CHAPITRE QUATORZIÈME

S I. Quels témoins peuvent être entendus.

3474. La loi veut que tons les témoins utiles soient entendus.

3475. Le» témoins peuvent élré produit» par toute» le» partie» : peu importe qu'ils aient

ou non été entendus dans l'instruction; il suffit qu'ils aient «Hé cités et notifié» (art. 315).

i Cass. 3 avril 1840 (Hall., 40, l, 405); 29 mai 1840 (Dali., 40, 1, 418). - Cass. 23 avril 1840 (Bull., n° li(>).

3476. L'irrégularité do la citation et le défaut do notification ne font pas obstacle à l'au-

dition : il n'en résulte qu'une faculté d'opposition.

3477. La cour d'assises peut ordonner l'assignation de nouveaux témoins.

3478. Tons les témoin» régulièrement produits doivent être entendus. Application et

sanction do ce droit.

3479. Jurisprudence relative à l'audition des témoins à décharge.

§ II. Quelles personnes ne peuvent être témoins,

3480. Toutes personnes peuvent être témoins , k l'exception de celles dont la loi n'admet

pas le témoignage.

3481. Cas où l’incapacité do témoigner résulte d’une condamnation pénale. Effets de

cette incapacité.

3482. Est-ce au président ou À la cour qu'il appartient de l’appliquer?

3483. Effet des erreurs commises dans lo modo d’audition d'uu témoin condamné.

3484. Incapacité résultant de la parenté ou de l'alliance des témoins avec l'accusé

(art. 3*22).

3485. L'incapacité s’applique-t-elle aux ascendants naturels , à la belle-mère après lo

décès de sa fillo , aux enfants naturels, à l'enfant do la femme de l’accusé, aux enfants adoptifs ?

3486. Les témoins au degré prohibé sont écartés par l'opposition des parties. Formes de

cetto opposition. Comment il y est statué.

3487. Us peuvent également être écartés d’office par la cour d’assises ou par le président.

3488. Mais, lorsqu'ils ont été écartés par l'opposition des parties ou d'office, le président

peut les faire entendre à titre de renseignements.

3489. Incapacité attachée k la qualité de dénonciateur (art. 322).

3490. Que faut-il entendre par les dénonciateurs récompensés pécuniairement par la loir

3491. Incapacité des pa/ties civiles. Doctrine de l'ancien droit sur ce point.

3492. Motifs qui fondent cette incapacité. Jurisprudence conforme.

3493. Mais il y a lieu à plusieurs distinctions ; le plaignant peut déposer comme témoin

et sc constituer ensuite.

3494. La partie civile peut être entendue i titre de renseignements.

3495. La partie civile peut-elle être entendue, même avec serment, si l’accusé ne s'y

oppose pas?

3496. Dans quels cas la jurisprudence admet la nullité k raison de son admission avec

serment.

3497. Les prohibitions ne peuvent être étendues : il est permis d’entendre les plaignants,

les parents de la partie civile , les coaccusés acquittés , etc.

3498. Incompatibilités résultant d'une fonction. Renvoi.

§ III. Appel des témoins.

3499. Dans quel ordre les témoins doivent être appelés et se présenter à l'audience.

3500. Sont dispensés de se présenter à l'audience : 1® les princes, grands dignitaires et

ministres; comment sont reçues leurs dépositions.

3501. 2® Certains fonctionnaires de l’État; comment sont reçues leurs dépositions.

3502. 3® Les militaires en activité de service; formes de leurs dépositions.

3503. Constatation de l'individualité des témoins.

§ IV. Audition des témoins.

3504. Le» parties ont le droit de renoncer k l'audition des témoins qu elles ont cités.

3505. Il faut, à 1 égard de» témoins produits» la double renonciation du ministère public

et de l’accusé.

Cil AP. XIV. AUDITION DES TÉMOINS , N° 3474.

3506. Constatation et effet d’une renonciation régulière.

3507. Les parties ont le droit de s'opposer à ce que les témoins produits soient cntendos

(art. 315).

3508. Dans qnels cas et k quel moment l'opposition doit être formée.

3509. La cour d’assises doit statuer sur l’opposition, et son arrêt sur co point peut être

attaqué devant la cour de cassation.

