ailleurs dç leur qualité; elle ne fait que constater et déclarer leur incapacité; c'est la loi qui en déduit ellemême les effets.

Cette doctrine a été appliquée dans un arrêt qui déclare : . que l'art. 322 dispose, en termes exprès, que les dépositions de la mère, de la sœur et des alliés, au même degré de I accusé, ne peuvent être reçues ; que si ce même article ajoute que l'audition de ces personnes n'opérera pas nullité lorsqu'elle aura lieu sans opposition, cette disposition ne peut, ni d'après sa lettre, ni d'après son esprit, avoir pour effet de rendre obligatoire leur audition à tiire de témoins, et avec serment, par cela seul qu'aucune des parties ne s y op- Dose- aué si cette conséquence a été attachée par amris- Ld'enceà la disposition analogue de l'art. 315. relatif aux lèmoiDS non notiBés, lequel est d'ailleurs rédige en termes différents, c'est que, dans le cas qu il prévoit, il s agit uniquement des intérêts de l'accusation et de la défense que l'on doit croire satisfaites, lorsque ni le ministère public, m l'accusé n'usentdes droits queleur ouvrentces articles; mais que la prohibition de l'art. 322 est fondée aussi et principalement sur l'honnêteté publique, qui ne permet pas que des Srents ou alliés, d'un degré si proche, puissent être tenus de déposer, sous la foi du serment, les uns contre les au-

u'Cour d'assises, et s'il n'y a pas de réclamation, le président peut donc, lois même, qu'aucune des parties ne s oppose à h déposition du témoin prohibé, l'écarter d'office I«r la seule application de la prohibition. La lurisprudence e^t LééZ cV point. Le droit du président a été particulièrement consacKpap plusieurs arrêts qui ont déclaré dans une Se où ce magistrat avait écarté d'office la belle-mère et SÏÏÎe-Tœut de l'accusé. « qu'en ne lesadmettant pa, à dé-

i Ca». 10 octobre 188». rapp. M. Vinon^St-Laurenl. Bull. 11840. n. 2A5.

702 »E8 «OUM D'âMUMS.

poser avec serment, le président n'a fait que «e eonfermer au TXBu de la loi ; qu'il a pu prendre seal celle déteroMnatk», puisque c'efl^t à lui qu'appai*tient la direction des débats, et qu'aucune contestation ne s'est élevée à ce sujet qui appettl rinterventimi de la Cour d'assises '; » etdans une espèce ou il avait écarté la femme et la £lle de Tacousé « que» quoique ces deux femmes fussent comprises daos la liste de» ^moias donnée par le ministère public et notifiée à l'accusé^ ie président a pu, même en l'absence de toute opposition, soit de la part du ministère public, soit de celle de l'accusé, s'abstenir de recevoir leurs dépositions sous la foi da serment *. • La Cour d'assises exerce seule ce droit, dès qu'une contestalion s'élève sur son application ^ •

Mais lorsque les témoins ont été ainsi écartés, soit par Topposition des parties, soit d'office par la juridiction, le jvésident peut les reprendre et les faire entendre, non plus, a la vérité, à titre do témoins, mais à titre de simple renseignements, en vertu de son pouvoir discrétionnaire. Kous avons apprécié précédemment ce droit exorbitant que la jurisprudence a attribué au président *.

II y a lieu de remarquer, toutefois, que ce droit du président ne peut régulièrement s'exercer que vis-à-vis des témoins dont la prohibition légale rejette Taudition avec serment. Ce n'est que parce qu'ils ne peuvent être entendus comme témoins que ie magistrat peut, s'il le croit indispensable à la découvefte de la vérité, les faire entendre ensuite à titre de renseignements.

Un accusé s'étant opposé à l'audition d'un témoin, régulièrement cité, parce qu'il était lé mari de. la veuve de soa frère, le président avait cru pouvoir Técarter du débat, et avait ordonné son audition comme renseignement. Le pourvoi à 1 appui duquel il rdeva cette irréguiière audition, a été rejeté, parce que, d'une part, a l'opposition, émanée de Faccusé lui-même le rend aujourd'hui sans intérêt, et par con-

* Gass. iO octobre 1839, rapp. M. Vincens^-Laurent. Bail. 1840. n. US» ' Gass. 9 juillet 1846, rapp. M. MeyroDoet-St-Marc. J. cr. 1. 18, p* 3|3;

et conC 4 avril 1845, rapp. M. Déhaussy. J. cr. L 17, p. 126 ; 27 déc iSà% rapp. M. Legagneur. Bail. o. 366,

' Gass. 21 sepU 1848, i^app. M. Legagneur. Bull. n. 246; 27 aTrillSSS, rapp. M. Meyronnet-St-Marc, n. jl5 ; 5 décembre 1850. rapp. V. JaGOoinott B.A09. "^^

* V. supràj p. 459 et les arréli citéi p, m.

AUDITION Ma TÂSUMNi. § 636. 703

fléqtt#Dt sans ^<Mt d^exciper que la décision {Mrfee Tavait éié par le président scrul, «t «on {)ar la Cour id assises; » et, d^aoe autre part, « que cette opposition était une renoocia-^ lion formelte à Faudition de ce témoin ; que» devant cette opposilioo, le iBÎoitftère public a ^ardé le silence ; qu'il y a ainsi acquiescé, et s'est implicitement approprié coUe Tenons ciatioB ^ que, dans cet état des faits, le témoin avait cessé d'appartenir i aucun titre aux débats» et ^ue, dès lors, il a été dans le droit du jirésident de 4 'appeler et Tentendre sans prestation^ aerment ^ » Mais il résulte de cet arrêt, qui n'est arrivé au rejet qu'A traven la fiction d'une double re^ nonciaticii desfMirties, que le président avait commis un véritable e&cés de pouvoir en écartant, sous le prétexte de T^pplication de l'art. 322, un témoiu, qui n'était pas allié au degré prohibé de l'accusé ; l'opposition était dénuée ^e fondement; la Cour d'assises devait l'écarter et ordonner qu'il serait jMissé outre à l'audition du témoin.

VI, La troisième classe de témoins qui peuvent èlro écartés du débat comprend ceux qui sont suspects (le4)ap(ialité, à raison de l'intérêt personnel qu'ils ont dans l'affaire : tels sont les dénonciateurs dont la dénonciation est récompensée pécuniairement par la loi et les parties civiles.

