CHAPITRE TROISIÈME

$ I. Composition de la cour d’assises.

3082. Dp quels éléments se compose la cour d'assises : il ne s'agit dans ce chapitre que

de la compositiou de la cour d'assises prise isolément du jury.

3083. La cour d'assises est une émanation de la cour impériale chargée de tenir les assises.

$ II. Du président des assises.

3084. La présidence des assises est une fonction temporaire déléguée A l'un des conseil-

lers de la cour impériale (art. 252).

3085. A qui il appartient de désigner les conseillers chargés de présider les assises.

Droit du premier président; droit du ministre de la justice (art. 253).

3086. Dans quels cas le ministre et le premier président exercent leurs pouvoir».

1 Cuss. 18 janv. 181C (J. P., loin. XIII, p. 233).

3087. Examen de la législation sur ce point.

3088. Le premier président a seul le droit de nommer quand le miuistre u’a pas usé de

son droit pendant le delai fixé par la loi.

3089. Le premier président peut dans tous les cas présider lui-méme les assises.

3090- Comment il est pourvu au remplacement du président quand il ne peut remplir scs

fonctions.

3091. Le premier président procède seul k ce remplacement dans le cas d’une assise

extraordinaire.

3092. Comment il est pourvu au remplacement lorsque l'empêchement ne survient qu'après

la notification faite aux jurés (art. 263).

3093. Dans les départements où ne siège pas une cour impériale, la cour d'assises peut

être présidée, à défaut du président du tribunal, par le vice-président ou l'un des juges.

3091, Comment s'opère le remplacement du président en cas d'empêchement dans une seule affaire.

3095. Formes de la nomiualion des présidents des assises. Publication de l'ordonnance.

3096. La régularité de la nomination du président peut être débattue par les parties.

3097. Les pouvoirs de la cour et du président des assises sont renfermés dans la durée du

trimestre.

3098. Ils peuveut cependant, dans certains cas, s'exercer soit avant, soit après le

trimestre.

§ III. Des juges assesseurs.

3099. Motifs de la qualification d'assesseurs.

3100. Nombre des assesseurs. Justification de la loi du 4 mars 1831 , qui les a réduits à deux.

3101. Mode de délégation des assesseurs dans le chef-lieu des cours impériales.

3102. Mode de leur délégation dans les autres départements sous la loi du 4 mars 1831.

3103. Nouveau mode de celle délégation par la loi du 21 mars 1855.

3104. Mode de remplacement des assesseurs dans le chef-lieu de la cour impériale.

3105. Présomption légale de la régularité des remplacements opérés.

3106. Mode de remplacement dans les autres départements par le premier président ou

par le président des assises.

3107. Le président des assises peut-il appeler un avocat, un avoué, un juge suppléant?

3108. Quelles sont les irrégularités qui daus ces nominations ou remplacements peuvent

vicier la procédure.

§ IV. Des juges assesseurs adjoints. ,

3109. Adjonction de juges assesseurs suppléants.

3110. Le droit d ordonner l'adjonction appartient à la cour d’assises.

3111. Le droit de désigner les suppléants appartient soit au premier président , soit au

président des assises.

3112. Fonctions des assesseurs suppléants et de leur intervention dans l'examen des

affaires.

§ V. Causes d'incompatibilité.

3113. Cause d'incompatibilité fondée sur la participation à l'arrêt de mise en accusation

(art. 257).

3114. Limites de l'application de cette cause d'incompatibilité.

3115. Une autre couse de la participation des juges aux actes de l'instruction. Jurispru-

dence sur ce point.

•U 16. Examen de cette jurisprudence. Distinction de la participation k un seul acte ou k une série d'actes.

CHAP. III. COMPOSITION DE LA COUR ^ASSISES f N* 3082. 17

31 17. Effets de* incompatibilités. Il n’y a pas de nullité si le juge n'a participé qu’à la fixation du jour d’audience et A la formation de la liste du jury de la session.

3118. Causes de récusation et leurs cfTcls.

§ VI. Du ministère public près les cours (T assises.

3119. La présence d un membre du ministère pnblic est nécessaire pour constituer la

cour d'assises.

3120. Il n’est pas nécessaire que le même membre siège daus toute la suite du débat.

3121. Par quels magistrats celte fonction est remplie dans les cours d'assises.

§ VII. Du greffier .

3122. Nomination et fonction du greffier.

31*23. Sa présence est une forme essentielle de la constitution de la conr d’assises.

§ I. Composition de la cour d'assises.

3082. La cour d'assises est composée: 1* d’un président; 2* de deux juges assesseurs ; 3" de douze jurés; 4“ d’un membre du ministère public; 5* enfin d’un greffier.

Il est facile de discerner dans cette composition deux cléments distincts : l’un permanent, qui est formé des juges, dn ministère public et du greffier; l’autre temporaire, qui se combine passagèrement avec le premier, et qui se dissout après le jugement; une magistrature continue et une magistrature accidentelle; la cour et le jury. Nous examinerons dans ce chapitre la composition de la cour, et dans les chapitres suivants celle du jury.

3083. La cour d’assises proprement dite, c’est-à-dire prise séparément du jury, a été considérée par le législateur de 1810 comme une émanation de la cour impériale. En effet, ce législateur, après avoir examiné plusieurs systèmes qui avaient sa composition pour objet, et après avoir hésité entre les présidents sédentaires et les préteurs ambulants1, s’est arrête à prendre dans la cour impériale l’élément permanent des assises, et à donner ainsi à cette cour, suivant l’expression de M. de Noaillcs, la présidence du jury '.

Ce principe, que nous verrons tout à l'heure consacré dans les articles 252 et 253 de notre Code, a clé indiqué dans son exposé des motifs dans les termes suivants : a La cour d'assises sera une émanation de la cour impériale. Elle sera donc composée entièrement de membres pris dans la cour impériale toutes les fois que

1 Locré, tom. XXIV, p. 479, et tom. XXV, p. 15.

2 Rapport au Corps législatif de la loi du 550 avril 1810.

vit. 2

les assises se tiendront dans le lieu où siège cette dernière cour. A l'égard des assises qui se tiendront ailleurs, ce sera toujours un membre de la cour impériale qui présidera. Mais, pour ne pas entraver le service de cette cour, les autres juges qui assisteront le président seront des membres pris dans le tribunal de première instance du cbef-licu. Si cependant la cour impériale estime nécessaire de déléguer un ou plusieurs juges pris dans son sein, elle en aura la faculté; car aux assises les juges de première instance ne peuvent être considérés que comme suppléant les membres de la cour impériale '. »

Telle est donc la première base de l'organisation de la cour d’assises : cette cour est, dans l'esprit de notre Code, une section de la cour impériale chargée de tenir les assises et de présider le jury. Le législateur a voulu, pour en rehausser l'éclat et en assurer la puissance, la rattacher par un lien étroit aux grands corps de magistrature dans lesquels il déposait la souveraineté de la justice. A côté du jury auquel il déléguait une portion du pouvoir de juger, il a placé, pour en fortifier l'autorité et peut-être aussi comme une sorte de contre-poids, les magistrats les plus élevés dans l’ordre judiciaire et qu’il pensait les plus capables de diriger ses délibérations.

C’est en s'appuyant sur ce premier principe, que les lois postérieures ont peut-être ébranlé, mais non détruit, qu’il faut étudier toutes les parties de cette institution.

§ II. Du président des assises.

3084. La présidence des assises n’est point une fonction permanente; elle participe de la nature de cette juridiction; elle est déléguée pour chaque session trimestrielle à un magistrat spécialement désigné à cet effet.

Ce magistrat est choisi parmi les conseillers de la cour impériale. L’article 252 du Code d'instruction criminelle porte que « dans les départements où siègent les cours impériales les assises seront tenues par trois membres de la cour, dont l’un sera président » . L’article 253 ajoute : « Dans les autres départements, la cour d'assises sera composée 1* d'un conseiller de la cour impériale délégué à cet effet et qui sera président de la cour

1 Locré, lom. XXV, p. 569.

<l’assises... » 11 n’y a d’exception à cette règle que dans les deux cas suivants : 1“ quand le premier président vient présider lui— même la cour d'assises; 2* quand l'un des juges assesseurs, dans un département où la cour impériale n’a pas son siège, remplace le président empêché.

3085. A qui appartient-il de désigner les conseillers qui sont chargés de présider les assises? Ce droit, dans l’économie de la loi, appartient en principe au premier président, et en même temps, par une mesure de prévoyance et comme une faculté mise eu réserve, au ministre de la justice; dans la pratique, il n’est généralement exercé que par le ministre.

La première rédaction de notre Code l’avait attribué à la cour elle-même. Les articles correspondant aux articles 252 et 253 portaient dans le projet : « Dans le département où siège la cour impériale, les assises seront tenues par cinq do ses membres, dont l’un sera président et les autres seront assesseurs : ils seront tous nommés par ladite cour. Dans les autres départements, la cour d’assises sera composée 1° d’un membre de la cour impériale délégué à cet effet par ladite cour, et qui sera le président des assises ‘.b Lorsque cette disposition fut soumise à la discussion du conseil d’Etat, dans la séance du 5 juillet 1808, U. Cambacérès dit u qu’il serait nécessaire de régler le mode d’après lequel la cour impériale nommera le président des assises; qu’un scrutin serait peut-être une opération trop longue ; qu’au surplus on peut renvoyer ce point à la loi organique* n. Sur cette seule observation, le renvoi du mode de nomination fut prononcé. Le conseil d’État pensait donc à cette époque que la nomination devait appartenir à la cour entière; il ne réservait que le mode de cette délégation, qui, en effet, ne trouvait pas sa place dans une loi de procédure.

Cette opinion se modifia dans les discussions préparatoires de la loi du 20 avril 1810 sur l’organisation de l’ordre judiciaire. M. Treilhard dit dans l’exposé des motifs de celte loi : « C’est le premier président de la cour impériale qui nomme le président et les conseillers de service à la cour d’assises. L’expérience a fait connaître l'abus des nominations de cette nature confiées au sort.

1 Locré, loin. XXV, p. 425, 426.

Locré, tom. XXV, p. 435.

UV. VIII. ORGANISATION DES COURS d’.ASSISES.

Une attribution du choix au corps entier n’est pas aussi sans inconvénient; elle offrirait trop souvent des résultats qui auraient pour unique hase des convenances particulières. 11 est bien plus naturel de laisser le droit de choisir au premier président de la cour. Qui mieux que lui doit connaître tous les membres qui la composent? 11 présente d’ailleurs une responsabilité qui devient nulle quand elle est partagée. Enfin, un règlement d'administration publique fixera l’époque où les choix du premier président devront être faits et préviendra l’inconvénient qui pourrait résulter de l’arbitraire en celle partie '. » AI. de IVoailles, rapporteur de la nréme loi au Corps législatif, ajoutait : « Devait-on accorder celte nomination aux cours? Le plus grand désordre, fruit de l’intrigue et de l'amour-propre , en eût été le résultat. Devait-on prescrire que les conseillers des cours impériales présideraient chacun à leur tour les assises? Mais l’âge et les infirmités pouvaient en excuser plusieurs; d'ailleurs, tous les juges peuvent bien être aptes à juger, mais tous ne le seraient pas à remplir les fonctions difficiles de président. Dès lors, ce pouvoir a dû être confié au premier président de la cour impériale, qui, étant de droit président de ces mêmes cours d’assises, déléguera ses propres fonctions1. » Les auteurs du projet ne niaient nullement les dangers d’une telle attribution : u Nous ne nous dissimulons pas que les objections qu’on peut faire contre ce mode de nomination ne soient assez graves; mais elles perdent de leur force par la disposition du projet qui porte que l’époque de ces nominations sera déterminée par des règlements d’administration publique, ce qui préviendra, comme l'énoncent les motifs qui vous ont été exposés, l’inconvénient qui pourrait résulter de l'arbitraire en cette partie; et ces nominations faites ainsi à l’avance, à des époques et pour un temps fixes, ne peuvent plus être considérées avoir le même danger que si elles avaient lieu à chaque renouvellement d'assises. »

D’ailleurs, un tempérament fut apporté h Celle haute attribution du premier président, un droit supérieur au sien fut réservé au grand juge, c’était un remède à des écarts, à des choix arbitraires, à des intrigues qu'il était nécessaire de prévoir. AI. Treilhard ajoutait aux motifs que nous avons cités : o Cependant , le

1 Locré , loin. XXV, p. 042.

3 Locré, lom. XXV, p. 060.

CÏIAP. III. COMPOSITION DE LA COUR d'assises, n° 3086. 21

fjrand juge pourra nommer, quand il le jugera convenable, le président cl les conseillers qui feront le service aux assises. C'est une faculté qu’on ne peut refuserai! chef de loulc la magistrature.» M. de Nouilles terminait également son rapport en ces termes : « Si ce mode de nomination pouvait encore présenter des inconvénients, ils seront tempérés par la faculté réservée au grand juge de faire lui-méme ces nominations quand il le jugera convenable; ainsi, le chef de la justice exercera cette partie de scs attributions lorsqu'il s’apercevra que les premiers présidents s’écartent dans leurs choix de celle impartialité qui doit diriger toutes les actions des magistrats. »

L’une et l’autre attribution sont formellement consacrées par l’article IG de la loi du 20 avril 1810, ainsi conçu : a Le premier président de la cour impériale nommera pour chaque tenue de cour d’assises un membre de ladite cour pour les présider..." Le ministre de la justice pourra néanmoins dans tous les cas nommer les présidents et les conseillers de la cour qui devront tenir les assises. L’époque de ces nominations sera déterminée par des règlements d'administration publique. » L'article 79 du règlement du G juillet 1810 ajoute : « Lorsque les nominations des présidents des cours d’assises, qui doivent être tenues tous les trois mois, conformément à l’article 259 du Code d'instruction criminelle, n’auront pas été faites par notre grand juge pendant la durée d’une assise pour le trimestre suivant, le premier président de la cour impériale fera ladite nomination dans la huitaine du jour de la clôture de l’assise. »

3086. Il résulte de ces textes, il résulte surtout des paroles qui les ont expliqués que le droit de nomination appartient ordinairement au premier président et extraordinairement au ministre. C’est là le système que les exposés de motifs ont établi et que la loi a voulu consacrer. Le débat s’était élevé entre la cour entière et le premier président seulement ; en rejetant la cour, parce que les choix faits par les corps donnent facilement accès aux intrigues et que leur manifestation est une entrave au service, le législateur n’avait point voulu enlever à la délégation son caractère judiciaire, et son indépendance, et il l’avait confiée au premier président. C’est là la règle nouvelle qu'il prétendait introduire; et ce n’est que pour répondre aux

objections prises de la facilité qu’auraient les premiers présidents d’abuser d’un si grand pouvoir qu'il imagina, comme une mesure modératrice, de tempérer ce pouvoir, suivant l’expression du rapporteur du Corps législatif, par la faculté réservée au grand juge de faire lui-méme les nominations. Jcl est le vrai sens, tel est le véritable esprit de la loi.

Mais en même temps il faut reconnaître que ces textes, tout en posant cette règle générale, l’énoncent en termes un peu flexibles. L’inquiétude que soulevait la délégation faite au premier président se trahit dans la réserve qui la suit. On veut que l’abus qu'il pourrait faire de son pouvoir trouve dans tous les cas un moyen de le contenir et d’en prévenir les excès; on écrit donc dans la loi que « le grand juge pourra néanmoins dans tous les cas nommer les présidents des assises » . Or, cette exception à la règle générale, cette exception si générale elle-même et si absolue n’en détruit-elle pas en réalité toute la portée? Déclarer que le ministre pourra nommer dans tous les cas , sans spécifier ces cas, sans définir l’étendue de celte attribution, n’est-ce pas remettre entre ses mains un pouvoir illimité? N’est-cc pas lui permettre de l’exercer non-seulemeut dans les cas où le premier président peut avoir abusé ou serait disposé à abuser de sa prérogative, mais encore dans les cas où il n’y a lieu de craindre ni abus ni excès, et généralement dans tous les cas où il lui plaît de l’exercer? N’est-ce pas dire que le droit qui vient d’être conféré au premier président est purement fictif et qu’il ne l’appliquera que si le ministre l’y autorise? Et ajouter enfin, comme le fait l’article 39 du règlement, que le premier président fera la nomination lorsque le ministre ne l’aura pas faite dans le délai qui lui est départi, n’est-ce pas reconnaître qu’il n’aura le droit de faire cette nomination qu’autant que le ministre ne l'aura pas faite?

Le ministre de la justice a donc été fondé, en s'appuyant sur ces deux textes, à revendiquer le droit général de faire toutes les nominations des présidents des assises. Cette interprétation a définitivement prévalu. M. Lcgraverend 'posait en principe, dès 1816, « que le premier président ne nomme les présidents que comme suppléant le ministre de la justice en celte partie 1 ». Et la Cour de cassation, sanctionnant cette doctrine, a déclaré « que les articles 252 et 253 portent que les cours d’assises seront pré-

1 Tome II , n° 90.

dèes par un conseiller délégué à cet effet, sans indiquer par qui i délégation serait faite; que l'article 16 de la loi du 20 avril 810, pour remplir cette lacune, a attribué ce droit de délégation a ministre de la justice et, à son défaut, au premier président 1 n . est dans ces termes que l'attribution du premier président, emeurée à peu près oisive entre ses mains, a été constamment I sans réclamation circonscrite depuis l'établissement des cours 'assises. Les conseillers qui président ces cours sont exclusivelent désignés chaque trimestre par le ministre.

3087. Cette jurisprudence s’explique d’ailleurs aisément. Elle U née pendant les temps difficiles qui suivirent l'installation des nies impériales; elle eut pour première cause la nécessité de ;nir en aide à l'administration encore vacillante de la justice en laçant la nomination des présidents des assises au-dessus des rétentions locales et des influences personnelles. Les événements obliques en firent plus tard un puissant levier contre les efforts °s partis et les passions qui agitaient l'Etat. Elle s'est ensuite mtinuée lorsqu’elle n'était plus aussi nécessaire, parce qu'on a juté que les premiers présidents fussent en position d’exercer itte haute prérogative avec assez d'indépendance et de fermeté, iree que les compétitions individuelles qui divisent les compares ont paru devoir influer sur les choix plutôt que l'intérét du irvice, parce que le pouvoir central s'est cru seul en mesure apprécier les besoins de la justice et de subordonner les préntions des personnes à la nécessité des affaires; enfin, parce u’il est difficile, quand un gouvernement est une fois en pos- •ssion d’une attribution aussi importante, qu'il la délaisse voloni rement.