3510. Lorsque aucune opposition ne s'élève, les témoins, même irrégulièrement produits,

doivent être enteudus avec serment.

3511. Ils doivent être entendus avec serment, lors méuie qu’ils u'ont pas été notifiés,

dès qu'il n'y a pas d’opposition.

3512. Les témoins ne peuvent être écartés parce qu'ils n’étaient pas présents à l'appel ,

ou qu'ils n'étaient pas porteurs de la citation ou qu'ils auraient assisté k la déposition d’autres témoins.

3513. Lorsque la cour d'assises, après avoir irrégulièrement dépouillé un témoin de sa qua-

lité, a réparé son erreur en l'entendant régulièrement, il n’y a point de nullité.

3514. Les témoins cités à la requête d'une personne qui n'a pas qualité ou à l’audition

desquels les parties ont renoncé peuvent être entendus à titre de renseignements.

3515. Témoins dispensés à raison de leur profession ou du ministère qu'ils eierccnt.

Renvoi.

§ V. Serment des témoins.

3516. Les témoins doivent prêter serment k peine de nullité.

3517. Le refns d’un témoin de prêter serment, quel que soit son motif, est passible

d'une amende.

3518. S'il y a lieu de rejeter le témoignago d’une personne qui, avant de prêter serment,

demande l'assentiment d'un tiers.

3519. Formule du serment. Formules insuffisantes.

3520. Le procès-verbal des débats doit constater l'accomplissement de la formalité.

3521. Mode de constatation 1* dans le cas où une affaire se prolonge pendant plusieurs

audiences; 2° k l'égard des témoins à décharge et à charge.

3522. Formes de la prestation de serment.

3523. Exception en ce qui concerne les mineurs de quinze ans. Avertissement que doit

donner le président.

3524. Autre exception en ce qui concerne les témoins qui professent un culte n'adroct-

lant pas la forme du serment.

3525. Les témoins qui professent un autre culte sont-ils tenus de suivre les rites de ce

Culte?

§ VI. Formes de la déposition .

3526. Les témoins déposent séparément.

3527. Ils déposent oralement.

3528. Ils ne peuvent être interrompus, k moins qu'ils ne s'écartent des faits de l’accusation.

3529. Ils doivent être entendus et non interrogés.

§ VII. Examen des témoins.

3530. Le président doit constater que le témoignage s’applique à l’accusé et faire repré-

senter, S'il y a lieu, les pièces de conviction.

3531. Droit de la défeuse de discuter chaque témoignage.

3532. Toutes les questions relatives à l’accusai ion doiveut être admises.

3533. On ne peut écarter que celles qui sont inutiles k la défense.

3534. A qui appartient de décider si l'interpellation est ou n'est pas utile.

3535. La défense peut, en outre, présenter des observations à U suite de chaque déposition

3530. Mesure* répressive» au »ujel de* injure* adressées au* témoins.

3531. Droit d'interpellation du président, dos jurés, de* juge» et de la partie civile.

3538. Le* témoins peuvent-ils être questionnés sur des faits étrangers à l'accusation ?

3539. Les témoins peuvent être récolé* et confrontés entre eu*.

§ VIII. Notes des variations des témoignages.

2540 La loi proscrit la constatation du contenu des dépositions, niais elle permet celle des vaiiations.

3541. Peut-il être tenu note d'un fait étranger à l'accusation?

3512. Les témoius doivent demeurer dans l’auditoire pendant toute la durée des débats.

§ I. Quels témoins peuvent être entendus aux débats.

3474. Le témoignage des hommes tient te premier rang parmi les preuves judiciaires. Il constitue la plus sûre de ces preuves, parce que, à la différence des preuves purement matérielles, il explique les faits qu’il vient attester. Il est en même temps celle qui est le plus fréquemment employée, parce que parmi les actes humains il en est un bien petit nombre qui puissent se dérober entièrement aux regards des hommes. l)e là l’application habituelle que la procédure pénale fait de cette preuve. De là toutes les règles dont elle l’a enveloppée et fortifiée pour la préserver, autant que possible, des inexactitudes et des erreurs. Nous avons développé ces règles au chapitre de Y Information (n”’ 1829 et suiv.), et nous n’avons point à y revenir.