Les dénouciaieurs* quoiqu'ils ne soient point parties au procès, ne peuvent en général y servir de témoins, « par la raison, dit Bruneau, qu'ils ont intérêt de faire réussir la dénonciation^ de peur d'être jugés calomniateurs, si l'accusé venait à être renvoyé absous '. » L'art. 357 du C. du ^ brum. an rv défendait, en conséquence^ de produire pour témoins les âénonciateursy « quand il s'agit de délits dont la dénonciation est récompensée pécuniairement par la loi ou lorsque le dénonciateur peut, de toute autre manière^ proGtcr de l'effet de sa dénonciation. »

Notre Gode n'a conservé que la première de ces deux prohibitions, mais en attachant néanmoins un avertissement û la qualité de dénonciateur. L'art. 322 porte que : « ne pourront être reçues les dépositions... 6"" dis dénonciateurs dont la dénonciation est récompensée pécuniairement par la

* Ca». 22 novembre 1S55, rapp. II. Bressoo. Bull. n. ass. ' Bttmeav, ttaùmes, ^ 141 et 208; Caroiidas, Cùée Henri, Ht. 7, tit 4 , n. 7.

704 DES COURS D*AH1ie8.

loi » sans que néanmoins leur audition puisse opérer une nullité, lorsqu'aucuoe des parties ne s'y est opposée. Et Part. 323 ajoute : « les dénonciateurs autres que ceux récompensés pécuniairement par la loi, pourront être entendus en témoignage; mais le jury sera averti de leur qualité de dénonciateurs. »

Que faut-il entendre par les dénonciateurs t qui sont récompensés pécuniairement parla loi? » Il faut entendre ceoilà seulement qui auraient reçu une prime, une gratification, une indemnité à raison de la découverte qu'ils auraient faite du crime ou de? indices qu'ils auraient fournis à la poursuite; car, on ne doit point comprendre dans cette classe les fonctionnaires ou agens que leurs fonctions obligent de dénoncer, même de constater les crimes et les délits; ils sont rétribués à raison do leurs fonctions, et non à raison de chacun des faits qu'ils ont constatés \

Quant aux dénonciateurs, quels qu'ils soient, fonctionnaires ou simples particuliers, qui ne reçoivent aucune récompense pécuniaire à raison de leur dénonciation, la loi n'a point écarté leur témoignage; elle n'a point vu dans le seul fait de la dénonciation la présomption d'un intérêt personne. Mais comme il serait possible qu'ils fussent poussés par le désir de nuire ou par la crainte de la responsabilité qui pourrait peser sur eux en cas d'acquittement, ou conduits par un sentiment d'amour-propre à soutenir les faits qu'ilsont dénoncés, la loi a voulu que leur qualité de dénonciateur fût déclarée au jury. Toutefois cet avertissement^ nécessaire à l'appréciation dHa valeur du témoignage, n'étant point prescrit à peîue de nullité, demeure confié à la conscience du président *•

Il ne faut pas» au reste, en ce qui concerne cet avertissement, confondre les dénonciateurs, soit avec les témoins, &oit avec les plaignants.

Les dénonciateurs déclarent spontanément et volontairement ce qu'ils savent ; les témoins ne le déclarent que lorsqu'ils sont appelés en justice pour en déposer; les premiers n'attendent pas la citation ; ils vont au-devant et saisissent

« Cass. g juillet 182A, rapp. M. Brière. J. P. XVIII. 870.

* Cass. 16 juillet 1812, rapp. M. Vasse. J. P. X. 577; 18 mai 1815, rapp. M. Âumont. XII, 735; 10 ocU 1817, rapp. M. Busschop. XI V. A76; 5 f^f. 1810, rapp. M. Giraud. XV. 67; 30 avril 1835, rapp. M. Rocher. Bnli. ». 16) ; 29 août 1844, rapp. M. Bresson. d. 803 ; 30 mars 1848» rapp. Bf. a«clirr. Dall«, 5« p., t. 333.

ADOITIOM DKS TÉMOINS, f 636. 705

eux-mêmes la jastice; les autres attendent son ordre et ne font que lui obéir ^

IIsdifTèrent également des plaignants; car ils signalent à la justice des actes qui ne les oni pas personnellement lésés, donl ils n'ont soufièrt aucun dommage, et ils sont censés ne recevoir d'impulsion que de Tintérèt public, tandis que les plaignants, l^és par les faits qu'ils dénoncent, ne font que demander, sinon la réparation du préjudice qu'ils ont soufferty du moins la répression du crime ou du délit qui a causé ce préjudice. Cette distinction évidente a souvent été maintenue par la jurisprudence qui en a déduit la double conséquence : d*abord, que les plaignants doivent être entendus comme témoins^, et ne pourraient être arbitrairement dépouillés de cetie qualité *; ensuite, que l'avertissement prescrit par Tart. 323 ne les concerne nullement *.

YII. Les parties civiles» en ce qui concerne la forme ot la valeur de leur témoignage, ont donné lieu à quelques difficultés.

Il faut examiner^ en premier lieu, si la partie lésée, lorsqu'elle s'est constituée partie civile, peut être entendue comme témoin.

On ne trouve sur cette question importante aucun enseignement dans le droit romain. L'accusateur, investi de toute la puissance de raccùsation, n'aurait pu évidemment donner un témoignage et la loi ne prend pas même la peine d'en formuler la prohibition. Elle se borne à exclure la famille de l'accusateur : testes eos, quos accusator de domo j^oduxerit interrogari nonplacuit ^; et à poser cette règle générale^ puisée dans la raison et le sentiment de l'équité, que nul ne peut être entendu dans sa propre cause : nullus idoneus tes-tis in re suâ intelligitur \

Ce n'est qu'au xv"" siècle que l'institution des parties civiles commença à s'introduire dans notre législation. Le droit d'ac*

^ Gass. 26 mai 1826, rapp* M. Blondel d'Aubers. J» P. XX. 512, 30 jail. 1831, rapp. M. Gilbert de Voisins. XXIV. Si.

»Cass. 30 avril 1835, rapp, M. Rocher. Bol!, n. 161 ; 24 décembre 1840, rapp. M. Bomiguières. n. 361 ; 27 nov. 1845, rapp. M. lsambert,n. 348.

»Cass. 4 5 novembre i 833, rapp. M. Chauvoau Lagardc. J. P. XXV. 941.

* Ca«8. 30 mars 1848. Cité suprà, p.704; 23 janvier 1851, rapp. M. Queliault. Boll. n. SI.

* Paul, 1. 24- Dig. de Teatibus. ^

* Pomponius, I. 10. DIg. de Testibus ; et 1. 10. fpd. eoda lif«

706 SES COURS D\sStSE9.

cusation, placé jusqu'alors dans les mains d^s parties lésées, se partagea à celte époque entre ces parties et le ministère public ^. L'accusation prit le nom de plainte et le plaignant celui.de partie civile, parce que ses intérêts civils étaient devenus le but unique de son action. Ce n'est donc qu'à la législation que constituèrent les ordonnances de 1539 et de 1070 que Ton peut demander quelques précédents sur ce point.