Mais tel ne sera pas sans doute le mode définitif de ces débitions. Assurément, nul ne peut mettre en question ni les motifs b bonne administration de la justice qui dictent les choix du miistre, ni l'impartialité des magistrats qu'il choisit. Mais ce n’est as assez’: ce n’est pas l’exercice de la faculté que la théorie déat, c’est la faculté elle-même, c’est le choix. Il ne suffit pas que i juridiction soit de fait indépendante, il faut que cette indéendance résulte de sa constitution même, qu’elle soit affirmée ar la loi. Or, petil-elle paraître complètement assurée quand le

« Ca«s. 10 avril 1847 (Bull., n« 70).

magistrat est attaché au service des assises par une commission spéciale, quand celle commission n'émane pas du corps même dont il fait partie, quand elle constitue un avantage et un litre, quand il l’a ambitionnée avant qu’elle lui fût conférée et qu’il l'ambitionne encore dans l'avenir? La puissance des juges est tout entière dans leur permanence; c’est parce qu’ils sont liés d’une manière fixe à leurs fonctions, c’est parce qu’ils ne peuvent en être distraits, c'est parce qu’ils prennent une part nécessaire à toutes les sentences de leur juridiction que celte juridiction s’élève dans l’esprit des peuples et leur parait l’organe même de la justice. Or, quelle est la règle qui assure cette stabilité et qui fait que chaque mission du juge est une mission de la justice? K'est-cc pas le roulement annuel qui, opéré dans le sein du corps judiciaire par ce corps lui-même, attribue à chacun de scs membres une fonction à laquelle il est inviolablcment attaché? Kl serait-il impossible, si l’on maintient le principe qui de chaque assise fait une section de la cour impériale, que celle cour, chaque année, en faisant le roulement des conseillers dans les chambres, désignât à l’avance ceux qui doivent tenir les assises?

3088. La haute prérogative du ministre de la justice reconnaît cependant une double exception.

La première a lieu lorsque le ministre n’a pas usé de son droit pendant le délai qui lui a été imparti par la loi.

L'article 16 de la loi du 20 avril 1810 porte <■ que l’époque de cçs nominations sera déterminée par des règlements d’administration publique n . Kl l’article 79 du règlement du 6 juillet suivant déclare que, lorsque les nominations n’auront pas été faites par le ministre pendant la durée d'une assise pour le trimestre suivant, le premier président les fera dans la huitaine du jour de la clôture de l'assise.

Le législateur a voulu par cette disposition atténuer quelquesuns des dangers de ces nominations : faites à une époque trop rapprochée de la tenue des assises, elles pourraient paraître préparées en vue des affaires qui y seraient portées; faites trois mois à l’avance, elles ne soulèvent plus dans le plus grand nombre des cas la même inquiétude. Aussi, M. Treilhard disait dans l’exposé des motifs de la loi : « Un règlement d'administration publique fixera l'époque où les choix du premier président devront

CHAP. III. COMPOSITION DE LA COU!» D’âSSISES, N* 3088. 25

!rc fails et préviendra l’inconvénient qui pourrait résulter de arbitraire en celte partie. « Et le rapporteur du Corps législatif oulait: « Ces nominations faites ainsi à l’avance, à des époques pour un temps fixes, ne peuvent plus être considérées avoir le ème danger que si elles avaient lieu à chaque renouvellement assises. »

Ainsi, si le droit du ministre n’est pas limité quant à son étenle, il l’est quant au délai dans lequel il peut être exercé. Il expire la clôture de chaque assise en ce qui concerne le président de issise suivante; et dés que la nomination de ce président n’a s été faite à celle époque, il appartient au premier président \ procéder.

La question s’est élevée de savoir si le ministre, lorsqu’il a ssê s’écouler sans nommer le président des prochaines assises délai fixé par l’article 79 du décret du 6 juillet 1810 et que le cmier président a procédé à cette nomination, peut encore, r une ordonnance postérieure, exercer son droit. On a dit pour ffirmative : « Le droit de nomination appartient d'abord et entiellement au ministre; ce droit, il l'exerce dans tous les >, suivant la loi, c’est-à-dire alors même que la nomination a à été faite par le premier président. En effet, que signifierait te expression dans tous les cas ? N’indique-t-elle pas avec dence que rien ne doit mettre obstacle à la nomination du mitre, et que la faculté qui lui est accordée, dans une pensée de ite administration, ne peut être entravée par des choix fails les chefs des cours? L'économie de l’article 16 de la loi du avril 1810 prouve que ces mots se rapportent aux cas spécifiés trois premiers § de l’article qui s’occupent des nominations peuvent être faites par les premiers présidents. Croirait-on iver une dérogation à cet article dans l’article 79 du décret du ■ illet 1820? Faut-il en conclure que le droit du ministre ne t s’exercer que dans les limites qui sont fixées par le décret? e objection serait fondée si la loi avait dit seulement que le islre a le pouvoir de nommer les présidents d’assises. Il serait • alors que le réglement rendu pour l’exécution de la loi lit limité l’exercice de ce pouvoir dans les délais qu’il a fixés. > la loi a fait plus, elle a donné au ministre le droit de nomion dans tous les cas; il est évident que ccs expressions géné- 3 n’auraient plus de sens et que le décret fait pour assurer

l'exécution de la loi aurait dérogé à sa disposition si, après l'assise, dont le ministre ne peut connaître la durée, il était déchu du droit de nommer. Le décret a seulement Gxé l’époque à laquelle il serait ordinairement présumable que le ministre ne voudrait pas exercer son droit; il a dit qu’alors les chefs de cour procéderaient à la nomination, car il faut que les choix des présidents d’assises soient connus à l’avance des justiciables; ces désignations ne peuvent être retardées sans de graves inconvénients; toutefois ce droit, les premiers présidents ne l’exercent que provisoirement, puisque le ministre peut nommer dans tous les cas '. * Mais cette doctrine a été repoussée par un arrêt qui déclare, avec une grande force de raisonnement, a que, d’après l’article 16 de la loi du 20 avril 1810, la nomination des présidents des cours d'assises appartient aux premiers présidents; qu’à la vérité ce même article accorde au ministre de la justice la faculté de les nommer luimême; mais que, pour régler l’exercice de ce double droit de nomination, il a déterminé par l’article 79 du décret du 6 juillet 18)0 que le ministre userait de son droit pour chaque trimestre pendant la durée de l’assise du trimestre précédent, et que, s’il laissait passer ce délai sans faire la nomination, le premier président la ferait dans la huitaine du jour de la clôture de l’assise; que l'ordonnance rendue par le premier président dans les termes dudit article 79 n'est donc que l'exercice du pouvoir dont il est légalement investi; qu’elle doit avoir la force de toutes les ordonnances de justice compélemment et régulièrement rendues ; qu’elle est exécutoire du moment qu'elle existe et ne saurait être invalidée ou paralysée par aucun acte postérieur; qu’on ne pourrait la considérer comme provisoire et subordonnée à la nomination que ferait ultérieurement le ministre qu’autant que la loi contiendrait à cet égard une disposition formelle; mais que, si le ministre a reçu de l’article 16 le droit de nommer dans tous les cas, ce s expressions ne peuvent s’entendre que de l’application de ce droit aux divers cas pour lesquels les trois alinéas précédents du même article chargent les premiers présidents de nommer; et qu’on ne peut, sans leur donner une extension qu’elles ne comportent point, en induire que la nomination du ministre, à quelque époque qu’elle intervienne, doit faire tomber la nomination du premier président légalement faite; que l’esprit de la législation 1 Réquisitoire du procureur général.

ie repousse pas moins une (elle inlerprètation ; qu'en effet c’est tour assurer aux magistrats qui doivent présider les assises le noyen de procéder aux actes d’instruction ordonnés par la loi ou ugés nécessaires à la manifestation de la vérité et pour garantir tux justiciables une bonne administration de la justice que la loi i fixé comme elle l'a fait les délais de leur nomination ; que ce >ut serait manqué s'il était possible que le magistrat nommé par e premier président dût, après avoir interrogé les accusés et iris connaissance des affaires en état d'étre portées à la session , éder les fonctions au président nommé tardivement, même à la eille de l'ouverture des assises, par le ministre de la justice 1 » .

3089. La deuxième exception à l’attribution ministérielle a lieu orsque le premier président préside lui-inême l’assise.

L'article 1 G de la loi du 20 avril 1810, après avoir délégué au iretnier président le droit de nommer les présidents d’assises, joute : « Il pourra les présider lui-même quand il le jugera onvenable. »

Peut-il les présider dans le cas même oti le ministre de la ustice a nommé un président? On aurait pu croire que le prenier président ne pouvait exercer par lui-même un droit qu’il ne louvait plus déléguer et dont un autre magistrat se trouvait inesti par l’ordonnance du ministre. Mais la Cour de cassation a ugé par deux arrêts « qu’il résulte des articles 1" du décret u 30 mars 1808, IG de la loi du 20 avril 1810, 7 et 39 du déret du 6 juillet 1810, que le premier président d'une cour impéiale, quoique attaché habituellement à la première chambre ivile, conserve toujours le droit d’aller présider, quand il le juge onvenable, les autres chambres de la cour, et même la cour assises, de quelque autorité qu’émane la nomination de son résident titulaire, que c’est une prérogative inhérente à son titre t à ses fonctions *. »

Il peut exercer ce droit dans les assises extraordinaires comme tans les assises ordinaires : « attendu que les assises extraorditaires n’ont pas un caractère différent des assises ordinaires; que e premier président, en usant de la faculté que lui donne l'aride 16 de la loi du 20 avril 1810, ne viole point l'article 81 du

1 Cass. 12 jaov. 1838 (Bull., n“ 13).

2 Cass. 15 nov. 1855 (Bull., n° 356); 29 jauv. 1857 (11° 37).

28 UV. VIII. ORGANISATION DES COERS D'ASSISES.

décret du 6 juillet suivant, lequel n’a pu déroger à la loi dont il devait organiser l’exécution, et qui, en disposant pour les cas ordinaires, n’a pu ni voulu diminuer les attributions générales dont la loi investit dans tous les cas les premiers présidents n

11 peut même exercer ce droit dans une seule affaire des assises ordinaires ou extraordinaires*.

Que devient dans ce cas le président nommé? Il faut distinguer : si le premier président ne vient présider que dans une seule, affaire, le président titulaire, suivant les termes de l’article 30 du décret du G juillet 1810, reste membre de la cour et y siège comme premier assesseur*. Que si, au contraire, il vient présider toute la session, comme il se substitue dans ce cas au président titulaire, qui n’a plus aucune mission à remplir, ce dernier doit cesser de faire partie de la cour d’assises*. ■

3090. Si le président désigné sc trouve par quelque empêchement dans l'impossibilité de remplir ses fonctions, il doit être pourvu à son remplacement. Comment ce remplacement doit-il s’opérer? Il faut, pour répondre à celle question, distinguer l’époque où se manifeste l'empêchement.

Si l'empêchement survient avant la notification faite à chaque juré de l’extrait de la liste, notification prescrite par l’article 389 du Code d’instruction criminelle, il doit être procédé, par une conséquence directe de cet article, à la délégation d’un nouveau président. Ce nouveau président est nommé, comme le premier, suivant les règles prescrites par l’article 1 G de la loi du 20 avril 1810. Il a été jugé dans ce sens a que cet article a attribué le droit de délégation au ministre de la justice, et h son défaut au premier président ; que la généralité de ces termes le rend également applicable au cas d’une première nomination et au cas d'un remplacement * » .

Mais la règle qui veut que le droit du ministre expire à la clôture de la précédente assise pour faire place au droit du premier président est-elle encore applicable au cas de remplacement? Cette question se trouve résolue négativement dans un arrêt qui déclare u que l’article IG de la loi du 20 avril 1810, en attri-

* Cass. 18 avril 1823 (J. P., lom. XXV, p. 385).

5, *, 4 Mêmes arrêts.

6 Cass. 10 avril 1847 (Bull., n° 76); 6 juin 1861 (n* 116).

iaiil au premier président le droit de faire celte délégation, a Iribué en même temps au ministre de la justice la faculté exercer le même droit dans tous les cas ; que celte double atlriilion, n'ayant reçu aucune restriction de la loi, peut s'appliquer it au cas d’une première nomination, soit au cas du remplaceent pour cause de l'empêchement du magistrat nommé ; que, ns le cas de remplacement comme dans le cas de première nonation, le droit du ministre et celui du premier président, meurant dans les mêmes termes, doivent s’exercer dans l’ordre i a été fixé dans ce dernier cas par la loi; que l’article 79 du crel du fi juillet 1810 dispose que le premier président ne doit icéder à la délégation du président des assises qu'autant que le nislre n'a pas fait lui-même cette délégation pendant la durée l’assise du précédent trimestre; que, par suite du même prine, le premier président ne peut procéder au remplacement du aident des assises empêché qu’autant que le ministre ne proè pas lui-même à ce remplacement ; que son droit, qui, dans le d’une première nomination, est subordonné à celui du mire, ne doit pas, dans le cas d'un remplacement, faire obstacle i dernier »

!ct arrêt peut donner lieu à quelques observations que nous ms proposées dans les termes suivants, dans le rapport qui l’a :édé : o II est clair d’abord que, si le délai fixé par l’article 79 décret du 6 juillet 1810 n’est pas expiré, le ministre, qui se ive eucore en possession du droit de nommer, peut, par une séquence incontestable, remplacer le président empêché; mais 3 délai est expiré, le ministre, qui n’a plus le droit de nomion, pourrait-il avoir le droit de remplacement? On prétend la déchéance ne s’applique qu’à la première nomination, i la raison de la déchéance ne régit-elle pas la seconde nomi- :>n aussi bien que la première? N’est-ce pas le danger d’un x fait à la veille des assises? Et s’il est indispensable d’y pror, la bonne administration de la justice n’exige-t-ellc pas soit laissé au premier président? On oppose encore que le de remplacement ne peut appartenir qu’à l’autorité qui a mé. Quel est le texte qui fait ainsi dépendre la compétence autorité qui remplace de l’origine de la nomination? Il ste, en dehors de l’article 2ü3 de notre Code, qu'un seul ass. 27 mai 1852 (Bull., n° 171).

texte qui ait prévu un cas de remplacement : c’est l’article 81 du decret du 6 juillet 1810, qui prévoit le cas d’empêchement du président de l’assise au moment où la nécessité de la tenue d’une assise extraordinaire se manifeste ; pr, que dit cet article? a Le remplacement sera fait par le premier président. » Sans doute l'hypothèse prévue par cet article est celle d’une assise extraordinaire ; mais n’y a-t-il pas une évidente analogie entre le remplacement dans ce cas et dans celui d’une assise ordinaire? Et cet article 81 ne scmldc-t-il pas d’ailleurs un corollaire de l’article 79 du même décret, qui subroge le premier président au droit du ministre aussitôt l’expiration du délai fixé? Pourquoi, en effet, le premier président a-t-il seul le droit de nommer dans l’espèce de l’article 81? \T’est-ce point que, à l’époque de l’assise extraordinaire, le ministre est déchu de son droit? N'est-ce point que le délai dans lequel il peut nommer est expiré? Ne doit-on pas induire que toutes les fois que cette limite est dépassée, qu’il s'agisse d’une assise ordinaire ou extraordinaire, le premier président seul est compétent? Cette disposition est peut-être conforme à la nature des choses. Il est naturel que le premier président, qui est sur les lieux, qui peut pourvoir sur-le-champ au remplacement, qui connaît les magistrats dont il peut disposer, soit seul chargé de faire cette désignation. II est logique qu’il soit seul chargé de cet office dans tous les cas où il y a urgence ; et il y a souvent plus d’urgence au cas d'une assise ordinaire qui va s'ouvrir qu'au cas d'une assise extraordinaire dont l'ouverture n’est pas encore fixée. Il y a lieu de remarquer enfin que, dans l'espèce, le premier président avait rendu une ordonnance de remplacement avant l’ordonnance du ministre. Or cette ordonnance, prise compétemment et régulièrement, doit-elle être subordonnée à la volonté du ministre, valide si le ministre ne fait lui-même aucune nomination, nulle au contraire et sans force s'il en fait une? Mais l’ordonnance du premier président, dès qu’elle est puisée dans l’exercice d’un droit qu’aucune déchéance n’avait frappé, n’est-ellc pas exécutoire et peut-elle être atteinte par un acte postérieur émané d'un pouvoir dont elle n’attend aucune sanction? n

3091. Le premier président, qu’il ait ou non le droit de remplacer le président empêché au cas de l’assise ordinaire, a seul et exclusivement ce pouvoir au cas d'une assise extraordinaire.

est ce qui résulte du deuxième § de l'article 81 du décret du juillet, ainsi conçu : » En cas de décès ou empêchement légitime, président de l'assise sera remplacé à l'instant où la nécessité ! la tenue de l'assise extraordinaire sera connue : le remplaceent sera fait par le premier président. » Il est clair que cette «position précise exclut, dans ce cas au moins, le droit ministéil; et ce point se trouve implicitement reconnu par l'arrêt qui ;nl d'être cité, et qui déclare, en cherchant à le restreindre : que, si l'article 81 délègue au premier président le droit de mmer immédiatement le président de l’assise extraordinaire, au ; d’empêchement du président de l’assise ordinaire, cette dissilion, spéciale pour ce seul cas, est une exception au droit du nistre, qui doit être restreint dans ses termes »

3092. Si l’empêchement ne survient qu'après la notification te à chaque juré de l'extrait de la liste, le mode de remplacent est formellement prévu par la loi; l'article 203 porte que, i, depuis la notification faite aux jurés en exécution de l'are 389 du présent Code, le président de la cour d'assises se uve dans l'impossibilité de remplir ses fonctions, il sera rem* ré par le plus ancien des autres juges de la cour impériale, nmés ou délégués pour l'assister, et s'il n’a pour assesseur un juge de la cour impériale, par le président du tribunal de tnière instance » .

.a première question que cet article doit soulever est de savoir même après la limite qu'il a posée , après la notification faite jurés, il peut y avoir lieu au remplacement du président em- ’ié, suivant le mode prescrit par l'article 10 de la loi du avril 1810. La cour a résolu cette question affirmativement trois arrêts. Dans la première espèce, le président des assises t été remplacé postérieurement à la notification faite aux s par le premier président, et ce remplacement a paru règu- , u attendu que l'article 203, lequel d'ailleurs n’est pas presâ peine de nullité, n'est applicable qu'au cas où le premier ident n’a pas usé du pouvoir à lui conféré par l’article 16 de i du 20 avril 1810* » . Dans les deux autres espèces, le remcmcnl fait dans la même circonstance par le ministre a été

’.ass. 27 mai 1852, cilé tuprà, n“ 3090. lass. 30 juillet 1840 (Bull., n* 219).

également maintenu, « attendu que l’article 263 doit être concilié avec la disposition dudit article 16, et qu’il n’y a lieu de recourir au mode de remplacement qu’il détermine que lorsqu'il n’y a pas été pourvu par le ministre ou par le premier président 1 » .

U résulte de cette jurisprudence que l’article 263 n’aurait indiqué qu’un mode facultatif de remplacement, que ce mode ne serait applicable qu’au cas où ni le ministre ni le premier président n’useraient de leur droit de nomination, et que ce droit ne serait par conséquent frappé d’aucune déchéance, quelle que soit l’époque où il prétendrait s’exercer. I.es objections que soulève celte doctrine méritent peut-être d’être pesées. La loi, en attribuant au premier président le droit général et au ministre la faculté dénommer les présidents des assises, a voulu entourer cette attribution d’une haute garantie : celte garantie est le délai dans lequel la nomination doit être faite. Ce délai, fixé par l’article 79 du décret du 6 juillet 1810, répond que la nomination ne sera pas faite en vue des affaires à juger; il est le gage et la preuve de son impartialité. C’est la même pensée qui a dicté l'article 263. Notre Code, animé par le même esprit que le décret, n'a pas voulu qu'un président nouveau pût être désigné à la veille de l’ouverture des débats et quand le rôle des affaires est déjà formé ; il a fait lui-même cette désignation. Cet article a donc eu pour but d’assurer l’indépendance de la cour d’assises, en substituant la désignation hiérarchique à la désignation par le choix toutes les fois que le remplacement est assez près du jugement pour qu'il puisse, non pas paraître, mais être supposé, même témérairement, le résultat d’une influence quelconque. Il est clair que l’article 263, tel que l’ont interprété les arrêts qui viennent d’être cités, a cessé d’apporter aucune garantie : c’est une règle facultative d’administration judiciaire; ce n’est plus une règle de justice.