Il en est une néanmoins qui concerne spécialement la matière traitée dans ce chapitre, et qui, quoiqu'elle soit commune à toutes les juridictions répressives, a été appliquée avec plus de sollicitude à celle des assises : c’est la faculté illimitée d’entendre toutes les personnes dont le témoignage peut être utile à la manifestation de la vérité. Toutes les portes s’ouvrent/pour ainsi dire, pour leur livrer accès; toutes les formes s'inclinent pour ne pas leur apporter d'entraves.

Ainsi, la loi, on l'a déjà vu (n“ 3390), attribue en même temps au ministère public, à l’accusé, à la partie civile elle-même, le droit de dresser comme ils l'entendent la liste des témoins qu'ils veulent produire, de placer sur cette liste toutes les personnes dont le témoignage peut servir les divers intérêts qu’ils défendent, et de les faire citer eux-mêmes, chacun à sa requête, pour venir déposer à l’audience.

Ainsi la loi, comme on le verra tout à l’heure dans l’exposé des formes de l’audition, a tellement été préoccupée du désir d’élargir

le cercle des témoignages et de n’en écarter aucun qui pût être utile, qu'après avoir établi les prohibitions et les déchéances, elle n’a point voulu qu’elles fussent une barrière insurmontable à l'audition des témoins prohibés, et qu’après avoir soumis la production des témoins à certaines formes, elle a fait ces formes assez souples pour se prêter dans tous les cas aux dépositions même irrégulièrement introduites. Son but a été d'ouvrir l'audience â tous les témoignages, de quelque part qu’ils vinssent et quel que fut l’intérêt qui les amenât. Elle a sacrifié jusqu’aux garanties communes de la procédure pour assurer l’audition de personnes qu’elle n'exclut jamais d’une manière absolue, lors même que leur audition serait irrégulière ou prohibée, et qu'elle reprend encore à titre de renseignements si l'opposition des parties les écarte, quand elle ne peut plus les faire entendre à titre de témoignages. lia pensée qui domine le législateur est la nécessité d’assurer la manifestation de la vérité; mais peut-être le domine-t-elle trop exclusivement; car cette nécessité, si impérieuse qu’elle soit, ne doit pas écarter des formes qui, après tout, sont les plus solides et même les seules garanties de celle vérité. Nous nous bornons à indiquer ici cette tendance générale de la loi, parce qu'elle va se manifester à toutes les pages de ce chapitre. Nous l'examinerons dans quelques cas d’application.

3475. Les témoins peuvent être produits par toutes les parties. Aux termes de l'article 315, « le procureur général présentera la liste des témoins qui devront être entendus soit à sa requête, soit à la requête de la partie civile, soit à celle de l'accusé » . U ajoute que « celte liste ne pourra contenir que les témoins dont les noms, profession et résidence auront été notifiés vingt-quatre heures au moins avant l’examen de ces témoins « . Et l’article 324 déclare que « les témoins produits par le procureur général ou par l’accusé seront entendus dans le débat, même lorsqu’ils n’auraient pas préalablement déposé par écrit, lorsqu’ils n'auraient reçu aucune assignation, pourvu, dans tous les cas, que ces témoins soient portés sur la liste mentionnée dans l'article 315 » . Cette dernière disposition, quoiqu’elle ne mentionne pas la partie civile, s'applique aussi aux témoins qu’elle a produits, car la raison est la même.

Il résulte en premier lieu de ces textes qu’il importe peu que

ces témoins aient déjà été entendus dans l'instruction écrite ou soient introduits pour la première fois dans l'affaire : la loi n'exclut aucun témoignage, même nouveau, elle ne rejette aucune preuve, lors même que cette preuve n’aurait point été éprouvée par un examen antérieur.

347G. 11 en résulte, en second lieu, que les seules conditions auxquelles les parties soient assujetties pour produire leurs témoins sont 1° la citation qu'elles doiveut leur faire adresser à leur requête; 2" la notification qu’elles doivent faire de leurs noms et qualités vingt-quatre heures avant l'audience.

H en résulte enfin que, lors même que ces témoins n’auraient reçu aucune assignation, ou à plus forte raison auraient été irrégulièrement assignés , lors même que les parties les auraient amenés à l'audience, comme cela se pratique en matière de police et de police correctionnelle, ils doivent être entendus, pourvu que leurs noms aient été préalablement notifiés.