La pratique du xvi« siècle n'hésita point k rejeter le témoignage de la partie civile : le légiste, qui a le plus exactement résumé la jurisprudence de ce siècle, s'exprime en ces termes: Sicui in civiHbus testis in cau$âpropriânon admimrnr, ita fiec etiam et multo minus admilteiurin criminibuê et propterea accusaiorem conirà acctuatum redpi in testem vaiie uhsurdum repulatur *. La déposition de cette partie, qui était alors la partie poursuivante, si elle avait été reçue, ne formait pas même un indice: ejus depositio contra accusatum nullum prorsus faciat indicium ^; ses parents, ses domestiques étaient écartés ^» et s'il y avait plusieurs parties, dont une seule était admise à poursuivre, les autres étaient néanmoins déchues da droit de déposer dans la cause : in pluribus aecusatoribuses quibus judex eligit magis idoneum, et cœteri repellantur à testimonio ^. Pierre Ayrault enseignait également « que celui qui est offensé, s'il se rend partie, il ne peut plus estre tesmoing ^ » Ces solutions avaient été acceptées par les légistes des siècles suivants : Rousseaud de la Combe pose en principe a qu'une partie civile ne peut être témoin dans le procès criminel qu'elle poursuit ?. » Et Jousse^ tout en admettant que, dans les cas où Ton ne peut avoir une autre preuve, on peut recevoir la déposition des témoins qui ont intérêt dans la cause, en y ayant égard suivant les circonstances, déclare que « la déposition du plaignant contre Taccusé n'est point admise, quant aux dommages-intérêts qu'il peut prétendre contre Taccusé ^. )» Toutefois^ le même légiste, reprenant une distinctioB

« Voy. notre 1. 1", p. 614,

* Farinaciqst de oppos. centra per^, ^Oftioin, qaest» SO, im];d.S4«

* Qiuest. 60. num. 65.

* QueaL 60. num. SS* *Qu«at.ao«DaiD.6a.

* Instruction judiciaire, p. f 00.-

* IfaUères crim. p. 47S,

* Tom. I. p. 709.

AUDITION l^BS litfOIRd. $ 63S. 707

propesée par Farinacius% pense que, en matière dci vol, le plaignant doit déposer avec serment pour la quantité des choses volées ; et on retrouve la même distinction développée dans la jurisprudence allemande : « S'agit-il d'un délit contre la personne même du plaignant, dit M. Mittermaier, il y a lieu de craindre qu'en ce qui touche les diverses circonstances du fait, lé déposant ne mérite pas foi pleine et entière. S^agit-il d'un délit contre la propriété? les difficultés s'évanouissent ou deviennent bien moindres en ce qui touche la désignatioij non de l'argent , mais du corps du délit '• »

Toute cette doctrine qui , môme avec ses distinctions , témoigne de la défiance qu'eicitait la déposition de la partie civile, est, en thèse générale, parfaitemen exacte. Telle est, en effet, la débilité humaine, quela bonne foi qui nous guide, quelque scrupuleuse qu'elle soit, peut s'égarer quand nos iniérèts sont en jeu. L'esprit de Thomme, quand il est exalté par unq passion , que ce soit la vengeance ou Tintérét y se trouble et perd à la fois et la clarté de ses jugements et la conscience de la vérité. Or, est-ce à cet homme que le préjudice qu'il a souffert aveugle, ou qui du moins n'envisage les faits qu'à travers les sentiments qui l'animent, est-ce au plaignant que la loi doit conférer le droit déporter témoignage? La partie civile est encore aujourd'hui partie au procès, et nous avons énuméré toutes les aflributions que là loi , en vertu de cette qualité, a dû lui conserver '. Elle n'a plus, à la vérité^ mission de requérir les peines ; mais ne poursuit-elle pas indirectement leur application en démontrant la culpabilité de l'accusé, en apportant les preuves du crime dont elle à souffert? La condamnation n'est-elle pas la base des dommages-intérêts qu'elle attend? ne fournit-elle pas ses mémoires? ng produit' elle pas ses témoins? n'est-elle pas présente au débat, adversaire déclaré del'accusé; contrôlant ses interrogatoires, combattant ses défenses, relevant ses contradictions? N'a-^elle pas, en un mot, tous les caractères d'un accusateur privé, circonscrit seulement, quant aux effets de son accusation, dans les limites d'une répnralion civile? Et même, à côté et au delà de cet intérêt pécuniaire , n'a-t-elle pas un intérêt moral qui l'excite et la porte à seconder l'action publiquiç,

* Qoest 60. nom. 71.

2 De la preave en mat crim. p. 8S9.

» Voy. êuprd. p. W et 488.

108 DBS COURS 0\SSISE8,

bien que cette action ne soit plus dans ses mains? Ainsi, elle accuse et elle a intérêt à réussir dans son accusation. En cela, elle dififôrede la partie lésée qui ne forme aucune demande; car celle-ci se borne à porter plainte et ne prend aucune part à la poursuite ; elle n'a aucun intérêt avoué et appréciable à la condamnation. Elle diffère également des dénoncîateors, lors même qu*ils auraient une récompense pécuniaire; car ceux-ci ne peuvent avoir qu'un intérêt secondaire et à peine appréciable à la condamnation. Ce caractère spécial de la partie civile est indiqué d'ailleurs par la loi. LVt. 317 veut que le président demande publiquement ai^x témoins c s'ils soDt parents ou alliés de la partie civile et à quel degré. » Le législateur a donc pensé que les seuls rapports de la partie civile avec les témoins pouvaient altérer la confiance due à leurs dépositions ; comment donc aurait-il permis à cette partie elle-même de figurer comme témoin ? L'art. 322 lui attribue le droit de s'opposer à l'audition des témoins reprocbables; or, comment admettre que la partie qui , investie de la même prérogative que le ministère public et l'accusé, est appelée à contrôler les témoignages , puisse donner le sien 7 La loi, à la vérité, ne Ta point formellement exclue; mais n'est-ce pas Fexclure que de Tadmetlre comme partie jointe au procès, et que de lui reconnaître les droits et les privilèges d'une partie? Devait-elle répéter Tadagc de la loi romaine? Cette maxime , qui est fondée sur Téquité naturelle , ne doit-eiic pas régir la procédure dès qu'il n'y a pas été dérogé ?

La jurisprudence est conforme sur ce point à la doctrioe. Un arrêt pose le principe a que nul ne peut être, daus la même affaire, témoin et partie; que ce principe est d'ordre public et substantiel à la défense; que son application ne peut être éludée par le juge sur le fondement qu'il aura à la déposition du témoin tel égard que de droit \ » Un autre arrêt casse uoc procédure dans laquelle la partie civile avait été entendue comme témoin : « Attendu , en droit, que l'art. 315 autorise la partie civile à présenter la liste des témoins assignés à sa requête et qui doivent être entendus ; qu il résulte implicitement de cette disposition que la partie civile, investie par la loi du droit d'exercer son action contre Taccuséet d'appuyer cette action du témoignage des personnes qu'elle a fait assigner pour être entendues comme témoins, ne peut elle-

* Cus. arS déc. 4888, rapp. M. Rocher, Bull, n. 389.