Cela dit, arrivons à la règle prescrite par l'article 263 : celle règle est que, postérieurement à la notification faite aux jurés, le président est remplacé par le plus ancien de ses assesseurs ou par le président du tribunal.

Cette substitution par ordre hiérarchique ne doit pas être prise dans un sens trop absolu. Ainsi, il a été reconnu que, lorsque l’assesseur le plus ancien ne peut, à raison de la faiblesse de sa

1 Cass. 10 avril 1847 (Bull., u° 76); et 27 mai 1852, cilé juprà, n° 3090.

anté, diriger les débats, celui qui vient ensuite peut remplir à a place les fonctions de président Mais il ne sufGrait pas que l'assesseur le plus ancien eût conenli, il faut qu'il ait été réellement empêché : la Cour de cassaon avait paru admettre, en général, « qu’aucune loi n'interdit ii n conseiller plus ancien d'abandonner la présidence à un conîiller moins ancien que lui * n . Mais celte solution n’a point été tendue à la juridiction des assises, et il a toujours été reconnu, n contraire, « que la composition des cours d'assises et la désinalion de leur président sont d'ordre public et se rattachent sscntiellcment à la compétence; que, dès lors, il ne peut y être érogé par le seul consentement des magistrats appelés il en faire irtie ; que les fonctions du président ne peuvent être remplies ne par un magistrat à ce délégué par le ministre de la justice, , à son défaut, par le premier président de la cour du ressort ; l'en cas d'empêchement de ce président, c’est la loi elle-même ii désigne le magistrat qui doit le remplacer, ou qui délègue i premier président la faculté de déroger à l’ordre tracé par loi : qu’ainsi il n’appartient ni au président des assises, ni au agistrat appelé à le remplacer de désigner celui qui doit diriger s débats3 « .

3093. Dans les départements autres que ceux où siège une ur impériale, l’article 263 ne désigne pour remplacer le prési- ■nt empêché que le président du tribunal; mais cette désignation exclut ni le vice -président, au cas d’empêchement du présint, ni les juges plus anciens, au cas d'empêchement du vicccsidcnt, car il faut bien que la juridiction puisse se constituer, a été jugé dans ce sens u que, d'après l’article 253, les présinls et juges plus anciens du tribunal du lieu de la tenue des sises sont appelés concurremment à composer la cour d’assises que l’appel du président du tribunal à suppléer dans la présincc les membres de la cour nommés ou délégués est un appel plicite du vice-président ou des juges plus anciens du tribunal, cas d'empêchement dudit président; que cet empêchement est ésumé par cela seul que ce magistrat n’a pas siégé et que le

1 Cass. 31 mai 1827 (J. P., loin. XXI).

! Cass. 31 déc. 1829 (J. P., loin. XXII, p. 1CS0). i Cass. 3 avril 1847 (Bull., ir> 73); 27 juin 1844 (n" 241),

vu. ” 3

vice-président ou juge plus ancien est de droit investi des mêmes pouvoirs dans l’administration de la justice' ». Un autre arrêt décide avec plus de précision encore » que la disposition de l'article 263 est purement indicative et n'einporle aucune restriction; qu’il résulte de la combinaison de cet article avec les articles 253 et 261 qu’en cas d’empêchement légitime le président des assises doit être remplacé parle président du tribunal, celui-ci par le vice-président on le jngn le plus ancien* a.

3001. Enfin, une dernière hypothèse se présente: le président, soit qu’il ait voté sur la mise en accusation, soit abstention ou empêchement momentané, se fait remplacer dans une seule affaire. Comment doit s’opérer ce remplacement temporaire? Il ne peut évidemment s'effectuer qrae suivant la forme prescrite par l’article 263, car le remplacement doit être instantané, et il serait dérisoire de déléguer un président spécial pour une seule affaire. Il a été jugé dans ce sens « que l’article 81 du décret du 6 juillet 1810 ne s'applique qu’au cas où il s’agit de nommer un président pour une session entière, soit ordinaire, soit extraordinaire, et que, dans le cas où le président se trouve dans l'impossibilité de remplir ses fonctions à l’égard d’une seule des affaires portées au rôle de la session, il y a lieu de procéder conformément à l’article 263, quand bien même l’incapacité du président tiendrait à une cause antérieure à la notification de la liste des juré* prescrite par l’article 389; que le remplacement même temporaire du président de la cour d'assises par l’un des magistrats de la même cour dans l’ordre hiérarchique est un principe d’ordre public ’ » .

3095. Les formes de la nomination des présidents des assise» ont été réglées par les articles 80, 88 cl 89 du décret du 6 juillet 1810.

Il résulte de ces dispositions que la nomination, qu'elle émane du ministre ou du premier président, est déclarée par une ordonnance du premier président; que celte ordonnance, qui contient en même temps, aux termes de l’article 22 de la loi du 20 avril

• Cass. 31déc. 1830 (J. P., tom. XXIII, p. 1054).

- Cass. 1 4 févr. 1850 (Bail., n° 36).

J Cass. 12 mai 1842 (Bull., n’ 116).

810, le lieu cl le jour de l’ouverture de l’assise, doit être renne publique , au plus tard , le dixième jour qui suit la clôture de assise précédente; que celte publication a lieu : 1* par la lecture ui en est faite, dans les trois jours de sa réception, à l'audience es tribunaux de première instance du département; 2* par son nnonce dans les journaux du môme département; 3‘ par son ffiche dans les chefs-lieux d’arrondissement et sièges des tribuaux de première instance.

Ces formes sont importantes : c’est cette publication qui fait mnailre aux citoyens l’époque de l'ouverture des assises et les invoque à cette solennité judiciaire; c’est cette publication qui et les accusés ou leurs défenseurs en demeure de préparer leurs oyens de défense; c’est celte publication enfin qui, en revêtant président de l’assise de son caractère, lui permet de procéder ix actes préliminaires de la session1 .

Mais est-il nécessaire que leur observation soit constatée? Non; y a présomption suffisante de cette observation par cela seul que i ordonnances portent qu’elles seront publiées conformément la loi. Ainsi, dans une espèce où le moyen de cassation contait à soutenir que les ordonnances relatives ft la composin des assises n'avaient pas été publiées, le rejet a été proncé : « attendu que ces ordonnances portent qu’elles seront bliées dans la forme prescrite par le décret du 6 juillet 10, ce qui fait suffisamment présumer que la formalité a été •omplie * » .

b’inaccomplissement même de ces formes n'emporterait d’ailrs aucune nullité t c’est ce qui a été reconnu par plusieurs êts qui déclarent « que les formalités établies par les arti- » 16 et 20 de la loi du 20 avril 1810, 80, 88 et 89 du ret du 6 juillet suivant ne sont pas prescrites à peine de lilé 1 ; que ces diverses dispositions ne prescrivent qu’une iure d’ordre public et d’intérêt général; que celte mesure entièrement étrangère aux débats et à la procédure det les cours d’assises et qu'elle n’intéresse point les droits la défense 1 ; qu’il ne s’agit que d'une mesure adminis-

’nss. 13 nov. 1856 (Bull., n” 3'i7).

iass. 15 nov. 1855 (Bull., n" 356).

lass. 25 avril 1839 (Bull., n° 136); 0 juin 1861 (n" 116).

jiss. 6 juillet 1855 (Bull,, n» 242).

tralive ilonl l'inobservation ne pourrait donner ouverture à cassation ' » .

S’il s’agit d’une ordonnance non de première nomination, niais de remplacement, la publication a été jugée inutile. Les motifs de celte décision sont « que, si le décret du 6 juillet 1810 veut que les ordonnances soient publiées, il veut en même temps qu'elles contiennent l'époque fixe de l'ouverture des assises, et que la disposition qui détermine cette époque est évidemment le motif pour lequel l'ordonnance qui la renferme doit être publiée; que ce que prescrit ce décret pour les ordonnances de formation des cours d'assises, il ne le prescrit pas relativement aux ordonnances qui ne font que remplacer un magistrat par un autre et dont la publication serait ainsi sans utilité; qu'il peut y avoir d'autant moins de doute cet égard que les articles cités disent expressément que les ordonnances dont ils parlent seront publiées le dixième jour qui suivra la clôture de l’assise, et que celte disposition est inapplicable à des ordonnances de remplacement nécessairement subordonnées à des circonstances variables qui pourraient en rendre l’exécution impossible ’ » .

Enfin, il a été également reconnu qu’il n’est pas nécessaire, lorsque le premier président vient occuper le fauteuil de la présidence pour une seule affaire, qu’il déclare préalablement par une ordonnance sa résolution et qu'il la publie *.

3096. Si l'inobservation des formes relatives à l'ordonnance de nomination n’exerce aucune influence sur la validité de la présidence, il n'en serait plus ainsi si la légalité de la nomination elle-même était contestée. Les arrêts qui rejettent les pourvois fondés sur l’inobservation des formes ont soin de constater « qu’il n'est pas allégué que le président de la cour d'assises n'a pas été régulièrement nommé1 * * 4 » .

La régularité de la nomination, en elfct, est la condition de l’existence légale de la cour d’assises. Il ne suffit pas que le président soit investi d'une fonction judiciaire, qu’il ait le titre de conseiller à la cour impériale ou de membre du tribunal du siège

1 Cass. 15 nov. 1855, clé suprà.

* Cass. 13 avril 1810 (J. P., lom. XIII , p. 379).

» Cass. 29 janv. 1857 (Bull., n° 37).

* Cass. 13 avril 1810 et 25 avril 1839, cités suprti.

des assises. Ce lilre lui donne une aptitude à la présidence comme titulaire ou comme remplaçant; il ne lui confère pas cette fonction spéciale; il ne peut l’exercer qu’en vertu d’une délégation régulière, soit de l’une des deux autorités gui ont ce pouvoir, soit de la loi. C’est là ce gui fait la légitimité de sa mission, le droit de son autorité. Supposez une délégation irrégulière : par exemple, gue le président désigné, n’étant point empêché, cède son siège à l'un de ses collègues gui veut présider dans telle affaire, ou gu’étant empêche, il soit remplacé par un magistrat gui n’a aucun droit à cet égard : est-ce gue la cour d’assises, linsi livrée au caprice et à la volonté des membres gui la composeraient, ne pourrait pas devenir une véritable commission? Toutes les conditions imposées au choix de ses membres sont uitant de garanties pour les justiciables et pour la justice ellemême. D’où il suit gue les parties, de même gtf elles peuvent nvoquer contre les jugements d’un tribunal correctionnel ou ’onlrc les arrêts de la chambre d'accusation l'illégalité de la comlosition de ces juridictions, et, par exemple, gu’clles n’avaient >as le nombre de juges prescrit par la loi, peuvent également >pposer aux arrêts rendus par une cour d’assises les vices de sa composition.

Celle doctrine est sans cesse appliquée par la jurisprudence. ]‘est ainsi gue, sur le pourvoi d’un accusé gui invoquait à l’aplui l’irrégularité de la délégation du président, la Cour de casalion a prononcé l’annulation de l’arrêt d'une cour d’assises : i attendu gue les fonctions de président de la cour d’assises ne teuvent être remplies gue par un magistrat auquel elles ont été léléguées dans les termes de la loi; gue M. Poli, conseiller à la our de liasiia, n’a pas été désigné par le premier président, aux ermes de l’article 16 de la loi du 20 avril 1810, pour remplir es fonctions; que ce magistrat, appelé pour compléter la cour l’assises, n'était pas le plus ancien des magistrats délégués pour ssister le président ; que l’arrêt attaqué et le procès-verbal des lébats ne font aucune mention de l’empêchement des conseillers dus anciens; que la composition des cours d’assises est d’ordre tublic et ne peut être modifiée par le seul consentement des ma- ;istrats qui en font partie; que, dans ces circonstances, les foncions de président de la cour d’assises ayant été remplies par un nagistrat qui n’avait pas légalement caractère à cet effet, les dé-

bats et l'arrôt de condamnation sont frappés de nullité ' « . C'est encore ainsi que, dans une autre espèce, sur le pourvoi d'un autre accusé qui se fondait sur ce que les débats avaient été présidés par un conseiller qui, dans l'absence du président, n'était pas le plus ancien des assesseurs, l'annulation a encore été prononcée par un arrêt qui, après avoir rappelé la même doctrine, ajoute u que, dans l'espèce, il est constaté que le magistrat qui a présidé les assises ne tenait ses pouvoirs ni de la loi comme le plus ancien des assesseurs désignés, ni de la délégation du premier président, mais exclusivement du consentement des deux magistrats assesseurs, ses doyens, et que le procès-verbal des débats et l'arrêt de condamnation ne mentionnent aucunement l'empêchement de ces deux magistrats plus anciens; d'où il suit que la cour d'assises a été illégalement composée et que les débats qui ont eu lieu devant elle sont viciés de nullité* ». On retrouve le mémo principe appliqué dans un grand nombre d’arrêts

3097. 11 reste à fixer, pour terminer ce qui concerne la constitution du président, la durée de ses pouvoirs.

Les assises étant trimestrielles, il s'ensuit que les pouvoirs de chaque président ne peuvent commencer et ne peuvent s’étendre au delà des limites du trimestre pour lequel il est nommé. Le premier trimestre a pour point de départ le premier jour de l'année et pour terme le dernier jour du troisième mois; le même mode de computation s’applique aux trimestres suivants. C'est donc dans cet intervalle que chacun des quatre conseillers qui président successivement les assises d'un même département dans le cours d'une année exerce les pouvoirs qui lui sont dévolus; et c’est par suite de celle règle que, lorsque le nombre ou la gravité des alfaires oblige à ouvrir des assises extraordinaires après la clôture des assises ordinaires, le président des assises du trimestre est appelé de droit, aux termes de l’article 81 du décret du 6 juillet 1810, à présider les assises extraordinaires.

11 ne suit pas de là que les pouvoirs du président se prolongent

* Cass. 27 juin 1844 (Bull., n° 241).

2 Cass. 3 avril 1847 (Bull., n" 73).

* Cas». 13 avril 1837 (Bull., n® 100); 12janr. 1838 (n* 13); 30 juillet 1840 (n» 219) ; 27 mai 1832 (n» 171); 15 nov. 1855 (n« 386).

CH AP. III. COMPOSITION DE LA CODE D’âSSISES, N° 3097. 39

lécessairement pendant tout le trimestre; ils expirent avec la lotiire de l'assise si le rôle des affaires est épuisé, s’il n'y a pas ieu de convoquer une assise extraordinaire; la fonction cesse, n effet, dés qu'elle n'a plus d'objet. Il en résulte seulement que es pouvoirs du président, quand il y a lieu de les exercer, ne cuvent s'appliquer que pendant la durée du trimestre. Ainsi, il >e pourrait ouvrir les assises avant l'expiration du trimestre préédent; il ne pourrait présider les assises extraordinaires qui ne 'ouvriraient qu'au commencement du trimestre suivant.

Cette règle a été consacrée dans une espèce où le premier prévient, ayant convoqué une assise extraordinaire au commenceleut du deuxième trimestre et ayant qualifié cette session d'assise xtraordinaire du premier trimestre, avait cru devoir appeler à sa résidence le président de ce dernier trimestre. Le pourvoi de un des accusés jugés à celte session a été accueilli : a attendu u'aux termes de l'article 259 du Code d'instruction criminelle ■s assises se tiennent tous les trois mois et qu'elles peuvent se ■nir plus souvent si le besoin l'exige; qu'il résulte de la combiaison des articles 16 de la loi du 20 avril, 79 et 81 du décret u 6 juillet 1810, que les présidents sont nommés pour la tenue es assises du trimestre entier et que, par contre, leurs pouvoirs ■ssçnl avec le trimestre, hors le cas où la cour d’assises, alors î session, se trouve autorisée par l'article 200 à continuer l’cxèdilion des affaires jusqu'à épuisement de son rôle; que cet ’ticle 81 ne fait qu'appliquer ce principe en décidant que, dans cas prévu par l’article 259 d’une session extraordinaire d’asses, les présidents de la dernière assise sont nommés de droit >ur présider l’assise extraordinaire; que ces deux articles 81 et >9 supposent évidemment le cas où, pendant le trimestre, l’in— il'fisance de la session ordinaire oblige à recourir à une ou plueurs sessions extraordinaires; qu'en ce cas l'article 81 veut que magistrat qui a présidé l’assise ordinaire préside encore les ssions supplémentaires; mais que, si la session extraordinaire 3 peut s'ouvrir dans le cours du trimestre, les règles de compénce et la démarcation des pouvoirs s'opposent à ce que le preler président puisse, par un simple changement de nom, en mnant arbitrairement à la première session du trimestre suivant qualification d’assises extraordinaires du précèdent trimestre, ■lever au président choisi pour le trimestre le droit de présider

une session ouvcrlc pendant le temps pour lequel il est délégué; qu’aussi telle n’est point la portée de l’article 81 ; que, dès qu’il s’agit d’un nouveau trimestre, il ne peut être besoin d’une session extraordinaire qu'après l’expiration, et en cas d'insuffisance, de la session ordinaire par laquelle la nature même des choses oblige à commencer; — attendu, sur la durée du trimestre, que la loi du 20 avril 1810 et le règlement organique laissent au premier président de la cour la faculté de fixer l'ouverture des assises de son ressort à tel jour du trimestre qui lui paraît convenir le mieux à l'expédition des affaires; qu’il a sous ce rapport la plus grande latitude; mais qu’aussi, par suite môme de celte variation forcée des époques d'ouverture des sessions, il devenait impossible de prendre celte ouverture pour point de départ de la durée des trimestres, sans quoi un trimestre aurait pu ne comprendre qu’un ou deux mois, tandis qu’un autre en aurait réuni quatre ou cinq, ce qui serait aussi contraire à l'esprit qu’aux termes de l'article 259 et aux règles d’une bonne administration de la justice devant une juridiction aussi importante; que celte période trimestrielle ne peut se supputer régulièrement et avec la fixité nécessaire qu’en prenant pour point de départ du premier trimestre le premier jour de l’année et pour limite le dernier jour du troisième mois, et ainsi de suite pour les trimestres suivants 1 n .

3098. Ces règles, néanmoins, ne sont pas tellement absolues qu’elles n'admettent aucune exception. Et d'abord, il résulte des termes de l’article 260 que, si la cour d'assises siégeant à la fin d’un trimestre n’a pas épuisé son rôle au dernier jour de ce trimestre, elle est autorisée ii continuer scs séances en empiétant sur le trimestre suivant, puisque les assises ne doivent être closes qu'après que toutes les affaires criminelles qui étaient en étal lors de leur ouverture y ont été portées.