11 faut ajouter de suite, pour compléter cet ensemble de règles, que, suivant le dernier § de l'article 315, le défaut ou l’irrégularité de la notification n'a d’autre effet que d'armer les parties auxquelles la notification n’a pas été faite ou l’a été irrégulièrement de la faculté de s’opposer à l’audition des témoins.

Ainsi, d’une part, le ministère public, la partie civile et l'accusé sont investis du droit absolu d’appeler à l'audience toutes les personnes qu’ils veulent faire entendre, à la double condition de les faire citer et notifier en temps utile; et, d’une autre part, la loi, effaçant presque ces deux conditions de l’audition, permet de ne pas s'arrêter au défaut de citation et n’allache qu’une faculté d'opposition au défaut de notification. Telle est la disposition générale de notre Code.

Il faut encore, à côté de cette disposition, placer 1” le droit de la cour d'assises d’appeler, en vertu de son pouvoir juridictiouuel, les témoins qu’elle juge nécessaires à la découverte de la vérité ; 2“ le droit du président d’appeler, également en vertu de son pouvoir discrétionnaire, et faire entendre à titre de renseignements, toutes personnes qui lui paraîtraient, d’après les dèveloppemenis donnés à l’audience, pouvoir répandre un jour utile sur les faits contestés.

3477. La cour d'assises a incontestablement le droit d’or-

donner que de nouveaux témoins, dont le débat fait sentir la nécessité, seront assignés. Si ce droit n’est point écrit dans la loi, il est la conséquence de l’attribution qui appartient à tout juge d’éclairer son jugement par tous les moyens qui sont à la disposition de la justice. La cour d’assises peut ordonner un apport de pièces, une expertise, une visite de lieux, une assignation de témoins; car ce sont là des moyens de preuve que toutes les juridictions répressives peuvent employer et que la loi ne lui a point interdits. La jurisprudence a consacré cette doctrine en déclarant qu'une cour d’assises peut prescrire » les actes ordinaires d’instruction qui sont de droit commun, même devant cette cour, et que toute juridiction a le droit d’ordonner par suite du principe qui confère aux juges la faculté de recourir à tous les moyens propres à les éclairer dans la mesure de ce qui n’est pas prohibé par la loi 1 ». Les parties conservent dans ce cas leur droit d'opposition.

Quant au droit du président, on a vu précédemment (n° 3289) qu'il est investi du pouvoir discrétionnaire d’appeler et faire entendre, mais comme simples renseignements seulement, toutes personnes qui lui paraissent pouvoir répandre un jour utile sur les faits contestés.

3478. Tous les témoins régulièrement produits aux débats doivent être entendus, à moins 1° que leur audition ne soit prohibée par la loi; 2° qu'elle ne soit impossible, s'ils ne se sont pas présentés; 3° ou inutile, si les parties y ont renoncé.

Les articles 315 et 317, en effet, n’ont point répété les mots s’il y a lieu que les articles 163 et 190 ont appliqués à l’audition des témoins devant les tribunaux de police et les tribunaux correctionnels. Or, s’il a été décidé, même en matière de police et de police correctionnelle, u que ces mots ne doivent pas être entendus en ce sens que le tribunal ait le droit arbitraire d'entendre ou de ne pas entendre les témoins produits, mais seulement en ce sens que le tribunal peut s’abstenir de les entendre si les faits qu'ils doivent établir sont tenus pour certains » (n°2874), à plus forte raison, il faut décider que la cour d’assises n’a point le droit arbitraire d’entendre ou de ne pas entendre les témoins

* Cass. 12 mars 1857 (Bull., n° 110); IG oct. 1850 (n° 301); 10 déc. 1841 (n» 350).

produits, puisque la loi n’a voulu, par aucun terme ambigu, paraître laisser celte audition à sa volonté, puisqu’il ne peut appartenir à cette cour d’apprécier si la preuve est nécessaire pour former la conviction des jurés