▲umnoN Ms TÉHoiMs. I 635. 709

même figurer au procès en ladite qualité de témoÎD, qui est incompatible avec celle de partie poursuivant» dans son intérêt privé, devant les tribunaux de répression, la réparation civile d'un dommage ; que Part. 317 prescrit au président qui procède à Taudition des témoins de leur demander « s'ils sont parents ou alliés soit de Taccusé, soit de la partie civile, et & quel degré , » et s'ils ne sont pas attachés au service de l'un ou de l'autre; que cette précaution du législateur à l'égard de la partie civile démontre assez clairement qu^il n'a jamais considéré celte partie comme idoine à être eiUendue ellemême en qualité de témoin , dans un procès où elle exerce, soit comme partie principale, soit comme partie intervenante, son action civile; que, en effet, la position de la partie civile relativement à Taccusé doit être assimilée à celle du dénonciateur dont la dénonciation est récompensée pécuniairement par la loi, et dont l'art. 322 prohibe l'audition, puisque cette partie a, comme le dénonciateur, un intérêt personnel et direct à la condamnation de Taccusé ; d'où il suit qu'elle ne peut être entendue sous la foi du serment dans le procès de ce dernier, surtout s'il s'oppose à son audition *. »

Mais, ce principe ainsi posé, doit-il être appliqué d^une manière absolue? La partie civile, exclue du témoignage, doit-elle vicier toutes les procédures où elle est entendue ? Il est nécessaire de faire plusieurs distinctions.

En premier lieu, le plaignant qui ne s^est pas constitué avant les débats, et qui a été assigné comme témoin, peut, après avoir déposé en cette qualité, se constituer ultérieure* ment partie civile. En effet, l'art. 67 porte que « les plaignants pourront se porter partie civile en tout état de cause, jusqu'à la clôture des débats. « Or, Tassignation qui leur a été donnée, et la déposition qu'ils ont faite en qualité de témoins, font-elles obstacle à Texercice ultérieur de celle faculté? La loi ne le dit pas, et, dès lors, il est clair que la Cour d'assises, dès qu'elle est saisie avant la clôture des débats, doit statuer, conformément à Part. 366, sur les dommages-intérêts. Les arrêts qui ont jugé ce point, ajoutent « que la maxime nullus idoneu$ teslis in re $ua^ qui est un principe du droit commun, reconnu en matière criminelle par les art. 315, 321 et 335, n'est applicable qu'au cas où les individus cités et entendus comme témoins, ont fait connaître leur qualité

« Gaw. lloclobre 1839, rapp. M. Dchaaisy. Dali, 40. l, 37S.

l^Q DIS COCBS D*A8SISM.

de parties ciyiieg ; qae^ jusqu'à cjDtie iMfiifestatieD» et qoel que soit leur intérêt dans le procès* leur dépositm est consacrée par les lois, sauf Tappréciation qui est réservée aux f*uges et aux jurés i d II convient toutefois que, dans ce cas, e président avertisse les jurés que^ par suite de la constitutioD des plaignants, leur déposition ne doit plus être considérée que comme de simples renseignements, car il importe de relever l'influence que la qualité qu'ils ont prise doit exercer sur la valeur de leurs témoignages. Il a été décidé xlans ce sens, a que dés que les plaignants ont pris la qualité de partie civile, ils deviennent parties au procès, et cessent d'être témoins ; que, dés lors, en av.ertissant le jury du caractère que pouvait donner à leurs dépositions antérieures leur intervention, comme parties civiles, le président n'a violé aucune disposition du Gode et n'a porté aucun préjudice à l'accusé * • En deuxième lieu, la partie civile, si elle ne peut être entendue à titre de témoin et avec serment, peut l'être sous forme de simple déclaration. D'une part^ en eflet» l'art. 269 permet au président d'appeler et de faire entendre toutes personnes qui lui paraisseut pouvoir répandre un jour utile sur le fait contesté, i la condition que leurs déclarations ne seront considérées que comme renseignements ; et, d'une autre parl^ l'art. 335 donne à la partie civile le droit de fournir à la justice tous les renseignements qu'elle peut posséder. Ce point a été consacré par plusieurs arrêts. Dans une espèce où l'accusé se faisait un grief de ce que la partie civile^ ap> pelée comme témoin, n'avait pas prêté serment, le rejet a été prononcé, « attendu que, dès l'origine du procès, Villette a rendu plainte, et s'est constitué partie civile devant le juge d'instruction ; qu'il est intervenu en cette qualité devant la Cour d'assises à l'ouverture des débats ; que si, à la demande du conseil de l'accusé, un arrêt a ordonné qu'il serait entendu comme témoin» cet arrêt n^a pu vouloir et n'a pas dît que Yillette abdiquerait sa. qualité de partie civile, ou que» contrairement aux règles les plus ordinaires du droit, aux principes de la morale et de la saine raison, il viendrait, sous

* Cass. 25 jantier 1858* rapp. M. l8ainl)erU Bull. n. 89 ; el CdBf. 12 |ai>fier 1828, rapp. M. OUirier. J. P. XXI. 10844? janvier ia37« rapp. M. Vojsin de Gartempe. Bull. n. 8 ; 27 novembre 18/1O, rapp« Ut lUvO» D. 840; 23 février 18^8, rapp. M. Brière-Valigny. Sir. 43. 1, 549.

« Cass. 5 mai 1854, rapp. M, Y, Fouchcr. Ouil, n, 135.

AUDITION M§ I^BOMi. f 636. 71 1

la foi do Serment, porter témoignage dans la pr^rë lHi«e }

que Farrèt dont il s^agit a eu manifestement pour but dW bliger la partie eirile, lorsqu'elle pourrait se faire représëb. ter à l'audience par tin bvoué^ à s^ j présenter en personbe, à répondre aui interpellations qui lui seraient faites, à donilef sur les faits led éclaireissenfients qui lui seraient demandés | que c'est ainsi que cet ërrét a été eiéouté \ qu^, dans ce cas, la déclaration de la partie civile ne derait être considérée que comme renseignement \ » Les autres arrêts se borneut k déclarer « qu'il esl vrai, en principe, que les parties ci* yilea ne pëuvenl^ ea cette qualité^ bortei aucun témoignage} mais qu'il n'est pas interdit par la loi de leur demander des reiiseignements *• »