On a demandé ensuite si le président nommé à l’avance et dont la nomination a été publiée ne peut pas, même avant l'ouverture de son trimestre, procéder à des actes d’instruction supplémentaire se rattachant aux affaires dont il présidera les débats. Il a été reconnu que cet exercice de la fonction, bien que prématuré, devait être permis dans l'intérêt de l'administration de la justice, lorsqu’il s’agit d’actes d’instruction qui peuvent être ur-

1 Cass. f> août 1849 (Bull., n" 194).

CHAP. III. COMPOSITION' I)K LA COl’R D’ASSISES, N“ 3098. 41

enls cl qu’il ne peut en résulter aucun préjudice pour la dense. Ainsi, un pourvoi fondé sur ce qu’un président avait rendu ne ordonnance tendant h prescrire l'impression et la distribution 'un plan des lieux, à une époque antérieure il l’ouverture du tri— icslre pour lequel il avait été nommé président, a été rejeté: attendu que le président est investi du pouvoir de faire tout ipplément d'instruction, d'entendre tout témoin et d’ordonner iules mesures qu’il juge nécessaires pour la découverte de la vête, dés l'instant où sa nomination est publiée, pour les affaires ni doivent être portées aux assises du trimestre pour lequel il a é désigné, et que, dès lors, il peut commencer l’exercice de ■s fonctions avant l’ouverture de ce trimestre1. »

Mais ce sont là les seuls cas où le président peut, en dehors du imestre, faire acte d’une juridiction qui est enfermée dans lu ériode trimestrielle. Ainsi, on peut admettre qu’il puisse, entre i clôture de la session ordinaire et l’ouverture d’une session ex- ■aordinairc qu’il doit présider, mais dans le cours du trimestre, rocéder à l’interrogatoire et recevoir les révélations de permîtes qui ont été condamnées dans l’assise ordinaire qu’il ient de clore'. Mais dès que le terme du trimestre est arrivé il ’est plus compétent pour procéder à de tels actes. Un pourvoi vait été fondé sur ce que le président du troisième trimestre, près avoir ordonné dans le cours de ce trimestre une audition e témoins, avait procédé lui-même à l’examen de quelques-uns c ces témoins, après l’expiration de la session et du trimestre, c pourvoi n’a été rejeté que parce que l'accusé n’avait pu resentir aucun préjudice de ces actes irréguliers ; l’arrêt déclare qu’il est constaté que les ordonnances rendues par le président es assises ne s’appliquaient qu’à une simple audition de témoins; ue l’information qui a eu lieu n’a, en effet, porté que sur cet bjet ; qu’il ne peut en être résulté aucun grief pour l’accusé, uisque ces témoins, régulièrement assignés aux débats et dont a liste a été notifiée à l’avance, y ont déposé en se conformant ux dispositions de la loi, et que l'information écrite qui avait irécédé celte audition n’a pu être remise et en fait n'a pas été emise au jury au moment de sa délibération; qu’il devient dès ors inutile d’examiner si le président de la session du troisième

« Cas». 13 nov. 1856 (Ouït., 347).

2 Cass. 25 juin 1853 (J. crim., 1853, p. 368).

trimestre avait encore compétence pour ordonner l'information ci-dessus rappelée et y procéder1 ». Ces derniers mots de l'arrêt prouvent que, dans l’opinion de la cour, le président n'avail pu ni ordonner une information relative à une affaire qui ne devait être jugée qu'au trimestre suivant, ni procéder à celte information quand le trimestre où il exerçait sa fonction était expiré ; le pourvoi n'a donc été rejeté , malgré ce double excès de pouvoir, relevé d'ailleurs d'office, que parce que le demandeur, n'ayant pu en éprouver aucun préjudice, n’avait aucun intérêt.

§ III. Des juges assesseurs.

3099. Les articles 252 et 253 du Code d’instruction criminelle disposent que la cour d'assises est composée de trois membres. L’un de ces membres en est le président, et nous venons d’en examiner l'organisation ; il faut rechercher maintenant celle des deux autres membres.

Le projet du Code les avait qualifiés d'assesseurs. Dans la délibération du conseil d’Etat, le prince Cambacérès fit retrancher celte expression par le motif « que le mot assesseurs met une trop grande différence entre le président et des juges qui dans l'ordre commun ne lui sont pas inférieurs en dignité* ». Cette observation nous semble plus minutieuse qu'exacte; car, en réalité, le président se trouve momentanément investi d’une dignité et d'une autorité que les deux autres membres ne partagent point. Cette expression est d'ailleurs très-commode dans l’exposé do l’organisation de la cour d’assises, parce qu'elle en distinguo clairement les différents éléments. Nous la conserverons donc, sons lui assigner au surplus aucune importance particulière.

Trois points distincts doivent être examinés au sujet des juges assesseurs : 1* leur nombre; 2* le mode de leur délégation ; 3“ le mode de leur remplacement dans les cas d’empêchement.

3100. Le nombre des assesseurs des tribunaux criminels, cours de justice criminelle ou cours d'assises, a plusieurs fois varié.

L’article 2 du titre II de la loi du 16-29 septembre 1791 por-

« Cass. 17 jauv. 185G (Bull., u° 23),

2 Locré, tom. XXV, p. 435.

I : « Le tribunal criminel sera composé d'un présidant et de vs juges. » L’article 266 du Code du 3 brumaire an IV modifia nombre: « Le tribunal criminel est composé d’un président, quatre juges pris dans le tribunal civil... » La loi du 27 ven- <e an VIII dispose à son tour : « Article 31. Ils (les tribunaux minels) seront composés d'un président, de deux juges et de ux suppléants. Article 36. Les jugements du tribunal criminel •ont rendus par trois juges. » Les articles 252 et 253 du Code nstruction criminelle, reprenant la disposition du Code des déi et des peines, décidèrent que les assises seraient tenues, a dans département où siège la cour impériale, par cinq de ses mcm>

;s, dont l’un sera président », et, dans les autres départe» mis, par un membre de la cour et « quatre juges pris parmi présidents et membres plus anciens du tribunal de première lance ». Enfin, la loi du 4 mars 1831, reprenant & son tour rlicle 36 de la loi du 27 vcnlùse an VIII, a réduit à trois le mbre des membres de la cour d'assises, qui se trouve ainsi nposéc désormais du président et de deux assesseurs.

Cette dernière modification a suscité plusieurs critiques. On a stendu quelle est en contradiction avec le système général de ‘re législation ; que ce système est que le nombre des membres i tribunaux s'élève en raison de l’importance des affaires qui r sont attribuées ; que cette gradation se fait remarquer dans justices de paix, les tribunaux de première instance, les cours ppel et la Cour de cassation ; qu’il est bizarre que les cham- 's correctionnelles et les chambres d’accusation des cours imiales ne puissent siéger à moins de cinq membres, et que les irs d'assises, qui ne sont réputées qu’une section de ces cours, ssent siéger à trois seulement. On ajoute que celte anomalie, n de fortifier la justice pénale, tend à l'affaiblir; que les at~ Mitions des juges des assises sont, en effet, considérables; ils ne se bornent pas à l'application littérale de la peine, qu’ils moncent sur tous les incidents des débats, sur les exceptions •judicielles, sur la position des questions, qu’ils connaissent directement des faits, soit en statuant sur la position des quesns subsidiaires proposées par la défense, soit en déclarant si déclarations du jury sont complètes et claires, soit en apprènt s’il y a lieu d’abaisser la peine, au cas de circonstances ènuantes reconnues, d'un ou de deux degrés, soit enfin en *

44 UV. VIII. ORGANISATION DES COURS d’,ASSISES.

prononçant sur les dommages-intérêts des parties; que, pour une si haute mission, trois sont insuffisants ; qu’ils ne donnent pas la garantie d’une discussion sérieuse et laissent une trop grande part à l'influence présidentielle.

11 est facile de répondre à ces critiques. On ne nie pas que le nombre actuel des membres de la cour d'assises puisse paraître une anomalie dans notre organisation judiciaire ; mais cette anomalie n’existe que pour ceux qui prétendent appliquer à cette juridiction des règles qui ne peuvent concerner que les juridictions permanentes. A ces juridictions, il faut un nombre considérable de juges; c'est là ce qui fait leur force cl leur dignité. Mais il n’en est plus ainsi dans les assises, où les véritables juges ne sont pas les juges permanents, mais les jurés. Les magistrats ne viennent siéger à cèté d’eux que pour diriger les débats, conduire leurs délibérations et faire à leurs déclarations l’application des lois. Leurs fonctions ne sont donc que secondaires et en quelque sorte subordonnées : c’est le jury qui prononce souverainement sur l’accusation. Comment donc trouver une analogie entre cette juridiction temporaire et composée d’éléments divers et les chambres d'accusation et de police correctionnelle, qui prononcent à la fois comme juges et comme jurés? Il est vrai que, dans l’esprit du législateur de J 810, et nous l’avons remarqué, les assises étaient réputées une section de la cour impériale : celle règle avait été posée comme une sorte de frein imposé au jury, qui n’avait triomphé qu’avec effort à cette époque des répugnances dont il était l'objet; on avait voulu rattacher les assises à la cour impériale pour en faire rayonner l’autorité sur elles. Ce lien étroit a été, non pas brisé, mais du moins relâché par la loi du -4 mars J 831, qui est venue, animée d'un autre esprit que celui do la loi du 20 avril 1810, raffermir l’indépendance du jury. Cette indépendance, en effet, était-elle complèle quand une cour nombreuse siégeait à côté des jurés et les tenait, pour ainsi dire, à l’ombre de sa majesté? Ne pouvaient- ils pas se croire dans une condition d’infériorité? n’était-il pas à craindre que la ligne flexible qui sépare le fait et le droit n'inclinàt du côté d’une cour qui réunit la science à l’autorité cl qui est disposée à croire tous ses empiétements légitimes parce qu’elle les croit utiles à l'intérêt judiciaire? La loi nouvelle a voulu affranchir le jury de l'influence magistrale et le relever avec plus d'éclat : le moyen

CH AP. IU. COMPOSITION’ DE Là COLK ü’àSSISES, 3100. 45

le plus sur était de diminuer l'importance de la cour en réduisant le nombre de ses membres. Est-il vrai que ce nombre soit insuffisant? Il faut se rappeler d’abord que, lorsque le nombre de cinq fut fixé, la loi permettait, dans le cas prévu par l’article 351 du Code d’instruction criminelle, à la cour d’entrer dans l’appréciation des questions de fait; il y avait donc nécessité de constituer celte juridiction en raison des pouvoirs étendus qu’elle exerçait alors. Cette attribution extraordinaire ayant disparu et la compétence des juges ayant été & peu prés enfermée dans les limites du droit, il n’y avait plus de motifs de les maintenir au même nombre. Ils sont encore, à la vérité, investis du droit de statuer sur les exceptions, sur la position des questions, sur l’application des peines et sur les réparations civiles. Mais ils ne prononcent sur tous ces points qu’à la suite des débats les plus complets et les plus lumineux et sous l’influence des impressions qu’ils recueillent dans le jury. Un seul juge suffit à cette tâche en Angleterre. Comment trois juges n’y sufüraient-ils pas? Que si d’ailleurs ces dernières attributions semblent trop pesantes, il en est peut-être quelques-unes que la loi pourra quelque jour circonscrire, comme, par exemple, le pouvoir d’arbitrer non le taux de la peine, mais sa nature ou de fixer le droit à des dommages-intérêts. Mais ce qui importe dans tous les cas, c’est de conserver au jury son indépendance et son autorité, et c’est là l’œuvre incontestable de la loi du 4 mars 1831.

1. 'article 93 du décret du 6 juillet 1810 porte que a dans les lieux où réside la cour impériale, la chambre civile que préside le premier président se réunira à la cour d’assises pour le débat et le jugement d’une affaire lorsque notre procureur général, à raison de la gravité des circonstances, en aura fait la réquisition aux chambres assemblées et qu'il sera intervenu arrêt conforme à ces conclusions » . Il nous parait que cette disposition tenait à un système que la loi du 4 mars 1831 a fait disparaître: à la cour d'assises, constituée comme une chambre de la cour impériale, elle a substitué trois juges seulement; or les trois juges, quoiqu’ils n’aient pas cessé d’appartenir à la cour dans les lieux où elle réside, ne peuvent plus être considérés comme une section ordinaire, puisqu'ils ne sont plus en nombre suffisant; il n'y a donc plus lieu d’invoquer une disposition qui suppose la réunion de deux sections. D’ailleurs cette réunion, qui donnerait à la

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cour do* proportion» égales à peu près au jury, esl visiblement contraire à l'esprit de la loi, qui a voulu assurer la souveraineté du jury.

La règle prescrite par la loi du A mars 1831 est au surplus absolue et n’admet aucune exception. Elle touche à la constitution des juridictions, et il n'est pas permis d’y déroger. Toutes les opérations d’une cour d'assises seraient nécessairement annulées si elle était composée de plus de trois juges, sauf les juges suppléants \

3101. Quel est le mode de délégation des assesseurs? Avant notre Code, ils étaient, de même que le président, simplement puisés dans les tribunaux criminels qui siégeaient au chef-lieu de chaque département. Depuis sa promulgation, le mode de délégation diffère suivant que les assises se tiennent au chef-lieu des cours impériales ou dans les autres départements.

Dans le chef-lieu des cours, ce mode est le même qu’à l’égard des présidents. L’article 252 du Code d’instruction criminelle porte que » dans les départements où siègent les cours impériales les assises seront tenues par trois des membres de la cour, dont l’un sera président « . L'article IG de la loi du 20 avril 1810 déclare que » le premier président nommera les conseillers qui devront assister le président aux assises dans les lieux où siège la cour impériale n . Le même article ajoute que « le ministère de la justice pourra néanmoins dans tous les cas nommer les présidents cl les conseillers de la cour qui devront tenir les assises » . Enfin l’article 82 du décret du 6 juillet 1810 dispose « que les nominations des conseillers qui devront tenir les assises seront faites de la manière et à l’époque déterminées pour les nominations des présidents » .

Les observations que nous avons exprimées sur le mode de nomination des présidents d’assises s'appliquent naturellement ici. Le législateur de 1810 a voulu que les assesseurs comine le président, au lieu d'arriver aux assises par le résultat d'un roulement régulier, n’y siégeassent qu’en vertu d'un choix spécial. Kous ne répéterons pas ce que nous avons dit à ce sujet : il est évident que ce mode de composition ne présente point les garanties que toute juridiction doit réunir. On peut alléguer en faveur de la déléga-

t Gsm . «8 svril 1831 (J. P., tom. XXIII).

CHAP. 111. COMPOSITION DR LA COUR d’ASSISRS, N* 3102. 47

lion du président que ce magistral doit posséder des qualités particulières qui expliquent une désignation spéciale ; mais ce motif n’existe plus vis-à-vis des assesseurs, qui ne font qu'assister le président et dont les fonctions sont d'ailleurs trés-restreinles ; il semble donc que la prévoyance de la loi s’est montrée à cet égard excessive. On doit ajouter au reste qu’en général le ministre de la justice n’a point usé de cette prérogative et que les deux conseillers assesseurs, dans les lieux oti réside la cour impériale, sont exclusivement désignés par le premier président.

Ce magistrat ne pourrait délégner ce pouvoir au président de la cour d’assises : c’est un pouvoir personnel qu’il doit exercer, suivant Ips inspirations de sa conscience et de ses lumières, dans l’intérêt de la lionne administration de la justice. Il a été décidé dans ce sens « qu’aucune loi n’autorise le premier président à déléguer les attributions qui lui sont personnellement et spécialement confiées à des magistrats autres que ceux dont l’article 2 du décret du 30 mars 18t)8 et l’article 40 du décret du 6 juillet 1810 contiennent la désignation; que les fonctions du premier président, lorsqu’il se Ironve absent on empêché, sont dévolues an magistrat Investi provisoirement par ces articles do caractère et de l’office de chef de la cour; dès lors que la délégation reçue par le président de la cour d’assises de la Seine, à l’effet de désigner les conseillers qui seraient appelés à remplacer les assesseurs légitimement empêchés, n’a pu valablement loi donner ce pouvoir1, n

3102. Dans les antres départements que ceux où siège une cour impériale, les assesseurs peuvent être pris soit parmi les conseillers de la cour, soit parmi les membres du tribunal du lieu de la tenue des assises. Les différentes modifications qu'a subie» la loi n’ont point altéré celte première règle ; elles n’ont eu Irait qu’au mode de désignation des assesseurs.

L’article 253 du Code de 1810 portait que « dans les autres départements la cour d’assises sera composée : 1* d’un membre de la cour impériale délégué à cet effet...; 2° de quatre juges pris parmi les présidents et juges plus anciens du tribunal de première instance du lieu de la tenue des assises » . L’article 254 ajoutait : « La cour impériale pourra cependant déléguer un ou

1 Cass. 3 août 1854 (Bull., n» S46).

plusieurs de ses membres pour compléter le nombre de quatre juges de la cour d’assises. » L’article 16 de la loi du 20 avril 1810 déclarait en même temps, comme une conséquence de ce dernier article, que le premier président « nommerait pareillement les conseillers de la cour qui devront, avec le président, tenir les assises dans les départements, lorsque la cour jugera convenable d'en envoyer » . Le ministre de la justice pouvait dans le même cas exercer le même droit. Ainsi les assesseurs, s’ils étaient pris parmi les conseillers pour les assises autres que celles du chef-lieu, étaient délégués par la cour impériale et désignés soit par le ministre, soit par le premier président; s’ils étaient pris parmi les membres du tribunal, la loi les désignait elle-même, c’étaient les présidents et les juges les plus anciens.

La loi du 4 mars 1831 vint remanier le texte des articles 253 et 254. lille déclarait que «■ dans les autres départements la cour d’assises sera composée... : 2° de deux juges pris soit parmi les conseillers de la cour royale, lorsque celle-ci jugera convenable de les déléguer à cet effet, soit parmi les présidents ou juges du tribunal de première instance du lieu de la tenue des assises ».