Le droit des parties est absolu; elles peuvent produire, soit pour soutenir l'accusation, soit pour soutenir la défense, tous les témoins qu’elles jugent pouvoir leur être utiles. La loi n'a soumis l'exercice de ce droit qu’à la double condition de la citation et de la noliGcation de ces témoins ; elle ne l'a soumis à aucune autorisation, à aucun agrément de la part du juge. Elle ne l’aurait pas pu; car il eût été trop facile d’abuser d’une telle faculté; il eût été trop facile de détruire l'accusation ou la défense en écartant arbitrairement des témoins sous le prétexte qu’ils seraient inutiles ou surabondants. La loi, qui a laissé un grand pouvoir au président et à la cour d’assises pour instruire l’affaire, ne leur en a donné aucun pour l’étouffer. Il n'appartient qu'aux parties elles-mêmes de juger de l’utilité des preuves qu’elles produisent. Il ne faut pas qu’elles puissent croire que la précipitation préside au jugement et qu’une preuve rejetée sans examen eut pu en modifier les dispositions. La cour d'assises ou son président ne peuvent écarter que les témoins que la loi elle-même a prohibés ou exclus, ou ceux qui ne viennent pas déposer ou dont la déposition parait inutile à toutes les parties; ils ont la mission de faire observer la loi, non celle de disposer des preuves; ils doivent veiller au maintien du droit de chaque partie, ils ne peuvent en diriger l'exercice.

La sanction de ce droit est dans l’article 408 : les parties, si l’audition d’un ou de plusieurs témoins était écartée, doivent prendre des conclusions ou des réquisitions pour faire constater que, malgré la demande qu’elles en ont faite, ils n’ont pas été entendus. La Cour de cassation apprécierait ce refus.

Le droit des parties peut néanmoins rencontrer, non point une exception, mais une certaine restriction dans la disposition de l'article 270, qui, comme on l’a vu (n° 3283), attribue le pouvoir de rejeter « ce qui tendrait à prolonger les débats sans" donner lieu d'espérer plus de certitude dans les résultats ». Mais celte disposition facultative, qui s'applique principalement aux développements quelquefois surabondants de la discussion, ne- doit

1 Cass. 4 août 1859 (Bull., n° 196); 26 déc. 1863 (n» 311).

s’appliquer qu’avec une grande réserve à la production des preuves, puisqu’il est difficile de les apprécier avant qu’elles soient faites, à moins que les parties elles-mêmes, reconnaissant leur inutilité^ ne déclarent ne pas insister.

3-479. La jurisprudence n'a jamais cessé de maintenir celte règle. Elle a déclaré dans les termes les plus exprès a que, lorsqu’un témoin a été produit par l’une des parties, le président des assises et la cour d’assises elle-même ne peuvent sans motif légitime le rejeter du procès1 ». Voilà la règle générale.

Elle a déclaré ensuite, à la vérité, « que la loi n’impose pas aux juges l’obligation d’entendre indistinctement tous les témoins à décharge qu’il plairait à l’accusé de faire citer devant eux* » ; mais il résulte de l’arrêt dans lequel cette proposition, très-exacte d’ailleurs, est écrite que le ministère public s’était opposé à l’audition de plusieurs témoins à décharge dont les noms lui avaient été incomplètement notifiés, et que la cour d'assises ne les avait écartés que par ce motif. Il est certain que c'était là une raison légitime de leur non - audition, aux termes du 2* § de l'article 315; car la loi n’a pas fait d’exception pour les témoins à décharge.

Elle a décidé, dans une espèce où le procès-verbal des débats constatait que le défenseur de l’accusé et le ministère public avaient renoncé à l'audition d'un témoin, que l’accusé ne pouvait se faire un grief de ce que ce témoin n’avait pas été entendu, u attendu qu’il n’est pas exact de prétendre que tout témoin régulièrement assigné et notifié est irrévocablement acquis aux débats et doit être entendu, puisqu’il est toujours loisible au ministère public et à l’accusé de renoncer à l’audition d’un témoin dont la déposition leur parait superflue et de nature à prolonger sans utilité les débats* ». Celte décision n’est que la conséquence du droit de renonciation, qui sera examiné plus loin.