En troisième lieu, la partie civile ne peut-^elie pas» lors^ que, ni le ministère public, ni Taccusé tie s'y opposent, par analogie avec le cas prévu par Fart 823» être enteddae^ même aveeserment> sans qu'il j ait nullité? Ce ptiint a été résolu eOBrmativement par la jurisprudence* Le plus forte-» ment motivé de ses arrêts porte» • que le législateur» con^ vaincu de la nécessité d'asêurer lé répraasioa des crimes qui attaquebt la 60<$iélé> a dbnaé pour appui à l'action du «i* nistère public la preuve testimoniaie; qiie, relativeittent è l'idonéité des témoins, il n'a pas créé d'idcapacitéa absolues; qu'en effet, si, par des considérations d'faonnêteté publique^ rart« 322 exclut le témoignage de ceut qui sont unis à l'àe* cusé par les liens du sang, au degré qu'il a pris soin de déterminer; si, par des motifs du même ordre, il repoussé les dépositions des dénonciateurs dotit la dénonciation est récompensée pécuniairement par la loi , le même article se termine ainsi : « sans néanmoins que l'audition des per« sonnes*. • »; qu'on ne saurait admettre qu'il existe conlrts le témoignage de la partie civile des motifs d'exclusion plus péremptoires que ceux qui s'appliquent aux personnes désignées dans l'arti 822 ; que son intérêt personnel les place dans une position identique à celle du dénonciateur qui re«çoit de la loi une récompense pécuniaire; que sa déposition, quand il n'y a pas eu d'opposition à ce qu elle fût reçue^

* Gass. 10 féT. 1835, rapp. M. Bresson. J. P. XXVI. 1373.

* Cass. 5 fév. 1819, rapp. M. Giraud. J. P. XV. 68; 30 mai 1839, rapp. M. Isambert Bail. n. 168; 10 mars 18A5, rapp. M. Rocher. J. cr., 1. 15, p. iOl; 6 oclobre 1853, rapp. M. Isamberl. Bull. n. 49â.

712 0K8 COURS D*AfiftlSBS.

ne peot donc non plus être une cause de nullité de la procédure *.»

Il nous paraltque, sur cette question, la jurisprudence s'est écartée du vrai principe de la matière. Il n'est pas exact de dire d'abord que la position de la partie civile et celle du dénonciateur salarié soientidentiques. Le dénonciateur n'a qu'un intérêt secondaire à la répression, celui quesa dénonciation ne soit pas inutile ou reconnue mensongère; la partie civile, quia été personnellement froissée, a un intérêt direct et pressant à la condamnation; le premier ne demande rien, Tautre demande des dommages-intérêts ; l'un est en dehors de l'affaire où il ne comparait que pour donner ses renseignements; l'autre est partie, 6gure aux débats, discute les preuves et prend des conclusions. Où se trouve entre l'un et l'autre celte identité que l'arrêt affirme? Y a-t-il du moins analogie entre la position de cette partie et celle des témoins qui font Tobjet de Tart. 322? Si la prohibition qui frappe ces témoins n'est qne relative, c'est que les causes qui les fondent ne produisent pas les' mêmes effets dans toutes les circonstances : il est des cas où Taccusé lui-même a besoin du témoignage de ces personnes, où il provoque l'accusation à les produire, où il serait inhumain d'en refuser la comparution. L'adhésion des parties les relève alors de l'incapacité qui les frappe. La partie civile se trouve-t-elle dans la même situation? Elle est l'adversaire de Taccusé, elle est investie d'une portion des attributions de l'accusation, elle poursuit la condamnation civile qui doit suivre la condamnation pénale. Ce n'est donc point seulement une présomption de partialité qui repousse sa déposition, ce n'est point un sentiment de pudeur qui répugne à mettre Tâffeclion aux prises avec le devoir, c'est la certitude que cette partie, enchaînée par la mission qu'elle poursuit, ne pourra plus être impartiale dans une cause qui est la sienne ; c'est l'incompatibilité évidente qui sépare les fonctions de l'accusateur et du témoin. Et la partie civile, plus encore que l'accusateur lui-même, doit être suspecté de partialité ; car le magistrat qui dirige l'accusation ne peut être emporté en dehors de la vérité que par les illusions de la cause et lo zèle qui le passionne pour le devoir de sa fonction. Mais la partie civile n'a pas seulement ces illusions excusables

*■ Cass. 28 nor. 1844, rapp. M. Bresson. BulL n. 583; el coof. ctsfc» iA mai iSil, rapp. M. MeyroDoel-St-Murc. n. iOd.

AUDITION 0B8 TÉMOIHd. §'636. 713

et cette passion élevée du magistrat, elle a le sentiment personnel du préjudice qu'elle a éprouvé» elle a surtout Tintérèt de la réparation pécuniaire qu'elle veut obtenir. Or» cet intérêt, elle ne Tabdique jamais ; il la suit dans tous les actes de la procédure ; il la suivrait dans son témoignage. L'incapacité qui pèse sur elle est donc absolue, elle n'admet aucune restriction. Elle est absolue, car la disposition de l'art. 322, qui est invoquée par l'arrêt, donne à cette partie, comme au ministère public et à l'accusé, le droit de s'opposer à l'audition des personnes qu'il énumère; or. comment seraitril possible que la partie, qui a le droit de s'opposer à l'audition des témoins, vint témoigner elle-même et concentrât ce double rôle dans sa personne? Elle est absolue, car elle dérive, non, comme les personnes désignées par l'article 322» d'une simple présomption, mais de rincompatibilité résultant de la fonction exercée dans la causée : celte incompatibilité est la même que celle qui frappe Tinterprète, le juré, le ministère public et le juge.

La jurisprudence admet cependanl un cas de nullité : il ne lui suffit pas, comme nous serions disposé à l'edmettre, que ia partie civile, après s'être constituée, ait été entendue à titre de témoin et avec serment, pour que la procédure soit viciée; mais si le ministère public ou Taccusé s'est opposé à cette audition et qu'elle ait eu lieu malgré cette opposition, la nullité est encourue. Un arrêt porte « que s'il y a opposition à l'audition de la partie civile comme témoin, à cause des intérêts opposés qui résultent de sa constitution, la Cour d'assises doit admettre cette opposition et appliquer le principe de la loi romaine ; et de l'omission ou du refus de statuer sur cetle opposition résulterait la nullité prévue par l'art. 408 ^ » Un autre arrêt prononce dans le même cas l'annulation *.

YIII. Les prohibitions légales, au surplus, ne doivent point, nous l'avons déjà dit, être étendues ; car le vœu de la joi a été d'affranchir le plus possible la preuve testimoniale de toute entrave, et toute exclusion doit être restreinte dans ses termes. C'est, en appliquant cette règle générale que la

* Gan. iS novembre 1846, rapp. M. Isambert. Bull. n. S90. ' Gass. il octobre 1839, cité wprà^ p. 709.

714 ACi a»^^ D*AMIU8.

jurisprudence a maintenu parmi les témoins (»rdinaires les persônbcs qui suivent : ^

Le plaignant qui ne s'est pas constitué partie civile *. .