On voit d’abord que celte loi n’apportait aucune modification relativement à la délégation facultative des conseillers assesseurs. Ce premier point a été reconnu par un arrêt qui déclare « que la loi du 4 mars 1831 a eu seulement pour objet de réduire à trois, au lieu de cinq, le nombre des juges dont les cours d'assises doivent être composées ; qu’en ce qui concerne la nomination des présidents et des conseillers assesseurs, soit dans le lieu où siège la cour, soit dans les autres départements, cette loi ne contient point de dispositions nouvelles ; que la délégation permise aux cours par l'article 253 l’était déjà, et dans les mêmes termes, par l’article 254 aujourd’hui abrogé; qu’elle doit être entendue de la même manière et ne peut pas produire des effets différents ; que la nomination des présidents et des conseillers assesseurs, rentrant dans les actes d'administration, demeure donc réglée, comme elle l’était auparavant, par la loi organique du 20 avril 1810; qu’il n’y a été apporté aucune dérogation, et qu’ainsi les premiers présidents ont le droit de faire ces nominations lorsqu’elles ne l’ont pas été par le ministre de la justice '. » ’

1 Cass. 4 ocl. 1830 (Bull., n° 321).

La difficulté paraît plus grave relativement à la délégation des juges de première instance. On a vu que, d’après l'ancien article 253, la cour d’assises était composée de quatre assesseurs pris parmi les présidents et juges plus anciens du tribunal. Ainsi, c’étaient les présidents d’abord et ensuite les juges les plus anciens qui entraient de plein droit dans la composition de la cour d’assises. La désignation de ses membres se trouvait faite par la loi ; nulle autorité n’avait à s’en occuper. Ce mode de procéder était-il changé par la loi du 4 mars 1831? D’après le texte de celte loi, la cour d'assises se trouvait composée, outre le président, de deux juges pris parmi les presidents et juges du tribunal. Celte nouvelle rédaction, dans laquelle la conjonction et a été remplacée par la disjonclivc ou, et qui ne reproduit pas ces mots : les plus anciens , prouvait-elle que l’intention du législateur avait été que, sans avoir égard à l’ordre hiérarchique ou à l’ancienneté, les juges de la cour d'assises fussent indistinctement pris parmi les membres du tribunal? La Cour de cassation n’avait pas admis celte interprétation: elle avait déclaré par un arrêt, qui demeurera un monument remarquable de la jurisprudence, « que, d'après les articles 253 et 2G4, même avec la rédaction nouvelle que leur a donnée l’article 2 de la loi du 4 mars 1831, les juges composant les cours d'assises dans les départements autres que celui où siège la cour doivent être pris parmi les membres du tribunal de première instance, en suivant l’ordre du tableau ; qu’en effet l'article 253 appelle les présidents avant les juges et l’article 264 appelle, à défaut de juges, les suppléants; que ce mode de procéder est conforme aux principes généraux de notre organisation judiciaire; que le changement de rédaction effectué par la loi de 1831 peut d’autant moins être considéré comme une preuve de la volonté d’innover en celle partie; que, si l’on eut voulu substituer à la désignation de la loi un choix spécial, on n’aurait pas manqué de déterminer de quelle manière ce choix serait fait ; que le service des cours d’assises dont il s’agit doit donc continuer de se faire depuis la loi de 1831 comme il sc faisait auparavant, c’est-à-dire que les premiers inscrits sur le tableau doivent siéger toutes les fois qu’ils n'en sont pas empêchés, auquel cas ils doivent être remplacés par ceux qui les suivent immédiatement, et ainsi de suite, en descendant aussi loin qu’ils est nécessaire, et même jusqu’aux suppléants, s’il y a lieu; qu’il

n’apparliont d i*s lors à qui que ce soil de faire, pour assurer ce service, une désignation qui résulte de la loi môme 1 ».

3103. Telle est l’organisation que la loi du 21 mars 1855 est venue détruire. Celte loi dispose que » les présidents ou juges du tribunal de première instance du lieu de la tenue des assises appelés à faire partie de la cour seront désignés par le premier président, qui prendra préalablement l’avis du procureur général. Ces désignations seront faites et publiées selon les termes et dans les délais déterminés par les articles 70 et 80 du décret du G juillet 1810. »

Le législateur a donné à celte loi nouvelle deux principaux motifs ; d’abord, qu’il était nécessaire de soumettre à une règle uniforme la composition de la cour d’assises, laquelle se recrutait, suivant l'usage des localités, tantôt par la désignation du président du tribunal, tantôt par celle du tribunal lui-même en assemblée générale, tantôt enfin par l’ancienneté, que les empêchements rendaient trop souvent fictive; ensuite, que la régularité de l’administration judiciaire exigeait, comme un corollaire de la règle posée par l’article 16 de la loi du 20 avril 1810, que le premier président qui désigne les assesseurs de la cour d'assises du chef-lieu de la cour impériale les désignât également dans les autres départements. Le premier de ces motifs révélerait que la loi, dont le sens avait été fixé dans les termes les plus précis par la jurisprudence, n’était pas généralement observée ; l’ordre du tableau était éludé par des désignations arbitraires ou des empêchements simulés. Était-ce là une raison assez puissante pour changer une règle qui était bonne en soi? Était-il impossible d’en exiger une application plus exacte? L’ne circulaire ou un règlement n’eùt-il pas suffi à celle tâche? Peut-être la jurisprudence doit-elle se reprocher d’avoir admis trop facilement des présomptions d'empêchements qui allaient à rendre toute composition valable, quelle qu’elle fôl ; une interprétation plus rigoureuse, en imposant l’obligation de constater les infractions à l’ordre du tableau, eût assuré l’exécution de cette règle et éloigné dès lors la pensée d’une innovation devenue inutile. Le second motif fait sortir du droit du premier président une conséquence un peu inattendue : on comprend que ce magistrat puisse désigner les

1 Cass. 15 mars 18 45 (Bull., n° 101).

CHAP. IH. COMPOSITION DE LA COUR D’âSSISES, N° 3104. 51

assesseurs des assises du clicf-Iieu de la cour; ces assesseurs sont des membres de la cour impériale, et il lui appartient, à défaut d’un roulement régulier, de régler le service de la cour qu'il préside. Mais comment induire de là qu’il puisse étendre le même pouvoir aux tribunaux du ressort? Est-ce que chaque compagnie ne régie pas elle-même son service et ne procède pas au roulement de ses membres avec la même indépendance que la cour? Est-ce que quelque disposition de loi attribuait jusque-là au premier président le droit d’intervenir dans la distribution des membres de chaque tribunal entre les différentes chambres? On a dit, il est vrai, que chaque cour d'assises est considérée comme une section de la cour impériale, et c’est sur cette fiction, un peu affaiblie par la loi du 4 mars 1831, que se fonde la nouvelle attribution du premier président. Mais, cette règle admise, s’ensuivrait-il que le premier président eut le droit de composer cette section comme il l’entendrait? s’ensuivrait-il qu’il pût appeler les juges à y siéger autrement que par ordre d’ancienneté ou par un roulement régulier? Et puis, pourquoi cet avis du procureur général pour choisir des juges? Cette intervention, que la loi du 20 avril 1810 n'avait pas admise, ne constitue-t-elle pas en faveur de la partie poursuivante une influence exorbitante sur la composition de la juridiction? Le principe posé par le Code de 1810 et maintenu par la jurisprudence nous semblait préférable. Quelque impartial et éclairé que soit le choix du premier président, c’est toujours un choix : ne valait-il pas mieux laisser la loi faire elle-même celte désignation, désignation impassible qui était placée au-dessus de toutes les influences et qu'aucune circonstance ne pouvait changer, désignation qui ne trouvait peut-être pas toujours les mêmes qualités, mais qui assurait et manifestait au plus haut degré la complète indépendance de la justice?

Le premier président fait connaître les juges qu’il a désignés par l'ordonnance qui fixe l’époque de l’ouverture de l’assise où ils doivent siéger : celte ordonnance doit être publiée, ainsi qu'on l’a déjà vu, le dixième jour au plus tard après la clôture de l’assise ordinaire du précèdent trimestre'.

3104. La loi a prévu les cas d’empêchement des assesseurs comme elle a prévu ceux du président.

' Décr. 6 juillet 1810, art. 79 et 80.

52 L1V. VIH. ORGANISATION DES COURS ü’ASSISES.

Il faut distinguer encore ici entre les assises du chef-lieu de la cour impériale et celles des autres départements. Les formes du remplacement dans ces deux hypothèses ne sont pas les mêmes.

Dans les assises du chef-lieu, les remplacements sont réglés d’abord par l'article IG de la loi du 20 avril 1810, ensuite par l’article 261 du Code d’instruction criminelle, ainsi conçu : « Les juges de la cour impériale seront, en cas d'absence ou de tout autre empêchement, remplacés par d’autres juges de la même cour, et, à leur défaut, par des juges de première instance ; ceux de première instance le seront par des suppléants.»

Cet article n’a point été modifié par la loi du 21 mars 1855, qui, comme on le verra tout à l’heure, a introduit un nouveau mode de remplacement dans les autres départements. La loi du 21 mars 1855, modificative de l’article 253 du Code d'instruction criminelle, n’est applicable, ainsi que l'indique formellement son texte, que dans les départements autres que ceux du chef-lieu des cours impériales' ; et il a été jugé en conséquence que l’application de cette loi aux assises du chef-lieu viciait leur composition. L'annulation a été prononcée : « attendu que l’arrêt attaqué a été rendu par la cour d’assises de Maine-et-Loire, c’est à-dire au siège même de la cour impériale d’Angers; que les articles 252 et 264, auxquels il n’a été nullement dérogé par la loi du 21 mars 1855, ont conservé force et vigueur et qu’ils doivent servir de règle pour la désignation des magistrats appelés à suppléer les assesseurs momentanément empêchés; qu’en procédant par luimême et par voie d’ordonnance au remplacement de l'un des assesseurs par l’un des conseillers de la cour, au lieu d’en référer au premier président ou d’appeler le conseiller le plus ancien, le président de la cour d’assises a commis un excès de pouvoir et violé les dispositions des articles IG de la loi du 20 avril 1810, 252 et 2G4 du Code d’instruction criminelle ’. »

Le remplacement des conseillers assesseurs empêchés s’opère donc de deux manières ; ou par une nouvelle délégation du premier président si l’empêchement se produit avant la notification faite aux jurés en exécution de l’article 389, ou par l’adjonction conseiller le plus ancien si elle ne se produit que depuis celle notification.

• Cass. 29 nov. 1855 (Journ. crim., 1856, p. 62).

s Cass. 5 juin 1856 (Bull., n" 202).

Le premier président peut faire lui-même le remplacement dans le premier cas, car il est de jurisprudence « que la généralité des termes de l'article IG de la loi du 20 avril 1810 le rend également applicable au cas d’une première nomination et au cas d’un remplacement' ». Le remplacement se fait dans ce cas par une nouvelle ordonnance, mais il n'est pas nécessaire qu’elle soit publiée : a attendu que ce que prescrivent les articles 80 et 82 du décret du G juillet 1810 pour les ordonnances de formation des cours d’assises, ils ne le prescrivaient pas relativement aux ordonnances qui ne font que remplacer un magistrat par un autre et dont la publication serait ainsi sans utilité; qu'il peut y avoir d’autant moins de doute à cet égard que les articles cités disent expressément que les ordonnances dont ils parlent seront publiées le dixième jour qui suivra la clôture de l'assise, et que cette disposition est inapplicable à des ordonnances de remplacement, nécessairement subordonnées à des circonstances variables qui pourraient en rendre l’exécution impossible*. »

Mais si l’empécliement ne se produit qu’après la notification, il faut recourir au mode indiqué par l'article 264. Dans une espèce où l’accusé se faisait un moyen de cassation de ce que le remplacement n'avait pas été ordonné par le premier président, il a été répondu « qu’il n’était pas question de la première nomination des conseillers qui devaient assister le président de la cour d'assises pendant le cours de la session trimestrielle; que dès lors il n'y avait pas lieu à l'application des dispositions prescrites par les articles invoqués par le demandeur et notamment de celles contenues en l’article 82du décret du G juillet 1810, qui n’exige la délégation expresse du premier président que pour la première désignation des conseillers assesseurs faite pour l’organisation trimestrielle des cours d’assises; qu'il était uniquement question de procéder au remplacement de l’un des deux conseillers assesseurs titulaires de la cour d’assises légitimement empêché, empêchement non prévu et survenu à l'une des séances ; que pour opérer ce remplacement ce n’était pas aux articles 79, 80 et 82 du décret qu’il fallait recourir, mais bien aux articles 263 et 264 du Code d’instruction criminelle; que ces articles veulent que, si, postérieurement à la notification faite aux jurés, en exécution de

1 Cass. 10 avril 1847 (Bull., n° 70).

3 Cass. 13 avril 1816 (J. P., loin. XIII , p. 378).

l’article 389, les juges de la cour royale assesseurs de la cour d’assises sont absents ou empêchés, ils soient remplacés par d'autres juges de la même cour, sans assujettir ce remplacement à d’autres prescriptions; que dès lors, l’assesseur titulaire ayant été remplacé par un conseiller de la cour, il a été procédé en cela conformément à la loi ' » . Il a même été décidé que dans ce cas même le premier président a le droit de désigner les conseillers chargés de remplacer soit le président, soit les assesseurs empêchés et qu’il n’y a lieu de recourir au mode autorisé par les articles 263 et 264 que quand le premier président n’a pas usé de cette faculté *,

3105. Il faut appeler le conseiller le plus ancien : telle est la désignation formelle faite par l’article 264. Mais il a été admis par la jurisprudence u qu'il y a présomption légale que des juges qui siègent à l’audience ont été appelés dans l’ordre du tableau et pour remplacer les magistrats plus anciens légitimement empêchés 1 * 3 » ; et il a été jugé même que la mention que ferait le procès-verbal qu’un assesseur a été appelé à tour de rôle « ne serait point exclusive de la présomption légale de l'empêchement des conseillers plus anciens4». La raison de celte jurisprudence, que nous avons déjà appréciée dans une hypothèse analogue (n* 2124), est que tous les membres de la cour impériale ont le même caractère de juges et qu’ayant tous dès lors qualité pour siéger aux assises, le rang suivant lequel ils sont appelés n’a qu'une importance secondaire.

Mais cette présomption légale, ainsi fondée par les arrêts, n'existe plus lorsque, par l’effet des empêchements, le remplacement amène un assesseur pris en dehors des rangs des conseillers de la cour. L'article 264 permet de suppléer les conseillers par les juges ou juges suppléants de première instance, et les articles 30 de la loi du 23 ventôse an XII et 49 du décret du 30 mars 1808 déclarent que, * à défaut de suppléants, on appellera un

1 Cass. 2 mars 1813 (Bull., n" 50); et conf. 16 juillet 1818 (}. P., loin. XIV,

3 Cass. 23 avril 1863 (Bull., n» 126).

3 Cass. 26 févr. 1841 (Bull., n° 53); 21 juillet 1815 (n°239); 19 avril 1819 (n» 87).

« Cass. 2 avril 1853 (Bull., n" 123).

avocat attaché au barreau et à son défaut un avoué, en suivant l’ordre du tableau » . Mais dans ce cas il est nécessaire de constater les empêchements qui obligent à emprunter un membre du tribunal ou du barreau; car ce n’est qu’au cas de nécessité qu’il est permis de puiser à celte double source; il faut donc établir cette nécessité qui fait seule l’aptitude des assesseurs ainsi appelés. La Cour de cassation a reconnu ce point dans une espèce où un avocat avait siégé sans que l’empêchement des juges et suppléants de première instance eût été mentionné; l’arrêt a clé cassé: « attendu que la cour d’assises du lieu où siège la cour royale ne peut se compléter, en cas d’empêchement légitime de tous les conseillers de la cour, que par les juges suppléants du tribunal de première instance et qu’elle n’a le droit de s’adjoindre un avocat qu’autant que tous les juges sont légitimement empêchés; que l’article 264 est impératif à cet égard et que ses dispositions relatives à la composition légale des cours d’assises sont substantielles’. » La même règle devrait, nous le croyons, être appliquée lorsque la cour d’assises du ch^f-lieu appelle pour la compléter un juge du tribunal. Si ce magistrat a en lui-mémc le caractère qui lui permet de siéger, il ne le peut néanmoins qu’à . défaut des membres de la cour; il faut donc que ce défaut soit constaté, puisqu'il constitue son titre.

Les parties ne sont pas d'ailleurs admises à contester la légitimité des empêchements allégués; ce sont là des faits du service judiciaire dont l’appréciation est laissée à la conscience des magistrats. Dans une espèce où il était établi par le demandeur que l’assesseur titulaire, remplacé pour cause d'empêchement, avait siégé, le jour d’ouverture des débats, à la chambre civile, la Cour de cassation a rejeté ce moyen, « attendu que les débats qui ont précédé l’arrêt attaqué ont duré quatre jours et que les certificats ne s’appliquent qu'à la première audience; que d’ailleurs il n’appartient pas aux parties de s'immiscer dans la discipline et administration intérieure des cours et tribunaux; et que la cour ne saurait prononcer, en l'absence de tout contradicteur, sur la validité d’une excuse et d'un empêchement dont la cause est encore inconnue, mais dont l’arrêt de la cour d’assises justifie légale-

1 Cass. 24 avril 1834 (J. P., loin. XXVI, p. 424); et conf. 10 juin 1824, ch. civ. (tom. XVIII, p. 796); 19 janv. 1825, ch. civ. (lom. XIX, p. 75); 17 mai 1831, ch. civ. (torni XXIII, p. 1592).

nient l’existence 1 ». 11 suffit donc que le fait de l'empêchement soit constaté dans l'arrêt ou dans le procès-verbal des débats; il n’est pas nécessaire d'en justifier la nature; sa légalité est couverte et protégée par une présomption qui n’admet aucun débat*.

3106. Dans les départements où ne siègent pas les cours impériales, le remplacement des assesseurs se fait, suivant l'époque où il a lieu, soit par le premier président, soit par le président des assises. -

Jusqu'au jour de l’ouverture de la session il appartient au premier président de désigner les juges qui doivent remplacer les assesseurs empêchés. En effet, la loi du 21 mars 1853 dispose, comme on l'a déjà vu, que les présidents ou juges du tribunal appelés à faire partie de la cour seront désignés par le premier président. Or, la jurisprudence ayant admis, ainsi que nous l'avons établi, a que la généralité des termes de l'article 16 de la loi du 20 avril 1810 le rendait également applicable au cas d'une première nomination et au cas d'un remplacement » , il serait difficile de ne pas étendre cette interprétation à la loi nouvelle, dont les termes ne sont pas moins généraux ; car si, par cela seul qu'il a le droit de nommer les assesseurs dans les assises du chef-lieu de la cour, le premier président a le droit de les remplacer, on ne voit pas comment le même droit de nomination qu’il exerce maintenant dans les assises des autres départements n’aurait pas la même conséquence. S'il n'en était pas ainsi, il faudrait nécessairement procéder aux remplacements en appelant les juges par rang d'ancienneté, conformément à la règle posée par l’article 264 et par l'ancien article 253; mais ne serait-il pas contradictoire que les juges désignés par le premier président et remplacés après l’ouverture de la session par la désignation du président des assises fussent remplacés, dans l’intervalle de leur nomination à l’ouverture, par l'adjonction faite de plein droit des juges plus anciens? Ou le premier président a procédé au remplacement avant le premier jour de la session , ou il ne l’a pas fait; dans ce dernier cas, qui sera le plus fréquent, puisque l'empêchement ne peut se manifester en général qu’au moment où la

< Cass. 8 coût 1851 (Bull., n° 333).

3 Cass. 2 mars 1853 (Bull., n° 59).

CHAP. 111. COMPOSITION DE LA COUR t)’ASSISES, N° 3106. 57

fonclion commence, le président des assises peut pourvoir immédiatement à la désignation des remplaçants.

A partir du jour où s’ouvre la session, toute difficulté s’efface. Le dernier § de la loi du 21 mars 1855 porte que, « à partir du jour de l’ouverture de la session, le président des assises pourvoira nu remplacement des assesseurs régulièrement empêchés » . Cette disposition a l'avantage de simplifier singulièrement les remplacements, elle met fin à toutes les présomptions auxquelles on avait recours pour expliquer le concours aux assises des juges que leur rang d’ancienneté n’y appelait pas, mais elle a en même temps l'inconvénient d’enlever à cette juridiction la garantie d’une désignation jusque-là faite, au moins à compter de l'ouverture de la session, par la loi elle-même. L’administration de la justice fonctionne plus aisément, mais la justice elle-même perd peut-être par là quelque chose de sa dignité et de son indépendance.