Elle a rejeté le pourvoi de plusieurs accusés qui se faisaient un grief de ce que des témoins par eux produits n avaient pas été entendus, » attendu que, si ces témoins n ont pas été entendus, il n’y a eu à cet égard de la part des accusés aucune réclamation

1 Cass. 29 sept. 1842 (Bull., n» 250).

2 Cass. 8 nov. 1816 (J. P., tom. XIII , p. 861).

a Cass. 0 nov. 1840 (Dali., 41, 1, 133).

sur laquelle il ait dû t'Ire statué par la cour d'assises 1 » . Dès que l’accusé, en effet, peut renoncer, il est permis d'induire cette renonciation de son défaut de réclamation lorsque les témoins qu'il a cités ne sont pas entendus.

Elle a décidé enfin « que la cour d’assises n’est point tenue d’entendre tous les témoins à charge ou à décharge, en quelque nombre qu’ils aient été produits; qu’elle peut écarter l’audition de ceux dont elle juge les dépositions n’étre propres qu’à prolonger les débats sans utilité pour la manifestation de la vérité *» ; mais à côté de ce motif, qui n’est que l’application de l’article 270, l’arrêt constate « qu’au surplus, dans l’espèce, la cour d’assises n'a refusé l'audition d'aucun témoin, et que, si, sur les onze témoins que les accusés avaient fait assigner à leur décharge, le procès-verbal de la séance ne fait mention que de l’audition de dix, il y a présomption légale que le onzième, par une cause quelconque, n'a point comparu aux débats; que d'ailleurs l'absence de ce témoin n'a fait l’objet d’aucune réquisition soit de la part des accusés, soit de la part du ministère public » . Cet arrêt ne fait que démontrer, conformément à nos observations, la réserve avec laquelle la disposition de l’article 270 est appliquée, et qu’il est nécessaire que chacune de ses applications soit expliquée par les faits constatés dans le procès-verbal. En cette matière, la réclamation ou le silence des parties fait la mesure de leur intérêt : la cour d’assises ou le président ne peuvent écarter comme inutiles que les témoins dont nulle voix ne réclame l’audition; c’est le défaut de toute réclamation qui établit la présomption de leur inutilité ’.

§ II. Quelles personnes ne peuvent être témoins.

3180. Toutes personnes peuvent être témoins en matière criminelle, hors celles dont la loi commande ou autorise de ne pas admettre le témoignage.

Ces personnes exceptées par la loi sont 1” celles qu’elle déclare incapables, à raison d’une condamnation qui leur enlève le droit d’être crues en justice; 2° celles qu’elle déclare reprocbables, comme les parents et alliés des accusés; 3“ celles dont une cause

* Cas». 4 fésr. 1819 (J. P., lom. XV, p. 58) ; 18 mars 1826 (tom. XX, p. 306).

2 Cas». 19 avril 1821 (J. P., lom. XVI, p. 559).

;l Cass. 23 févr. 1843 (Bull., n" 42).

de suspicion entache le témoignage, c'est-à-dire les dénonciateurs et les parties civiles; 4* enfin, celles qui exercent une fonction qui les empêche de témoigner dans la cause. Ces dispositions, qui ont leur première source dans la loi romaine ', ont été principalement empruntées au titre XV de l’ordonnance de 1670.

L'examen de cette règle générale et des exceptions qui la circonscrivent va faire l’objet de ce paragraphe.

3481. L’incapacité de témoigner en justice ne peut résulter que du fait d’une condamnation pénale.

Sont incapables d’être témoins, si ce n’est pour donner de simples renseignements, 1° les individus qui ont été condamnés à une peine afflictive ou infamante; 2° ceux à qui un jugement correctionnel a expressément interdit ce droit. Notre ancienne jurisprudence écartait également ces témoins comme étant infâmes de droit

Les condamnés à une peine afflictive ou infamante sont déclarés incapables par l’article 34 du Code pénal, qui dispose que la dégradation civique entraîne « l’incapacité de déposer en justice autrement que pour y donner de simples renseignements » . Or, aux ternies de l’article 2 de la loi du 31 mai 1854, portant abolition de la mort civile, « les condamnations à des peines afflictives perpétuelles emportent la dégradation civique » ; et, aux termes de l’article 28 du Code pénal , la condamnation à la peine des travaux forcés à temps, de la détention, de la réclusion ou du bannissement emporte également la dégradation civique.