Le plaignant qui^ après s'être constitué partie dvile devant la Cour d'assises, ne s'est pas constitué devant la nouvelle Cour devant laquelle le procès a été renvoyé,, après Tannulation des premiers débats, « attendu qu'on ne peut considérer comme encore subsistante Tinlervention d'une partie civile qui n'avait formé son action que parce qu'elle trouvait un appui dans les preuves que l^annulation des débats a fait disparaître*.»

Les parents et alliés de la partie civile» bien que l'art. 317 charge le président de demander aux témoins s'ils ont èeite qualité, car « le but du législateur, en prescrivant cette formalité, a été que la Cour d'assises et le jury fussent avert» du degré de confiance qu'il convient d'accorder à destémoios dont la déposition peut n'être pas toujours entièrement impartiale ; mais son intention n'a pu être de priver la justice de temoi^ages souvent nécessaires a la manifestation de la vérité «. a

Les individus qui> d'abord compris dans la même poursuite, ont été mis hors de cause ou acquittés^ « attendu que Tinték-èt qu'ils peuvent avoir dans le procèis n'est pas une raîacHi suffisante pour ne pas les entendre isn téo^oignage^. » La même Solution s'applique à l'individu qui serait poursuivi en pays étranger comme complice dû mênae crime ^.

Les individus à l'égard desquels le président à dû prendre les mesurer autorisées par l'art. 830 et qui se sont rétractés d'une première déposition 6»

Leis ibdiVidus déjà entendus Sur les mêmes faits ûtùs une instance civile 7.

A Tôjf. les urrêucilës ««pri» p, 705.

* Caas. il DOT. 1841* rapp. M^ Bressoa. Bail. n. 315«

*Cass. 5 octobre 1835, rapp. U. Dehaassy. J. P.^ XXt. SSS; et eont» 2i therm. an 15, rapp. m. Ao(lier>Ma8sillon. IV. 705; 27 mai 18S7, ftppw SI* Rocher. Bail» n. 16A; 8 aoatl851« rapp. M. Meyroiioet-St-Marcw B.8SS,

* Casa. 6 mai 1815, rapp. M. Lecootoar. J, P.» XII, 716: S7 juin 1838» rapp. if, Ghaotereyne. XU, 1605 ; 29 mars 1852, rapp. bL IUtcSi XJUY,

* Casa. 20 juin 1829, rapp. M. Brière. J. P., XXII, 115i.

* Casfi. 25 DOT. 1843, rapp. M. Brière Valiffny. Bull. d. SSA.

* Gass. 30 mars .1832, rapp. M. dcRicard, }. P., XXIV. 912.

AUDiTiOM vêA Tiaeins. | 635. 71 S

Les ayndieâ d'tiiie faillite svr les faitâ iolptiltdfl aa failli « ; et les créâDcicrs de la faillite, lors même que les syndics M seraient port^ parties civiles; feer, « il ne saurait résulter de ce pelés syndics d'une faillite se seraientrenduspartiesciviles^ que tous les créanciers du failli doivent également être corisi^ dérés comme parties civiles '; » enfin le jug^e^ommissaire do la faillite*.

L'avocat qui a été le conseil de Taccusé dans un procès re-^ latif aux faits qui motivent l'accusation et l'avoué qui l'y a représenté *.

Les témoins instrumentaires dans la poursuite en faut, exercée à raison d'an acte qu'ils ont signé \

Les officiers de police judiciaire qui ont rédigé le procès* verbal constatant le corps du délit ^, ou qui, par commission rogatoire du juge d'instructioh, oAt entendu des témoins ?•

Enfin, les grefliers ou commis greffiers qui ont tenu la plume dans le cours de l'instrUt^iûh ^.

iX. Pour compléter la nomenclature des personnes dont le témoignage doit ou peut être écarté des débats, il faut mentionner encore celles qui remplissent une fonction incompati-» ble avec celle de témoin.

La loi a attaché cette incompatibilité aux fonctions des personnes qui composent la Cour d'assises ou qui remplissent prés d*eile une mission nécessaire à la justice.

Ainsi, l'art. 392 porte « que nul ne peut être juré dans la même affaire où il aura été ofBcier de police judiciaire, témoin interprète, expert ou partie, à peine de nullité. x>

Ainsi l'art. 332 porte encore que « l'interprète ne pourra, à peine de nullité, même du consentement de l'accusé ni du

« Cass. n «ept 1819, rapp. M. Otlivier. 1. P., !xV, 532; 15 ayril 1825| rapp. M. Brittc XIX, iOS.

' Gass. 14 mai 1847, rapp. M. IVfeyronnet-St-Mare. Bull. d. lOS. " Cass. S déc. 1838, rapp. M. ViDcens-St-Laurent. Dali. 37» 1» 473.

* Casf). 18 jaiûl835, rapp. M. Rocher. Ëall, d. 24).

* Gass» laVril 1808, rapp. M. Guien. J. P., VI, 595.

* Gass. 12 Juillet 1810, rapp. M. Lamarque, J. P., VIIIi 468 1 81 octohn 4 817, rapp. M. Aumont XIV, 490 ; 19 mars 1829, rapp. M, Gaillard, XXII,

^ Gass. 9 janvier 1840, rapp. M, Vincens-St-LaurenU Bail. n. 11 ; 11 décembre 1851, à notre rapport, n. 519.

* Gass. 3 octobre 1844» rapp. M. Meyroniiei^StrMara Bull, m 1601 S fév. 1809. J» P., VU. 347,

716 DBS COURS l>*A88ttES.

procureur-général y être pris parmi les témoins, les juges et les jurés. »

Nous avons examiné ces deux incompatibilités^ : il est évident qu'elles doivent s'appliquer , non-seulement aux jurés, mais à tous les membres de la Cour d'assises, non-seulement aux interprètes , mais aux greffiers qui tiennent le procès-verbal de l'audience. Il en résulte que nul ne peut être juge et témoin, partie poursuivante et témoin , enfin, oiBcier remplissant une fonction dans le débat et témoin dans la même affaire; en d^autres termes, que la loi a voulu séparer par une incompatibilité absolue les personnes qui constituent la Cour d'assises et y remplissent près d^elle un office, et les témoins.

I. Appel des témoiis. — II . Ordre de lear audilion. — III. Exception à regard des princes et de certains foDctionDaires. — IV. InterpellaiioQ sur les noms et qualités de chaque ténoia.

I. Nous avons vu que la liste des témoins dont les noms ont été notifiés et qui doivent être entendus aux débats était lue au commencement de Taudience par le greffier, et que ces témoins, sur Tordre du président, se retiraient dans la chambre qui leur est destinée *• L'art. 316 ajoute : a Us n'en sortiront que pour déposer. »

Ils en sortent successivement et l'un après l'autre, sur l'appel qui est fait do leurs noms par le greffier, et ils se présentent pour déposer à Taudience.