Ce droit du président des assises ne s’exerce que dans les départements où ne réside pas une cour impériale. La loi du 21 mars 1855, en effet, qui s’est bornée à modifier le texte de l’article 253, ne s’applique, comme le faisait cet article et comme l'indique formellement son texte, que dans ces départements seulement; ce point a déjà été reconnu par plusieurs arrêts '. Il y a d’uilleurs un motif à l’appui de cette restriction : c’est que le président des assises ne pourrait, dans la ville où siège la cour impériale, exercer parmi les conseillers de la cour, qui sont ses collègues, des désignations qu’il n’appartient qu'à la loi ou nu premier président de faire, t&ndis que dans les autres départements ce magistrat, investi de la même autorité que le premier président exerce au chef-lieu , peut les faire sans que l’ordre hiérarchique en soit blessé.

La loi nouvelle exige pour que les remplacements soient opérés que les assesseurs soient régulièrement empêchés. Celte expression indique que, dans l’intention de la loi, il n’y a lieu d'admettre que des empêchements fondés sur des motifs graves. Mais on ne doit pas en induire que la régularité de l’empêchement puisse être contestée par les parties : ce texte ne change rien à la règle que nous avons précédemment établie et d’après laquelle il

1 Cass. 29 nôv. 1855 et 5 juin 1856, cités tuprà, n° 3104.

n’appartient qu’à l’adminislration de la justice elle-même de contrôler les causes et la gravité des empêchements.

3107. Le président des assises peut-il appeler un avocat ou un avoué pour compléter la cour? Il le peut assurément, puisque l'article 30 de la loi du 22 ventôse an XII et l'article 49 du décret du 30 mars 1808 disposent que les juges peuvent être remplacés par des avocats ou des avoués, et la jurisprudence a plusieurs fois consacré l'application de cette règle dans la composition des cours d'assises1 * 3. Mais celte faculté est subordonnée à deux conditions : la première, que tous les juges et suppléants soient empêchés et que leur empêchement soit constaté’, la seconde, que les avocats soient appelés selon l'ordre du tableau, et après eux les avoués selon la date de leur réception ; car, n’étant pas investis du caractère de juges, ils ne sont aptes à participer à ce caractère qu’autant que l'ordre fixé par la loi pour leur appel a été suivi.

Le président peut-il appeler un juge suppléant quand les juges titulaires ne sont point empêchés? Nous ue le croyons pas; d'abord, parce que c’est une règle générale que les juges suppléants ne sont appelés qu’à défaut des juges titulaires’; ensuite, parce que l'article 2G4 de notre Code dispose formellement que « les juges de première instance seront remplacés par les suppléants » , d'où il suit que ceux-ci ne peuvent siéger qu’en cas d’empêchement des premiers; enfin, parce que l’article 253, soit dans son texto originaire, soit dans les rédactions que les lois du 4 mars 1831 et du 21 mars 1855 lui ont successivement données, ne désigne pour siéger aux assises que les présidents et juges du tribunal; d’où l’on doit induire que c’est seulement parmi ces magistrats que le premier président et le président des assises peuvent choisir les assesseurs, et que ce n’est, comme le prévoit la loi, qu'à leur défaut et au cas d'empêchement de tous les juges du tribunal qu’on peut recourir aux suppléants *.

3198. Quelles sont les irrégularités qui, dans ces nominations ou remplacements, peuvent vicier la procédure?

1 Casa. 27 déc. 1811 (J. P., lom. IX, p. 806); 10 nov. 1832 (lom. XXIV, p. 1543).

- Cass. 16 juin 1824, 19 janv. 1825 cl 17 mai 1851, cilcs suprà.

3 cl * Conf. anal. casa. 22 nov. 1832 (J. P., lom. XXIV, p. 576).

On vient de voir qu’il en est plusieurs qui n’ont point cet effet. Telles sont : 1° les irrégularités relatives à la publication ou la forme des ordonnances du premier président. Ces formalités n'ont point été prescrites à peine de nullité; 2° les irrégularités qui proviennent ou de ce que les empêchements n'auraient pas une cause légitime, ou de ce que cette cause ne serait pas suffisamment grave : ce sont là des questions d’administration intérieure que les parties n’ont pas à relever; 3* les irrégularités qui résultent de ce que, dans le chef-lieu de la cour impériale, les conseillers appelés en remplacement n’auraient pas été pris dans leur rang d'ancienneté ; elles sont couvertes par la présomption générale que les conseillers plus anciens étaient retenus par quelque empêchement. Dans ces trois hypothèses, la procédure n’est point viciée, parce que, quelle que soit l’importance des formes ou des règles qui n’ont pas été observées, le juge qui vient siéger comme assesseur aux assises a le caractère de juge et qu’il est appelé en vertu d’une délégation émanée ou de la loi ou d’une autorité compétente.

Mais il est plusieurs cas où l'inobservation des formes légales pourrait, en introduisant dans la composition de la cour un élément illégal, entraîner la nullité de toutes ses opérations : car les juridictions ne peuvent exercer l’autorité dont elles sont investies qu’à la condition d’être légalement constituées.

Tel serait le cas, que nous avons déjà mentionné, où un avocat serait appelé comme assesseur sans que l'empêchement de tous les juges et suppléants du tribunal fût énoncé et constaté.

Tel serait le cas où il serait mentionné dans le procès-verbal que les conseillers appelés en remplacement dans le chef-lieu de la cour impériale auraient été désignés ou par la voie du sort, ou par le choix du président des assises; car ils ne peuvent être délégués que par le premier président, conformément à l’article 10 de la loi du 20 avril 1810, ou par la loi, suivant leur rang d’ancienneté, conformément à l’article 26t.

Tel serait le cas où, dans les autres départements, les juges remplaçants auraient été appelés dans l’ordre du tableau, au lieu d’être désignés par le président des assises. La Cour de cassation n’a point hésité à prononcer dans ce cas l’annulation des arrêts :

attendu que les juridictions et les compétences sont d’ordre public; qu’à ce titre la cour d’assises n’existe légalement que

lorsqu'elle est constituée conformément aux dispositions de l’article 253 du Code d’instruction criminelle, soit qu’il s’agisse de l’aptitude et de la capacité des magistrats appelés h la composer, soit qu’il s’agisse de leur mode de nomination ou de désignation; qu'en pareille matière tout est rigoureux et de droit étroit; que le président, aux termes de la loi du 21 mars 1855, a seul le droit, après l'ouverture des assises, de pourvoir au remplacement des assesseurs régulièrement empêchés; que, s’il est de principe et admis comme présomption- de droit que les juges qui composent les cours et tribunaux, par cela même qu’ils prennent part aux délibérations et jugements des affaires qui leur sont soumises, sont légalement réputés y avoir concouru dans les limites de leur capacité et selon les règles et les formes prescrites, il faut néanmoins admettre que cette présomption doit céder à la preuve contraire; que, bien que les énonciations du procès-verbal constatent que le président des assises ait pourvu au remplacement des assesseurs empêchés, elles sont au contraire positivement exclusives de son intervention à cet égard, puisqu’il en résulte directement et explicitement qu’il a été pourvu à ce remplacement par une autre voie que celle prescrite par la loi du 21 mars 1855, ce qui constitue une violation formelle des dispositions de cette loi; qu'il suit de là que la cour d'assises, ainsi viciée dans sa composition, n'avait ni compétence ni autorité pour procéder au jugement de l’accusation portée contre le demandeur 1 » .

Tel serait enfin le cas où le remplacement aurait été opéré lorsque l'affaire à laquelle a participé le nouvel assesseur était commencée. Car, aux termes de l’article 7 de la loi du 20 avril 1810, les arrêts doivent, à peine de nullité, être rendus par des juges qui aient assisté à toutes les audiences de la cause. L’annulation d’un arrêt rendu dans une telle circonstance a été prononcée : « attendu que les dispositions de l'article 7 de la loi du 20 avril 1810 sont générales et absolues et qu'elles sont de droit public; qu'à la vérité, au cas de renvoi après cassation prévu en l'article 429 et lorsque, en vertu de l’article 408, qui ne permet la cassation des actes entachés de nullité qu’à partir du plus ancien acte nul, la déclaration du jury a été maintenue, ce sont d'autres juges qui sont appelés à faire l'application de la loi pê-

‘ Cass. 21 juin 1855 (Bull., n° 217); 30 juin 1855 (n<> 236).

Cil AP. III. COMPOSITIOX DE LA COUR D’ASSISES, N* 3108. 61

nalc ; mais (|ue celte exception, qui résulte de la combinaison des articles précités, ne peut être étendue au delà de ses limites; d'où il suit que, dans l’espèce, par suite de la retraite de l’un des juges, la cour d’assises n’a pu se compléter par l'appel d’un autre magistrat sans violer la loi 1 ».

Néanmoins, cette dernière règle n’est applicable qu'au cas où le remplacement aurait été clfectué au milieu d’une affaire, et non lorsqu’il aurait seulement été opéré pour le jugement des incidents qui, quoique se rattachant à cette affaire, n’ont été jugés que postérieurement. Ainsi, dans un procès pour compte rendu infidèle et de mauvaise foi d'une audience d’une cour d’assises,' le prévenu fondait son pourvoi sur ce que l’un des conseillers qui avaient rendu l’arrêt attaqué n’avait pas participé aux débats inexactement reproduits, ce moyen a été rejeté : « attendu que la loi n’ordonne pas que la cour d’assises appelée à juger une inculpation de délit de compte rendu infidèle et de mauvaise foi soit composée des mêmes juges que ceux qui siégeaient à l’audience dont le compte rendu est incriminé; qu’en effet, si la conviction des magistrats en cette matière a souvent pour base les souvenirs plus ou moins complets qu’ils peuvent avoir conservés lors des débats dont le compte rendu est soumis à leur jugement, elle se forme également par la comparaison de l’article poursuivi avec les faits constatés soit par le procès-verbal de l’audience, soit par l’arrêt intervenu dans le procès qui a été l’objet du compte rendu, soit enfin par tous autres moyens d’instruction dont la cour d’assises croit devoir faire usage * » .

De ce qui précède il faut conclure que la composition de la cour d’assisses est viciée et ses opérations par conséquent entachées de nullité toutes les fois que les remplacements ont amené k siéger un membre du barreau sans que l'empêchement de tous les juges titulaires ou suppléants soit constaté, toutes les fois que les juges remplaçants n’ont pas été appelés en vertu d’une délégation régulière, toutes les fois enfin que les remplacements ont été opérés dans le cours d’un procès de manière que les juges remplaçants n’aient pas assisté à toute l'audience.

' Cass. 31 aoél 1833 (J. P., loin. XXV, p. 868).

s Cass. 23 févr. 1837 (Bull., n» 39).

§ IV. Des assesseurs adjoints.

3109. Les juges, aux termes de l’article 7 de la loi du 20 avril 1810, ne peuvent prendre part au jugement s’ils n’ont pas assisté à toutes les audiences de la cause. De là il suit que, si l’un des assesseurs se trouve indisposé dans le cours des débats d’un procès et qu'il y ait nécessité de le remplacer, il est indispensable. d’annuler la partie de ces débats à laquelle le juge appelé, en remplacement n’a pas concouru, et de la recommencer

C’est pour éviter cet inconvénient que l’usage d’appeler des assesseurs supplémentaires s’est introduit dans les procès qui peuvent entraîner de longs débats. Xotre Code ne. contient aucune disposition sur ce point; mais une loi du 25 brumaire an VIII l’avait réglé en ces termes : « Art. 4. Lorsqu’un procès criminel paraîtra de nature à entraîner de longs débats, le tribunal criminel s'adjoindra deux juges du tribunal civil pour assister aux débats, »

On a demandé si cette loi était encore en vigueur. La jurisprudence a répondu a qu’une loi particulière ne peut être abrogée par une loi générale que par une disposition formelle ou par des dispositions inconciliables avec celles de cette loi; que le Code d'instruction criminelle ni la loi du 20 avril 1810 n’ont point abrogé la loi du 25 brumaire an VIII, sur l’adjonction des juges supplémentaires, par aucune disposition formelle; qu’ils ne l'ont pas non plus implicitement abrogée en prescrivant des dispositions inconciliables avec elle; que cette loi subsiste donc dans cette partie * n . On peut ajouter que cette mesure est virtuellement autorisée par l’article 264, relatif au remplacement des juges, et par l'article 394, qui autorise l’adjonction de deux jurés suppléants aux douze jurés de jugement.

Elle se trouve, au surplus, aujourd'hui implicitement confirmée par le dernier paragraphe de la loi du 21 mars 1855, qui dispose que, u à partir du jour de l’ouverture de la session, le président des assises désignera, s’il y a lieu, les assesseurs supplémentaires « .

3110. Comment doit être ordonnée cette adjonction? Aux ter-

• Cass. 23 janv. 1841 (Bull., nn 23).

- Cass. 27 juillet 1820 (J. P., tora. XVI, p. 69); et conf. cuss. 31 janv. 1812 (tom. X, p. 77).

in<*s île la loi du 25 brumaire an VIII, c’est le tribunal criminel, aujourd'hui la cour d’assises, qui doit l’ordonner par un arrêt quand cette mesure lui parait nécessaire. Cependant, la jurisprudence n’est pas demeurée fidèle à ce texte. Dans une première espèce, où l’adjonction avait été ordonnée par le premier président dans la cour d’assises du chef-lieu, le pourvoi fondé sur celte irrégularité a été rejeté, mais par ce motif seulement a que le juge adjoint n’a ni rempli les fonctions de juge pendant la durée des débats, ni concouru à l’arrêt de condamnation, qui n'a été délibéré que par le président et les assesseurs composant avec lui la cour d’assises 1 2 « . Dans une seconde espèce, où l’adjonction avait été ordonnée, dans un département autre que le chef-lieu, par le président des assises seul, le pourvoi a encore été rejeté ; a attendu que cette adjonction, loin de préjudicier à l'accusé, lui assure au contraire un prompt jugement; que le Code ne contient aucune disposition contraire à cette mesure, qui, dès lors, rentre dans les pouvoirs que le président des assises tient de la loi pour assurer la bonne administration de la justice * » . Mais ce dernier arrêt, qui s’écartait évidemment des termes de la loi, n’a pas été suivi. La Cour de cassation n’a pas tardé à reconnaître « que ce droit a été attribué aux tribunaux criminels par la loi du 25 brumaire an VIII, qui, en cette partie, et malgré la substitution des cours d'assises, auxdits tribunaux, doit être considérée comme ayant posé un principe toujours subsistant 3 « . Et, sur un pourvoi fondé sur ce que l’appel des juges suppléants avait été ordonné non par le président, mais par la cour d'assises, elle a déclaré plus explicitement encore, en le rejetant, a que le droit de s'adjoindre des juges suppléants dans les procès qui paraissent de nature à entraîner de longs débats résulte, pour les cours d'assises, de l’article 4 de la loi du 25 brumaire an VIII 4 » .

3111. Telle est la règle qui doit être encore appliquée. Il faut distinguer, en effet, le droit d’ordonner l’adjonction d'un ou de deux juges supplémentaires et le droit de désigner ces juges. Le premier de ces droits appartient à la cour d’assises; il faut un

1 Cass. 16 avril 1818 (J. P., tom. XIV, p. 956).

2 Cass. 19 juillet 1832 (J. P., tom. XXIV, p. 1300).

s Cass. 11 mai 1833 (J. P., tom. XXV, p. 458).

4 Cass. 12 déc. 1840 (Bull., n° 350); conf. 21 août 1835 (n° 325).

arrêt pour déclarer la nécessité de l’adjonction, car cette mesure, n’étant prise que pour une affaire déterminée, ne rentre point dans les attributions du premier président ou du président des assises; et comme la présence.d’un nouveau magistrat qui, comme on va le voir, a un certain droit d'intervention dans le débat, peut exercer quelque influence sur le jugement, il importe que la nécessité de celle présence soit solennellement constatée. Il est clair, au surplus, que celle nécessité ne peut être que celle que la loi du 25 brumaire an VIII a prévue : c'est là l'unique motif qui doit déterminer l'arrêt.

Quant au droit de désigner l’assesseur ou tout nu plus les deux assesseurs supplémentaires que permet la loi, il n'appartient point à la cour, car il ne peut entrer dans scs attributions de régler le service des magistrats. Ce droit est exercé au chef-lieu de la cour impériale par le premier président, qui, puisqu’il désigne les conseillers assesseurs, peut évidemment désigner les conseillers assesseurs adjoints'; s’il ne fait pas celle désignation, ces magistrats doivent être appelés suivant l’ordre d’ancienneté, suivant le vœu des articles 252 et 264 du Code d'instruction criminelle. Dans les autres départements, le même droit appartient maintenant au président des assises, aux termes du dernier § de la loi du 21 mars 1855, qui porte que ce magistrat » désignera, s'il y a lieu, les assesseurs supplémentaires». Au surplus, à défaut de constatation précise, il y a présomption légale que la désignation a été faite régulièrement *.

3112. L’assesseur supplémentaire n’est appelé qu’évcntueilement et pour le cas seulement d’un empêchement ultérieur des membres de la cour; il s’ensuit que sa présence n’apporte aucune modification dans la composition de celle cour. Ainsi, il est arrivé qu un juge titulaire était appelé comme assesseur supplémentaire lorsqu un juge suppléant siégeait comme assesseur, et on a soutenu que celte composition n’était pas régulière. Il a été répondu que, « le juge suppléant ayant été appelé à composer la cour attendu 1 empêchement du vice-président et autres juges, et la cour d assises étant ainsi régulièrement composée, elle a, sur les conclusions du ministère public, et attendu la longueur présumée

1 Cass. 20 mars 1863 (Bull., n" 93).

J Cass. 5 déc. 1839 (Bull., n°372).

des débats, ordonné qu’il serait adjoint doux jurés au jury et un juge supplémentaire à la cour d’assises; que c’est par suite et en exécution de cet arrêt que M. Eudc, juge, a siégé; que ce fait, postérieur à la formation de la cour d'assises et à l'arrêt qu'elle avait rendu pour pourvoir éventuellement aux incidents que pouvait faire naître la longueur des débats, ne prouvait pas que M. Eude ne fût pas empêché au moment où la cour d'assises a été composée ; que cet empêchement avait pu cesser depuis la composition de la cour, et qu'une fois la cour d’assises légalement composée et ayant même fait un premier acte de sa juridiction, le juge appelé comme supplémentaire n’avait pu prendre la place du juge suppléant régulièrement investi des fonctions d’assesseur1 ».

De ce que la présence de l’assesseur supplémentaire ne modifie pas la composition de la cour d’assises, on a induit, comme des corollaires, 1* qu’il n’est pas nécessaire de donner communication à l’accusé de l’ordonnance qui désigne cet assesseur : u attendu que, par cette mesure, le premier président n’a fait qu’assurer le service de la cour d’assises et user d’un droit qui lui est conféré par la loi ; que la communication de son ordonnance à l’accusé n’était exigée par aucune disposition de nos lois, et aurait été superflue, l’accusé n’ayant pas la faculté de s’opposer à cette mesure* »; 2“ qu’il n’est pas même nécessaire de mettre l’accusé en demeure de présenter des observations à cet égard : « attendu que cette adjonction a été ordonnée par un arrêt régulier rendu en audience publique, sur les réquisitions du ministère public, en présence des défenseurs des accusés, qui n’ont fait aucune réclamation; que cet arrêt est une mesure d’administration de la justice pour laquelle on ne peut exiger la présence des accusés, qui ne sauraient y former opposition*. »

Nous ne contestons nullement la vérité de celte doctrine ; mais peut-être en a-t-on déduit des conséquences trop rigoureuses. Il n’est pas de la science du droit comme des sciences exactes : il faut que ses déductions soient admises non-seulement par la logique, mais encore par la raison. Quelle est la fonction de l’assesseur supplémentaire? Il est certain que, celte fonction étant

• Cass. 26 avril 1854 (Bull., n» 93); 5 jnnv. 1854 (n" 1).

2 Cass. 8 oct. 1840 (Bull., n» 299).

3 Cass. 20 juin 1855 (Bull., n" 230).

vu. 5

tout éventuelle, sa présence ne modifie point actuellement la composition de la cour d'assises ; mais par cela seul qu’il peut être h tout moment appelé à remplacer un assesseur et par conséquent à participer au jugement, il suit nécessairement qu'il doit se tenir au courant de l’afTaire, qu’il doit, non point seulement assister, mais prendre part aii débat. S’il n’avait pas ce droit, comment pourrait-il, le cas échéant, prendre part au jugement ? Et pour qu’il se tienne en état de juger, ne faut-il pas qu’il remplisse dans le débat la même fonction que s’il devait juger en effet? N’est-cc pas là le seul moyen de ne pas recommencer ce débat, s’il prend la place d’un assesseur titulaire? Donc, s’il aperçoit dans quelques points de fait une difficulté, un doute, il peut demander des éclaircissements; il peut adresser des questions aux accusés ou aux témoins; il peut suggérer soit au président, soit à la cour, les mesures qui lui paraissent propres à la manifestation de la vérité. Sa présence est un élément nouveau introduit, non dans la composition de la cour d’assises proprement dite, mais dans la constitution générale de là juridiction. Il U’esl donc pas rigoureusement vrai de dire, au moins eh termes absolus, que l’accusé n’a aucun intérêt à l’adjonction et qu’elle 11e peut lui causer aucun préjudice : qu’il ne puisse pas s’y opposer, nous le croyons, parce que c’est une mesure d’administration judiciaire et hon une forme de procédure ; mais faut-il donc nécessairement conclure de là que cette mesure doive être prise à son insu et en son absence, et qu’il 11e doive pas être mis en demeure de présenter, s’il le veut, ses observations? Comment, lorsqu’il s’agit d’une mesure qui ne peut être prise que par un arrêt, cet arrêt ne serait-il pas rendu contradictoirement? Pourquoi l’accusé serait-il privé de connaître et de discuter l’utilité d’une adjonction qui lui donnera peut-être un nouveau juge, et en tout cas un intervenant plus ou moins influent dans le débat?

§ V. Causes d’incompatibilité.

3113. L’article 257 du Code d’instruction criminelle dispose que « les membres de la cour impériale qui auront voté sur la mise en accusation ne pourront dans la même affaire ni présider les assises, ni assister le president, à peine de nullité. Il eu sera de même à l’égard du juge d’instruction, n Cette interdic-

lion est fondée sur ce <|ue les magistrats qui ont participé à l’instruction écrite ont pu y puiser des préventions qu’ils apporteraient dans le débat, tandis que leur conviction doit se former exclusivement sur la procédure orale. Elle s’applique donc à la fois à tous les membres de la cour d’assises, au président comme aux assesseurs'.

Nous allons examiner : 1° dans quels cas les conseillers sont réputés avoir pris part à la mise en accusation ; 2° dans quels cas les juges doivent Cire considérés comme ayant participé à des actes d’instruction; 3“ enfin, quels sont les effets de l’interdiction et quels sont les actes auxquels elle s’applique.

3114. La loi n’exclut que les conseillers qui « dans la mêttiè affaire auront voté sur la mise en accusation » . C’est la participation même à l’arrêt qui forme le titre de la prohibition. Or, comme les exclusions sont de droit étroit, puisqu’elles constituent des exceptions au droit commun, il s’ensuit que la prohibition ne doit pas être étendue au delà de scs termes.

Elle ne s'applique donc point au membre de la chambre d’accusation qui a pris part à un arrêt ordonnant un supplément d’instruction : « Attendu que la disposition prohibitive de l'article 257, restrictive de sa nature, ne concerne évidemment que ceux des membres des cours qui ont participé à l’arrêt de mise en accusation ; qu’elle ne peut être conséquemment étendue aux conseillers qui n’auraient concouru qu’à un arrêt préparatoire d'instruction qui a ordonné de nouvelles informations* » .

Elle ne s'applique point aux magistrats qui, soit comme président des assises, soit comme remplaçant le président, procèdent, postérieurement à la mise en accusation, à un supplément d’instruction *.

Elle ne s’applique point aux conseillers qui, siégeant à la chambre correctionnelle, se sont bornés à déclarer celte juridiction incompétente pour connaître de l’affaire : « Attendu que, d’après la disposition de l’article 257, il n’y a que les membres

1 Cass. 26 lëvr. el9 sept. 1858 (Bull., n"5 69 cl 231); 5 juillet et 28 déc. 1860 (n°- 149 et 306); 16 janv. 1862 (n- 21); 8 janv. 1863 (n" 10).

2 Cass. Il juillet 1816 (J. P., loin. XII, p. 538); et conf. 21 janv. et 12 ooiït 1813 (Dev. et Car., loin. IV, p. 263 et 416).

3 Cass. 26 levr. 1841 (Bull., u° 53).

()8 UV. VIII. 0BGAN1SAT10.V UES COUBS D’ASSISES.

de la cour qui onl volé sur la mise en accusation qui ne peuvent, à peine de nullité, être membres de la cour d'assises '. »

Elle ne s’applique point aux magistrats qui ont siégé dans l’assemblée générale où l’évocation de l’affaire a été ordonnée : « attendu que, les incapacités et exclusions, étant de droit étroit, doivent être formellement exprimées et ne sauraient être étendues d’un cas à un autre* a.

Enfin, elle ne s’applique pas au conseiller qui a fait partie de la première chambre civile de la cour au moment où le premier président a procédé au tirage du jury et à la formation de la liste de la session où l’affaire est portée*.

Toutes ces solutions n’offraient aucune difficulté sérieuse, puisqu’il est évident que, dans ces diverses espèces, le texte et l’esprit de la loi repoussaient à la fois la prohibition.

3115. L'incompatibilité motivée sur la participation des juges à l'instruction donne lieu à de plus graves questions.

L’article 257 n’exclut formellement que le juge d’instruction, et de là il faut conclure d'abord que tout arrêt, tout débat auquel aurait pris part le juge chargé de l'instruction de l’affaire serait frappé de nullité*. Mais il est évident que cette exclusion est attachée, non à la qualité du juge d’instruction, mais à sa fonction; car c’est la fonction, c'est-à-dire la participation aux actes de l'instruction, qui peut jeter dans l’esprit du magistrat une prévention souvent ineffaçable et qui dès lors nuit à son impartialité. La conséquence est donc que tout juge qui a rempli la fonction de juge d'instruction dans une affaire doit être atteint de l’interdiction qui frappe celui-ci. Mais dans quels cas un juge doit-il être réputé avoir rempli la fonction de juge d’instruction? C’est ici que viennent les distinctions de la jurisprudence.

Il a été décidé que l’interdiction s’applique au juge qui a procédé, par remplacement du juge d'instruction, à quelques actes d’instruction ; et par exemple, au juge qui non-seulement a procédé à l'audition des témoins et à différents interrogatoires, mais

1 Cass. 5 mars 1824 (J. P., tom. XVIII, p. 500); 8 mars 1800 (Bull., n» 09) ; 29 janv. 1803 (n« 33).

2 Cass. 1er avril 1847 (Bull., n°70).

* Cass. 4 sept. 1828 (J. cr., tom. I, p. 28); 17 oct. 1833 (J. P., tom. XXV p. 903).

* Cass. 7 août 1828 (J. P., tom. XXII, p. 178).

qui a fait le rapport à la chambre du conseil et concouru’à l'ordonnance de prise de corps 1 ; — au juge qui a procédé à un interrogatoire du prévenu, en remplacement du juge d’instruction empêché*; — au juge qui a été commis pour interroger un individu prévenu de complicité, mis plus lard hors de prévention, et l’a confronté avec l’accusé principal’; — au juge qui n’a fait que rapporter à la chambre du conseil une première instruction à la suite de laquelle les auteurs du crime étaient demeurés inconnus*; — au juge qui a décerné contre l’accusé un mandat d’amener et a donné une commission rogatoire à l'effet d’entendre ses témoins’; — au juge qui a, en qualité de président de la cour d’assises, interrogé le témoin arrêté à l’audience sous l'inculpation de faux témoignage ’.

Tous ces arrêts sont uniformément fondés sur les motifs énoncés dans celui du 1" août 18129, qui déclare « que les expressions contenues en l’article 257 sont générales et absolues; que cet article ne fait aucune distinction entre le juge d'instruction titulaire et celui des juges qui en aurait provisoirement exercé les fonctions; qu’en effet l'incompatibilité prononcée par cet article 257 entre les fonctions de juge d’instruction et celles de membre de la cour d'assises prend sa source dans le caractère essentiel du juge d'instruction, qui, rangé par l’article 9 parmi les officiers de police judiciaire, se trouve en quelque sorte associé à l'action et à la recherche du ministère public dans les poursuites où il fait acte d’instruction ; qu’on ne saurait admettre qu’en présence de la disposition absolue de l'article 257 il soit permis de distinguer, quant à l’application de cet article, entre les cas où les actes d'instruction auxquels a pu procéder un juge d’instruction provisoire sont plus ou moins nombreux, plus ou moins décisifs dans la cause; qu’admettre celle distinction, ce serait substituer une disposition discrétionnaire et facultative à une disposition formellement prohibitive, dans une matière qui est

« Cass. 24 juin 1813 (J. P., lom. XI, p. 493); 11 août 1820 (lotn. XVI,

2 Cass. 1er août 1829 (J. P., lom. XXIJ, p. 1308).

3 Cass. 4 nov. 1830 (J. P., lom. XXIII, p. 814).

‘ Cass. 29 mai 1834 (J. P., lom. XXVI, p. 571 )t 3 juillet 1834 (tom. XXVI p. 094).

5 Cass. 16 août 1844 (Bull., n° 291).

« Cass. 7 oct. 1824 (J. P., tom. XVIII, p. 1055).

d’ordre public, puisqu'elle louche à l’ordre des juridictions ; que dès lors il suffit qu'un juge de première instance ait, dans le cours d’une instruction, rempli les fonctions de juge d’instruction pour qu’il soit atteint par la disposition de l’article 257 » .

3116. Nous ne voulons point assurément affaiblir les scrupules que cette jurisprudence atteste : il importe de maintenir avec fermeté, dans tous les cas où elle laisse soupçonner l’impartialité du juge, une interdiction de siéger qui constitue une véritable récusation portée par la loi elle-même contre un magistrat dont elle suppose l’esprit prévenu, liais il faut se garder en même temps d’étendre les empêchements que la loi a prévus, si ce développement n'est pas réellement utile à la justice. Quel est le but de l’article 257 ? c’est d’interdire les fonctions de membre de la cour d’assises au magistrat qui a rempli les fonctions de juge d'instruction dans la même affaire. Or, quand un magistrat doit-il être réputé avoir- rempli les fonctions de juge d'instruction? Suffi t-il qu’il ait procédé à un seul acte d'instruction, si cet acte est purement matériel et sans influence sur La cause? Celte participation instantanée le place-t-elle nécessairement dans la même situation que s’il avait dirigé la procédure, ordonné les mesures d’information, procédé à l'examen des preuves? Peut-être aurait-on pu limiter la prohibition au seul cas où le juge aurait procédé, non pas à un seul acte isolé, qui ne peut avoir qu’une importance restreinte, mais à une série d’actes qui constituent réellement une part de l'instruction. L’n acte isolé ne suppose pas une connaissance approfondie de la procédure; une série d'actes qui ne peut être faite que par un exercice prolongé de la fonction doit faire présumer au contraire cette connaissance. On ne peut admettre qu'un seul acte jette dans l’esprit du juge qui y a procédé des préventions inaltérables; on doit admettre au contraire qu'en procédant à des actes successifs le juge s’est formé sur l'affaire une opinion qui ne le quittera plus. Ces observations trouvent une sanction dans les arrêts qui ont décidé que l'interdiction ne s'appliquait pas aux juges de la chambre du conseil qui ont statué sur la mise en prévention1.

Au surplus, il ne faut pas étendre les prohibitions jusqu’à la

1 Cass. 26 août 1853 (Bnll., n” 434); et conf. 27 moi 1832 (nn 170).

procédure complémentaire qui suit quelquefois l'arrêt de mise en appusation : cette procédure étant faite ou dirigée par le président dps assises, il est clair qu’il ne peut en résulter un motif d’exclusion pour les membres de la cour d’assises. Ainsi, il a été décidé que le magistrat qui a été commis, soit par le président, soit par la cour d’assises, pour procéder à un acte d’instruction, par exemple à la levée d’un plan du lieu où le crime a été, commis, peut siéger, « attendu qu’il n'y a aucune assimilation à faire entre l’inslrpction primitive terminée par l’arrêt de la chambre d’accusation et les actes ultérieurs d’instruction nécessaires pour la manifestation de la vérité et auxquels le président des assises, en vertu de la délégation spéciale qu’il a reçue de la loi, peut procéder ou faire procéder' » . Quant au président, qui a luimême fait quelque acte d’instruction, il a été également reconnu u que les articles 301, 303 et 306 autorisent ce magistrat à continuer l'instruction après l’arrêt de renvoi; que leur disposition ne permet pas d’étendre au président la prohibition faite au juge d’instruction de siéger à la cour d’assises, ni de déclarer les débats nuis par cela seul qu’après avoir fait des actes d’instruction il ne se serait pas abstenu de présider * » .

I.a même solution s’applique aux membres de la cour d’assises qui ont statué sur la reconnaissance de l’identité de l'accusé, « attendu que l’article 257 exclut de la composition de la cour d’assises à laquelle est déféré le jugement d’un accusé les membres de la cour impériale qui ont volé sur la mise en accusation; mais qu’aucune disposition n’étend cet empêchement aux magistrats qui ont statué, conformément aux articles 518 et 519, suy Iq reconnaissance d’identité qui est postérieure à l’arrêt de renvoi devqnt la cour d’assises et se rattache évidemment aux dp^afs1 ». 11 en est dp même à l’égard des magistrats qui ont participé à l’arrêt par contumace*.

Que faut-il décider q l’égard du magistrat qui a concouru à un premier arrêt annulé par la Cour de cassation? Peqt-il siéger dans la cour saisie par le renvoi? Il est certain qu il ne le peut

1 Cas». 9 sept. 1819 (J. P., loin. XV, p. 528); 12 déc. 1833 (lom. XXV, p. 674).

2 Cass, 22 avril 1836 (Bull., n» 127); 26 févr. 1841 (n" 53); 30 août 1841 (n" 305).

3 Cass. 14 déc. 1854 (Bull., n" 342).

‘ Cass. 15 mars 1860 (Bull., n» 77).

pas, mais ce n’csl plus en vertu de l’article 257 qu’il est frappé d'exclusion. Lorsque la Cour de cassation annule un arrêt rendu en matière criminelle, elle prononce le renvoi du procès, aux termes de l'article 42‘J, devant une cour d’assises autre que celle qui aura rendu l’arrêt. Or, il résulte évidemment de ce texte que la loi a voulu que la nouvelle cour d'assises fût composée d’aujres juges que ceux qui ont concouru au premier arrêt *.

3117. Il reste maintenant à examiner quels sont les effets de cette incompatibilité. L’article 257 dispose que les magistrats ne pourront ni présider les assises, ni assister le président dans la meme affaire qu’ils ont concouru & instruire. Que faut-il entendre par ces mots dans la même affaire ? Faut-il restreindre ces termes prohibitifs à leur sens précis, c’est-à-dire aux actes de l'audience, ou faut-il les étendre à tous les actes juridiques même antérieurs à l’audience?

La Cour de cassation a déclaré, en premier lieu, que la prohibition ne peut être étendue à l’acte de participation à une ordonnance portant indication du jour d’audience auquel devait être jugée l'opposition à un arrêt par défaut rendu en matière de presse par la cour d’assises, « parce qu’une telle ordonnance, ne pouvant exercer aucune influence sur le jugement du fond du procès, ne saurait être considérée comme un acte d'instruction * » . Ce premier point est hors de toute contestation.

Mais en doit-il être de même lorsqu’il s’agit, non plus seulement de fixer le jour d’une audience, mais de concourir à la formation de la liste des trente jurés? Sur le second point la jurisprudence u varié. La Cour de cassation avait décidé u qu’il y a une corrélation nécessaire entre la formation de la liste des trente jurés et les affaires qui sont jugées dans la meme session, par le tirage au sort des jurés qui forment le jury du jugement’ »; d’où la conséquence qu’il suffisait qu’un juge qui avait concouru à l'instruction eût pris part à ce tirage pour qu'il y eût nullité. Cette jurisprudence était singulièrement scrupuleuse. Il est certain qu'il existe une corrélation entre la formation de la liste des jurés et le jugement de chaque affaire; mais cette corrélation doit-elle

2 Cass. 10 avril 1833 (J. P., tom. XXV, p. 382).

3 Cass. 2 füvr. et 20 od. 1832 (J. P., tom. XXIV, p. 652 et 1521).

CHAP. III. COMPOSITION DE LA CODE D* ASSISES, Si0 3117.

avoir pour effet d'interdire au juge frappé par l’incompatibilité de siéger à cette operation aussi bien qu’au jugement? Comment les préventions que ce juge a pu acquérir dans l’instruction pourraient-elles se faire jour dans le tirage des trente jurés?Comment pourraient- elles se manifester et influer sur l’admission des excuses ou l’appel par le sort des jures? Comment les garanties de la défense seraient-elles diminuées par l'assistance du juge d’instruction à un acte qui se rattache à toutes les affaires de la session et non à telle affaire en particulier? Ces motifs ont déterminé un changement dans la jurisprudence. Un nouvel arrêt a jugé « qu’il résulte de la combinaison des articles 393 et 399 que les arrêts des cours d'assises qui statuent sur les excuses des jurés portés sur les listes dressées en exécution des articles 388 et 390, et, par suite, sur l’appel des jurés supplémentaires et complémentaires, ont pour objet d’assurer le service général de la session , comme les opérations antérieures ordonnées par les articles 388 et 390 ; qu'en statuant ainsi les cours d'assises n'ont point en vue telle ou telle affaire de la session en particulier, et que ces opérations différent essentiellement de la formation du jury de jugement, puisqu'il y est procédé par la cour d'assises et non par le président seul, et que la présence des accusés n'y est pas requise; que si les accusés ne sont pas privés du devoir de critiquer ces opérations, s'il y a eu violation de quelque formalité substantielle ou si parmi les jurés ont été admis des citoyens qui n’étaient pas pourvus des capacités requises, il ne s’ensuit pas que les magistrats qui y ont pris part puissent être réputés avoir siégé comme juges dans leurs affaires particulières 1 ». Un arrêt postérieur ajoute « que le règlement des exoines n’est pas, à l’égard des divers accusés, un acte de juridiction, mais plutôt un acte d'administration, comme celui des cours royales au moment ou le premier président tire la liste des jurés de session; que le magistrat qui a pris part à un arrêt de condamnation ultérieurement cassé, et qui prend part, dans la cour d’assises de renvoi saisie de la même affaire, au jugement des excuses des jurés, ne prend pas part au jugement de l'affaire qu'il a déjà jugée, et que dès lors l'interdiction portée par l'article 257 ne saurait recevoir aucune application * » .