II. L'ordre dans lequel ils sont appelés n'est point fixé^i termes exprès.

L'art. 315 charge le ministère public du soin de dresser la liste des témoins ; il s'en uit qu'il peut établir Tordre dans lequel il veut qu'ils soient entendus.

L'art. 321 , d'un autre côté, trace une règle à cet égard en disposant que « après l'audition des témoins produits par le procureur-général et par la partie civile, Taccusé fera entendre ceux dont il aura notifié la liste. » Il suit de là qu'on doit

* Voy. mjifràt p. S09 et p. 641*

• Voy. iuprd, p. 679.

AUI>IT102f DES TlêHOINS. § 637. 717

entendre d'abord les témoins à charge, ensuite les témoins à décharge.

Hais ces dispositions ne sont jpoiot prescrites à peine de nullité, et la jurisprudence a décidé que Tordre dans lequel les témoins sont produits au débat n'est pas une forme substantielle du droit de défense'. En conséquence, il a été reconnu que le président» chargé de la direction du débat» peut intervertir cet ordrc^ « attendu que cette interversion peut être nécessaire ou utile pour la manifestation de la vérité* et que le président doit employer tous ses efforts pour favoriser cette manifestation 3 » Elle est d'ailleurs quelquefois commandée par les circonstances, par exemple, par la maladie d'un témoin^. L'accusé ne peut, dans aucun cas, se faire un grief de ce que Tordre suivi dans la liste notifiée n'a pas été observé 5.

m. Il faut noter ici» avant d'arriver à Taudition, une triple exception à la régie qui prescrit la comparution des témoins à Taudience ; elle s'applique avec des formes différentes : 1* aux princes, grands dignitaires et ministres; S*" à certains fonctionnaires de TËtat ; 3° aux militaires en activité de service.

Première exception. — On en trouve les raisons dans l'ancienne législation. Les constitutions impériales prescrivaient aux juges d'envoyer recevoir à leur demeure les dépositions des personnes illustres * et des évéques '. La jurisprudence des parlements avait appliqué la même forme lorsque les princes du sang étaient appelés à porter témoignage : ils pouvaient être dispensés des confrontations par ordonnance du roi» et leurs déclarations données par écrit et signées par eux étaient simplement lues aux accusés ^.

Le projet du Code avait prévu la dispense de comparution à raison d'un service public, il ne l'avait pas établie à raison

« Cass. ih jaiHet i8S7» rapp. BI« MaDgin. J. P., XXI» 614 ; ià déc 1837» rapp. M. Rocher. DalL 38, 1, Â28.

» Cass. 22 juin 1820, ropp. M. Busschopp. J. P., XV. 1063« " Cass. 15sepi. i 843, rapp. M. Bressoo. Bull. ii. 245.

* Cass. 20 avril 1838, rapp. M. Rocber. Bull. n. 107.

* Cass. 6 mai 1824, rapp. M. Brière. J. P., XVlil, 680.

* L. 15 Dig. de Jurejur.; 1. 2 S 1 Cod. de Jurejur, propter calumniam. ^Nov. 128 cap. VU.

* ConsulL de BIM. Talon et BignoD» rapp, par Serpilloo» 1 1. p. 730; Muyart de Vouglans. Inst. crim. p. 524.

718 i>ss couu j>*ÀS8ises.

de la dignité. M. Bcrlier disait : « Les rédacteurs n'ont tu la dispense de comparaître en personne que dans ses rapports avec rintérët publie qui s'oppose à ce que certains foncfionnaijres quittent le lieu ou les attachent d'importantes fonctioiis. La dispense n'a pas été créée à raison de la dignité , car k coDiparutioq en témoignage ne blesse la dignité de personne 1. » II parut au conseil d'Etat que c'était li une lacune qu'il fallait combler; de là les art. 51Q et suivants de notre Code, complétés par les art. 1 et 2 ihi décret du 4 mai 1812. Les princes ou princesses du sang impérial, les grands dignitaires et les ministres ne peuvent jamais être cités comme témoins, même devant la Cour d'assises, k moins qu*çn décret rendu sur le rapport du ministre de la justice n'autorbe leur comparution (art. 510 etdécr. du 4 mai 1812, art 1^^). Si la comparution est autorisée, le décret règle en même temps le cérémonial qui doit être observé à l'audience (art. 513, et décr. du 4 mai 1812, art 2). Si la comparution n'est pas autorisée, les dispositions sont rédigées par écrit et reçues par le premier président de la Cour ou le président du tribunal à la demeure de ]a personne (:irt. 511). Les dispositions ainsi reçues sont immédiatement remises au grefie et envoyées closes et cachetées à celui de la Cour ou du juge requérant, et communiquées sans délai au ministère publip. Dans l'examen devant le jury, elles sont liées publiquement aux jurés et soumises aux débats, sous peine de nullité (art. 512).

Deuxième exception. — Avant notre Gode , la loi du 23 thermidor an iv, les arrêtés des 14 germinal an viu et 7 thermidor an ix, et le décret du 20 juin 1806, avaient autorisé lesi membres du Corps législatif, du Corps diplomatique en pays étranger, du Sénat et du conseil d*Etal à déposer par voie çlp commission rogatoire , quand leurs dépositions n'étaient pas absolument nécessaires. Telle a été la source des art. 514 et 517 qui, en recueillant cette exception , en restreignirent néanmoins Leç limites. M. Treilbard était d'avis de n'y comprendre que les généraux en activité et les ambassadeurs, t Ce sont les seuls, disait-il , auxquels leur service ne permet point de se déplacer. Tous les citoyens doivent à la justice cet hommage de comparaître devant eU.e toutes les fois que le bien public le leur commande* Oç^ f^ $ans 4j^-

tLocré, t.XXiV,p. 356.

AUDITION DES TÉMOÎna. $ 637. 7i9

cuUé permettre aue certaips fpncHonnaîres envolent par écrit leur déposition, lorsqu'il ne s\^g!t encore que de l'instruction. Maïs rien ne doit les dispenser de se trouver aul débats. Pourquoi priver Taccusé de l'avantage qu'il peut tirer de leur pré- SfenceîOn répondra que leur service peut les appeler ailleurs. S'ils se trouvent empêchés, ils peuvent en prévenir le ministre de la justice qui fait remettre Taffaire ^ »

Le Code, qqi admet Vexception en ce qui concerne les grands officiers de la couronne, les conseillers d'Etat chargés d'une administration publique, les ingénieurs en chef actuellement en service et les ambassadeurs ou autres agents accrédités près les cours étrangères, dislingue si le témoignage de ces fonctionnaires est requis au lieu de leur résidence ou i celui où ils se trouvent accidentellement 9 ou s'il est requis hors de ce Heu. Pans le premier cas, ils doivent fournir leur déposition dans les formes ordinaires (art. 514). Dans le second, elle est reçue par écrit «levant le juge du lieu de la ré* sidence, et Iq disposition de Tart. 512 est appliquée (art. 515 et 616). Et, néanmoins , quand il s'agit de comparaître devant le jury, un décret est nécessaire pour les en dispenser (art. 517).