« Cass. 17 oct. 1833 (J. P., tom. XXV, p. 903).

2 Cass. 12 mai 1842 (Bull., p" 116); 28 déc. 1860 (n° 306).

31 18. Outre les causes particulières d’incompatibilité qui dérivent de l'article 257, les causes générales que la loi de l’organisation judiciaire a formulées s'appliquent aux membres de la cour d'assises comme à tous les juges. Ils trouveraient donc une cause d’incompatibilité dans le degré de leur parenté entre eux. (Voy. n°2765.)

Ils peuvent également, comme les membres des autres juridictions, être récusés. Nous avons posé le principe et examiné les causes des récusations en matière correctionnelle (n° 27GG). Nos observations s'appliquent entièrement ici.

Il reste il rechercher dans quels cas la participation du juge à des actes antérieurs autres que des actes d’instruction peut devenir une cause d’exclusion.

Il y a lieu de remarquer, en effet, qu’il est certains actes qui, lorsque le juge y a concouru, deviennent contre lui, non point seulement une cause de récusation, mais une cause d'exclusion.

Ainsi, lorsqu’une affaire est renvoyée, après cassation, à une nouvelle cour d’assises, aucun des juges qui ont participé à l’arrêt annulé ne peut faire partie de la nouvelle cour : c’est une prohibition expresse qui résulte des termes des articles 428 et 429 '.

Ainsi, lorsque l’un des juges a rempli les fonctions du ministère public, la même interdiction subsiste : « attendu que c’est une maxime constante de notre droit public que les fonctions du ministère public sont incompatibles avec celles de juge; que c’est un principe de justice éternelle de ne pas permettre qu’un magistrat puisse être dans la même affaire partie poursuivante et juge, et que l’incompatibilité entre les fonctions de juge et du ministère public résulte de leur nature; que l'article 257 règle, dans la composition des cours d'assises, les empêchements des juges; mais que le Code, en ce qui concerne le ministère public, s’en est référé en celte partie au droit commun et universel ’. » Il suffirait même qu’un magistrat eût rempli pqr intérim les fonctions du ministère public au moment du tirage du jury de jugement pour qu'il ne pût siéger comme assesseur ’.

1 Cass, fi mai 1824 (J. P., tom. XVIII, p. 680).

* Cass. 13 srpt. 1827 (J. P., loin. XXI , p. 707); 3 n)ar» 1859 (Bull., n° 67).

* Cass. 5 dcc. 1850 (Bull., n» 410).

CHAr. III. COMPOSITION DE LA COUR D’ASSISES, 3118. 75

Mais en dehors de ces cas, qui sont prévus par la loi elle-même ou par des maximes qui ont la puissance de la loi, la connaissance antérieure que le juge a pu prendre, même dans ses fonctions, d’une affaire criminelle qu’il est appelé à juger, ne peut être qu'une cause de récusation.

Ainsi la jurisprudence a reconnu qu’aucune interdiction n’empêche de siéger à la cour d’assises : 1" le magistrat qui a porté la parole comme officier du ministère public dans un précédent débat ouvert contre un autre accusé compris dans le même acte d’accusation, car il s'agissait d’un autre fait et d’un autre débat 2° le magistrat qui prononce une condamnation par contumace contre l’accusé qu’il est appelé à juger contradictoirement, » attendu qu’il ne résulte ni de l'article 257, ni d’aucune autre loi, qu’il soit interdit au magistrat qui a prononcé sur la contumace de concourir au jugement de l’accusation, lorsque la décision par lui rendue $c trouve anéantie de plein droit par la représentation de l’accusé* »; 3° le magistral qui faisait partie de la première chambre civile au moment où le premier président a procédé au tirage du jury et à la formation de la liste de session 1 * 3 * ; 4° le magistrat qui a participé comme membre de la chambre correctionnelle à un arrêt déclarant la juridiction correctionnelle incompétente : o attendu que, d’après l’article 257, il n’y a que les membres de la cour qui ont voté sur |a mise en accusation et le juge qui a fait l'instruction qui ne peuvent a peine de nullité être membres de la cour d’assises* v ; 5° le magistral qui a concouru il un jugement correctionnel rendu contre l’accusé à raison d'une première poursuite : « attendu que, les incapacités étant de droit étroit, )a disposition de l’article 257 doit être restreinte au cas qu’il a prévu 5 & n ; (1° le magistrat qui a participé à un arrêt de la chambre civile prononçant pour cause de fraude la nullité d’un acte dont la fausseté fait l’objet de l’accusation soumise à la cour d’assises"; 7° enfin, le magistrat qui a connu d’une in-

1 Cass. 5 avril 1832 (J. P., (oui. XXIV, p. tl !0) , 2 S avril 1843 (Dali., 43,

= Cass. 23 mars 1844 (Bull., n" 11(5); U ocl. 1849 (n» 269).

* Cass. 4 sept. 1828 (J. P., tom. XXII, p. 270).

« Cass. 5 mars 1824 (J. P., tom. XVIII, p. 590); 20 févr. 1840 (Dali., 40, 401).

& Cass. 21 nov. 1844 (Bull., n" 378).

« Cass. 6 avril 1838 (Dali., 40, 1, 369).

stance civile entre l’accusé et le plaignant sur des faits se rattachant à l’accusation

Dans toutes ces hypothèses, la participation du juge à des actes antérieurs est impuissante pour fonder une cause d’exclusion, car elle n’est pas comprise dans les termes de l’article 257 ; mais elle peut fournir, conformément à l'article 378, n“ 8, du Code de procédure civile, une cause de récusation que l'accusé a la faculté de faire valoir, s’il le juge utile à son intérêt, et qui est appréciée suivant les formes prévues par les articles 380 et suivants du même Code.

§ VI. Du ministère public près la cour d’assises.

3119. La cour d’assises, comme toutes les juridictions répressives, n’est constituée que par la présence d'un magistrat du ministère public. Nous avons déjà établi ce principe en matière de police (n* 2500) et de police correctionnelle (n* 277-4). 11 est formellement consacré en matière de grand criminel par les articles 252, 253, 271 et 284 de notre Code.

La jurisprudence n’a fait que se conformer strictement à ces textes en décidant que le concours du ministère public est une condition essentielle de la validité de toutes les opérations de la cour d’assises. Ainsi, dans une espèce où la déposition d’un seul témoin avait eu lieu en l'absence de l’officier du ministère public, l'arrêt a été cassé : » attendu qu’il résulte de la combinaison des articles 253, 271, 273, 27G, 319, 320, 330 et 335, que l’ofGcier du ministère public qui est chargé du service de la cour d'assises fait nécessairement partie de celte cour, et que celle-ci n’est régulièrement constituée que par son assistance et son concours; d’ou il suit que sa présence à tous les actes de l’instruction orale devant les jurés est une condition substantielle de la régularité des débats *. »

3120. Mais il n’est pas nécessaire que ce soit le même officier du ministère public qui ait assisté aux débats depuis le commencement jusqu'à la fin3. (Voy. n° 591 .)

11 ne faut pas confondre non plus avec une absence mornen-

1 Cass. 13 avril 1837 (Bull., n» 110); et 22 juillet 1819 (J. P., tom. XV, p. 424).

2 Cass. 3 janv. 1839 (Bull., n° 1).

3 Cass. 10 août 1837 (Bull., n» 232).

tanée le fait que l’officier du ministère public aurait quitté un moment son siège, s’il n’a pas réellement quitté l'audience. Ainsi, dans une espèce où la demande en cassation était fondée sur ce que l’officier du ministère public aurait été absent de l'audience pendant une partie de la plaidoirie de l'un des défenseurs, ce moyen a dû être rejeté : « attendu que, sur l’incident élevé à cet égard par l'un des défenseurs, il a été rendu par la cour d'assises un arrêt explicatif du fait allégué; qu’il résulte de cet arrêt que, . si , pendant la plaidoirie du défenseur, l’officier du ministère public, se sentant indisposé, est entré dans la chambre du conseil pour y boire un verre d’eau , ce même arrêt constate que l’absence de ce magistrat ne s'est pas prolongée et n’a pas même duré une minute; que la chambre du conseil est contiguë immédiatement à la salle d'audience, dont elle n’est séparée que par une porte qui est restée ouverte, et que, du reste, ce magistrat est resté présent à tous les actes de l'instruction orale devant le jury ; que le fait ainsi constaté prouve qu’il n’y a pas eu absence du ministère public, dans le sens véritable de ce mot, à l’un des actes des débats, et notamment à la plaidoirie de l’un des défenseurs '. a

3121. Cette fonction est remplie au chef-lieu de la cour impériale u soit par le procureur général , soit par un des avocats généraux, soit par un des substituts du procureur général a. (Art. 252, § 2.)

Elle est remplie dans les autres départements par le procureur impérial près le tribunal ou l’un de scs substituts. (Art. 263.)

Toutefois, dans ce dernier cas, l’article 263, après avoir fait cette désignation, ajoute : « sans préjudice des dispositions contenues dans les articles 265, 271 et 284. »

Ces dispositions ainsi réservées ont pour objet d’attribuer au procureur général le droit de remplir lui-même les fonctions du ministère public près les cours d’assises de ces départements ou de les déléguer à ses substituts.

Le droit personnel du procureur général est fondé: l'sur l’article 45 de la loi du 20 avril 1810, portant que les procureurs généraux exerceront l'action de la justice criminelle dans toute l'étendue de leur ressort; 2* sur l’article 271 du Code d'instruc-

1 Cass. 23 sept. 1852 (J. crim., tom. XXV, p. 109).

lion criminelle, qui dispose quelle procureur général poursuivra, soit par lui-même, soit par son substitut, toute personne mise en accusation »; 3‘ sur l'article 284 du même Code, portant que» le procureur impérial criminel remplacera prés la cour d'assises le procureur général dans les départements autres que celui où siège la cour impériale, sans préjudice de la faculté que le procureur général aura toujours de. S’y rendre lui-même pour y exercer ses fonctions » .

Il y a liell de remarquer ait Sujet de ce dernicê texte que le procureur impérial criminel, dont il fait mention, ii’existe plus. L’article 253 du Code d’instruction criminelle de 1810 avait établi ce magistrat auprès de chaque cotir d'assises. La loi du 25 décembre 1815 l’a supprimé. L’article 1" de Cette loi porte : « LeS places de substituts des procureurs généraux faisant fonctions de procureurs criminels dans les départements sont supprimées. * L’article 2 ajoute : « Les fonctions du ministère public qui étaient attribuées à nos procureurs au criminel seront exercées par nos procureurs près les tribunaux de première instance des arrondissements dans lesquels siègent les cours d'assises, ou par leurs substituts. » C’est en se conformant à cette loi que la loi du 28 avril 1832 a reclilié les termes de l’article 253.

Le droit du procureur général de déléguer l’un des membres de son parquet a été induit 1° de l’article 284, qui attribue au procureur général la faculté de se transporter lui-même; 2° de l'article 265, qui lui attribue la faculté de déléguer scs fonctions à scs substituts, même étant présent, et par conséquent lorsqu’il est absent ou empêché ; 3° de l’article 47 de la loi du 20 avril 1810, qui porte que«les substituts du procureur général exercent la même action dans les mêmes cas sous la direction du procureur général h ; 4" de l’article 42 du décret du 6 juillet 1810, qui dispose que « toutes les fonctions du ministère public sont spécialement et personnellement confiées aux procureurs généraux : les avocats généraux et les substituts ne participent à l’exercice de ces fonctions que sous la direction du procureur général ». Ce droit a été reconnu par un arrêt qui déclare a que l’article 284 donne au procureur général la faculté de se transporter lui -même auprès des cours d'assises du ressort pour y exercer ses fonctions, et qu’en lui confirmant cette prérogative les articles 45 et 47 de la loi du 20 avril 1810 lui confirment en outre le droit de s’y

cnap. ni. composition de la cour d’assises, n° 3122. 79

faire représenter par l’iin des officiers de Son parquet, lorsqu'il juge celle mesure nécessaire dans l’intérêt de la justice 1 » .

Lorsque le procureur général délègue un avocat général pour remplir les fonctions du ministère public près d’une cour d’assises autre que celle du siège de la coür, est-il nécessaire que cette délégation soit connue des accusés avant l’audiëncé? lin arrêt décide, en rejetant uri pourVoi fondé sur ce moyen, uqu’âücune disposition législative n’exige qu’il soit donné eonnaiSsàncb de celte délégation à l’accusé avant l'ouverture des débats * ”, La véritable raison de décider aurait dû se tirer du principe de l’indivisibilité du ministère public ; il importé peu, puisque chacun des membres de ce ministère est considéré comme Son bhgane, que l’accusé connaisse l’officier qui doit soutenir l’accusation ; il doit se défendre, non contre tel ou tel magistral, mais contre le ministère public.

Nous avons établi précédemment 1° que le pt-bcüreür général et le procureur impérial peuvent, en cas d'empêchement, êtrb remplacés par des juges ou des juges suppléants (n" 483) : cetlb règle ne reçoit point d'cicbption dans le Service des assises 1 ; 2° que les officiers du ministère public ne peinent Être récbsês (n" 592); 3° qu’il ne résulte aucune nullité, nonobstant les termes de la loi du 20 avril 1810, de ce que l’officier du ministère public qui à pris des réquisitions serait parent ou allié au degré prohibé de l'un des juges de la cour d’assises (n° 2765). Ü20US n’avons donc pas à revenir sur ces différents points.

§ VU. üu greffier.

3122. 11 est de principe, dans notre organisation judiciaire, qu’à chaque juridiction est attaché un greffier pour constater les actes du juge et tenir le dépôt des minutes (n° 2775).

Cette institution s'applique naturellement à la cour d’assises. L’article 252 déclare que dans les départements où siègent les cours impériales o le greffier de la cour y exercera ses fotictionS par lui-même ou par l’un de ses commis assermentés ». L’article 253 dispose que dans les autres départements « la cour

d’assises sera composée -4° du greffier du tribunal ou de l’iih

de ses commis assermentés » .

' el2Cass. 29 mars 18A2 (J. P., loin. XXIV, p. 006).

* Arl. 84 C. pr. civ., 26 C. inslr. cr.; et casa. 25 avril 1S51 (Billt., rt° 156).

L1V. Vlli. ORGANISATION DES COURS D’ASSISES.

(I suffit que les commis aient prêté le serment professionnel « de bien et fidèlement remplir leurs fonctions ». Il a été répondu ii un pourvoi qui invoquait l'omission du serment politique a que les articles 3 et 5 de la loi du 8 août 1849 n’ont eu d’autre objet que de donner une nouvelle institution à la magistrature, et que le serment prescrit par l'article 3 de cette loi ne peut être appliqué qu’aux magistrats ou aux greffiers recevant du gouvernement une institution nouvelle; que les commis greffiers nommés parle greffier, qui peut les révoquer, n'ont point à recevoir celle institution et ne peuvent dés lors être considérés comme membres des cours et tribunaux dans le sens de cette loi et soumis à ses dispositions 1 » .

Au surplus, les parties ne sont point fondées à critiquer la validité de ce serment. Dans une espèce où le pourvoi était fondé sur ce que le commis greffier n'avait prêté que le serment professionnel , le rejet a été motivé sur ce » qu'il n’est point méconnu que le greffier était assermenté ; que cet officier était dans l’exercice légal de ses fonctions, et que le demandeur n’est point recevable à contester devant la cour et à proposer comme ouverture à cassation la validité du serment professionnel qu’il a prêté * » .

3123. La présence de cet officier ministériel est une forme essentielle de la constitution de la cour d’assises : son concours est indispensable à tous les actes de la procédure. L’article 91 du décret du 30 mars 1808 porte, en effet, en thèse générale, que « le greffier ou l’un de ses commis assermentés tiendra la plume aux audiences depuis leur ouverture jusqu'à ce qu’elles soient terminées » . Et l’article 372 du Code d’instruction criminelle dispose, en ce qui concerne la cour d’assises, que » le greffier dressera un procès-verbal de la séance à l’elfel de constater que les formalités prescrites ont été observées » . On trouve l’application de ce principe dans un grand nombre de dispositions et notamment dans les articles 313, 318, 349, etc.

Il y aurait nullité des débals si un arrêt incident avait été rendu en l’absence du greffier; la raison en est « que le greffier ou le commis qui le remplace fait nécessairement partie de la

1 Cass. SI nov. 1850 (Bull., n° 390).

2 Cass. St juin 1850 (Dali., 1850, 5» p., 60, 1, 274).

chap. ni. composition de la coi'R d’assises, n“ 3123. 81

cour d’assises et qu’elle ne peut être régulièrement constituée que par son assistance et son concours; que, d’après l’article 91 du decret du 30 mars 1808, le greffier doit tenir la plume aux audiences depuis leur ouverture jusqu’à ce qu’elles soient terminées, et que l'article 372 le charge, en outre, de dresser un procèsverbal de la séance à l’effet de constater que les formalités prescrites ont été observées; qu’il suit de là que, cet officier étant institué pour recueillir les faits qui se passent à l'audience de la cour d’assises, les constater et en rendre témoignage, sa présence à tous les actes delà procédure qui concerne l’examen et le jugement est une condition substantielle de leur régularité1 ».

Il y aurait nullité lors môme que le greffier n’aurait été absent qu’un seul moment si pendant cet instant une formalité essentielle s’est accomplie et n’a pu être régulièrement constatée. Ce point a été consacré par un arrêt qui, après avoir rappelé les dispositions ci-dessus énoncées, prononce l’annulation d'une procédure : a attendu que, sans conclure de ces dispositions que l’absence la plus courte du greffier doive, dans toutes les circonstances, entraîner la nullité des débats, il faut en tirer cette conséquence que, dans tous les cas où le procès-verbal mentionne l'accomplissement d’une formalité prescrite par la loi, et où il est reconnu par un arrêt qui en donne acte aux parties qu’à ce moment le greffier n’était pas présent à l’audience, celte formalité est comme si elle n’avait pas été constatée, puisque la cour d’assises n’était pas complète au moment de cette constatation; que l’on objecterait vainement qu'il résulte de l’aveu même de la partie que la formalité a été remplie; que les faits, régulièrement constatés par le procès-verbal, présentent seuls le caractère d’authenticité voulu par la loi; qu’il est reconnu par l’arrêt incident, rendu sur les conclusions du défenseur de l'accusé, que le greffier était absent au moment où le président aurait rempli la formalité prescrite par l'article 335, qui veut que l'accusé ou son conseil aient toujours la parole les derniers ; que cette formalité est essentielle au droit delà défense, et que, faute d’avoir été régulièrement constatée, elle est comme si elle n’avait pas été accomplie * » .

1 Cass. 13 avril 1837 (Dut!., n° 110).

* Cass. 17 juillet 1836 (Bull., n° 251).

vu. 6