^ Mais ces dispositions du Code ont été, illégalement à la vérîié, modifiées par le décret du 4 mai 1812. Ce décret qui ajoute aux fonctionnaires énumérés par le Code les ministres d'Etat, les présidents du conseil d'État et les préfets, substitue au système des art. 514 et 517 un autre sjstènjc : quel que soit le lieu où le témoignage est requis, les fonctionnaires cités comme témoins peuvent s'en excuser en alléguant la nécessité de leur service, et, dans ce cas, il n'est pas donné suite i la citation (décr. du 4 mai 1812, art. 4), et leurs dépositions sont reçue» conformément aux art. 512 et 516. S'ils ne s'excusent pas, « ils sont reçus par un huissier à la première porte du Palais de justice, introduits dans le parquet et placés sur un siège particulier. Ils sont reconduits de la même manière qu'ils ont été reçus 0 (décr. du '4 mai 1812, art. 5).

Lorsque l'un de ces fonctionnaires s'est excusé, sa déposition éciite tient lieu de sa déposition orale; ell^ dqil être soumise aux débats, et il y aurait nullité si elle n'était lue qu'à titre de renseignements. C'est ce qui a été décidé par un

* Locfé, U XXIV, p. 857.

720 DES COURS d'assises.

arrêt qui déclare « que cette dispense est générale et que ks fonctionnaires désignés par le décret peuvent en user^ soit que leur déposition ait été requise devant un juge d'inslmction , un tribunal , ou qu'elle le soit devant une Cour d'assises ; que Tari, k du décret ^eut , en effet , que sur Texcepception d^excuse, il soit procédé ainsi qu'il eft prescrit a Tarticle 516, lequel se réfère à Tart. 512» et qu'il résulte de leur combinaison que les dépositions ainsi reçues doivent être renvoyées closes et cachetées au greffe de la Cour ou du juge requérant, communiquées à Tofficier chargé du ministère public» et , dans Texamen devant le jury, lues publiquemest aux jurés et soumis aux débats ; que la déposition reçue pr écrit tient lieu de la déposition orale que le fonctionnaire dispensé aurait faiie devant le jury ; que cela est d'autant plus certain que^ d'après les art. 512 et 516, cette disposition doit être lue aux jurés et soumise aux débats sous peine de nullité; qu'il faut donc aussi que les parties trouvent, dëtis le serment prêté par celui qui dépose» la garante légale de la sincérité de sa déclaration ; que, dans les affaires soumises aru jury, les témoins doivent» à peine de nullité, prêter le serment; que cette formule est sacramentelle et ^'oit être religieusement observée ; que lorsqu'un témoin a été produit par Pune des parties, le président des assises et la Cour d'assises elle-même ne peuvent, sans motif légitime, le rejeter du procès; qu'il n'est pas plus en leur pouvoir de le dépouiller de son caractère» d'enlever à sa déposition la force qu elK* aurait reçue de la foimalité du serment et de réduire son témoignage à la valeur d'un simple renseignement *. »

Toutefois, dans une espèce où le fonctionnaire» cité à la requête d'un accusé, s'était excusé» il a été admis qu'il aTaîtpi: être appelé en vertu du pouvoir discrétionnaire et entendu «i titre de renseignements, « attendu qu'aucun des accu^n'ayant demandé Texécutionde l'art. 4 du déc. du k mai 1812 et des art, 512 et 516, le préfet n'a pas été acquise la causi comme témoin, et a pu être appelé plus lard, en vertu du pouvoir discrétionnaire, pour donner de simples renseigne* ments *. »

Troisième €a:ception. — La loi du 18 prairial an ii a introduit des formes spéciales pour le témoignage des militaire?

* Cass. 29 sept. 1842, rapp. M. Bresson. Butl. n. 250.

• Cass. i 3 août 1882, rapp. M. de Ricard. J. P. U XMV, p. iMfl.

▲CDirroif DES TiÊioivs. § 637. 72]

et des individus attachés aux armées ou employés h leur suite. Quand ils sont présents sur les lieux, ils sont cntindiis cl donnent leurs déclarations dans la forme ordinaire. Seulement, comme la discipline ne permet pas qu'ils s'absentent sans la permission de leurs chefs, il convient que le ministère public donne avis do la citation au chef du corps vingt-quatre heures avant sa notification '.

Quand ils sont éloignés des lieux où le témoignage est requis, leurs dépositions font reçues par forme de commission rogatoire et envoyées écrites au juge qui la requiert. Mais, lorsqu'il s'agit d'une affaire soumise au jury, le président, après que les dépositions ont été lues publiquement, demande aux jurés s'ils sont en état de prononcer sans entendre oralement les témoins; et si les jurés répondent négativement, il est sursis è prononcer sur Taccusation jusqu'à ce que les militaires aient été assignés à comparaître en personne *.

Ces formes anormales sont-elles encore en vigueur? L'affirmative parait afiBrmée par la jurisprudence % et par les légistes 4. Mais comment les concilier, soit avec l'art. 514 du C. d'instr. cr., qui ne comprend dans la dispense de compa^ rution que les généraux actuellement en service, soit avec Fart. 31T, qui dispose en termes absolus que « les témoins déposeront oralement»? Que , lorsque le militaire est au corps, il soit donné avis de la citation au chef du corps ; que, s'il est éloigné, il soit entendu dans le cours de Tinstruction, par voie de commission rogatoire, ces formes n'ont rien de contraire au droit de la justice ; mais quand il est cité aux débats d'une Cour d'assises, il faut, pour le dispenser de comparaître, une loi formelle et qui soit en harmonie avec la législation générale. Or, n'est-il pas visible que la loi du 18 prairial an ii, faite pour un temps de guerre, ainsi que le prouvent ses art. 16 et 17, cl abrogée, en ce qui touche les généraux en chef, par Fart. .51 4 du Code, n'a pu cantinuer de vivre sous un Gode qui, d^une part, a restreint les cas de dispense, qui, d'une autre part, pose la règle générale du témoignage oral, et enfin qui n'attribue qu'à la Cour d'assises

* Circmîn. de la jiislice des 15 sept. 1820 cl 6 dôc. 18/|0.

« Art. 12 et sui?. de la loi du 2 prairial an ii.

s Casa. 9 frim. an zii, rapp. M. Borel. J. P.» t. III, p. 519 ; 14 ar. 1815, rapp. M. Busschop, t. XII, p. 678.

^ Legraverend, l.I, p. 270; Bourguignon, l. U, p. ;' ; ruvcr^çcr, ï. ir, p. «07.