Les condamnés à des peines correctionnelles ne sont pas de plein droit, comme les condamnés à des peines afflictives ou infamantes, déchus du droit de témoigner en justice ; mais ils peuvent en être privés lorsqu’une disposition particulière de la loi a autorisé cette interdiction, en vertu de l’article 42 du Code pénal, qui dispose que « les tribunaux jugeant correctionnellement pourront dans certains cas interdire... le droit de témoignage en justice autrement que pour y faire de simples déclarations » . Ce n’est plus ici le caractère seul de la condamnation, mais la disposition particulière du jugement qui crée l’incapacité.

L’incapacité court du jour où la condamnation est devenue

1 Dig., Dp testibus, I. 3, 4 et 5.

2 Karinacius, (jna*st. 56, n. 7 et 18; J. Clams, qua>st. 24 et 13.

irrévocable1. Il a élé jugé, dans une espèce, qu'elle peul être appliquée même avant ce jour et dans l’intervalle qui le sépare de celui où cette condamnation devient définitive : deux individus avaient élé condamnés à une peine correctionnelle et à la privation des droits mentionnés en l’article 42 du Code pénal pour crime de faux témoignage. Cités le lendemain pour déposer dans l'affaire où le faux témoignage avait été commis, la cour d'assises crut devoir écarter leur témoignage, quoique le délai du pourvoi ne fût pas écoulé, et le pourvoi fondé sur cette décision a élé rejeté, « attendu que la cour d’assises a pu, en s’appuyant sur les considérations les plus graves, exclure le témoignage des deux condamnés, bien que l’incapacité résultant de la condamnation ne les eut pas encore atteints* ». On peut dire, à l'appui de cet arrêt, que la peine correctionnelle prononcée contre les deux témoins avait commencé à courir, aux termes de l’article 24 du Code pénal, du jour même de l’arrêt, en admettant qu’aucun pourvoi ne serait formé ou que la peine ne serait pas réduite sur le pourvoi, et que, dans cette hypothèse exceptionnelle, la peine, quoique conditionnelle encore au moment de la déposition, avait pu néanmoins être considérée comme en cours d'exécution. Mais, en thèse générale, on ue pourrait admettre que l’incapacité, qui est la conséquence du jugement, puisse précéder le moment où ce jugement est exécutoire, et qu’un fait d’exécution puisse s’accomplir quand le délai du pourvoi n'est pas expiré. Sans doute il y avait quelque scandale à faire déposer sous la foi du serment des individus dont le premier témoignage venait d’être déclaré faux; mais cette considération ne suffit pas pour justifier l'infraction d'une règle légale; ne serait-ce pas introduire, en dehors des termes de la loi, des causes d’indignité qui seraient laissées à la discrétion des juges? Notre législation n’a pas reproduit celte doctrine de l’ancienne jurisprudence, qui plaçait à côté des témoins rejetés comme infâmes Je droit ceux qu’elle réputait infâmes de fait'. Nous croyons donc que cet arrêt doit être renfermé dans l'espèce particulière où il est intervenu et qu’on ne doit pas en étendre la décisiou.

L’incapacité ne peut être effacée ni par la commutation de la

' Cas». 13 janv. 1H38 (Bull., n" 15); 13 oct. 18i2 (n« 277).

2 Cass. 23 fevr. 1850 (Bull., n“ 73).

3 Karinaciiis, <|ua-st. 50, n. H5 et 120; J. Clams, qnæst. 2V, n. 17.

peine ni par la grâce entière 1 : elle ne peut cesser que par la réhabilitation du condamné *.

Quels sont ses effets? c’est que les individus qui en sont frappés ne peuvent être entendus à titre de témoins et avec serment : la loi, en les dépouillant de la capacité de témoigner, déclare qu’ils ne seront entendus en justice que pour y donner de simples renseignements, si non ut probeat, saltem ut prosit ad veritatem t.

3482. A qui appartient-il de reconnaître et d'appliquer l'incapacité? La jurisprudence distingue ici : il n’appartient qu'à la cour d’assises de déclarer le témoin incapable et de décider que son témoignage sera écouté; il n’appartient qu’au président d’ordonner qu’il sera entendu pour donner de simples renseignements. Un arrêt annule en conséquence une procédure dans laquelle une cour d’assises avait statué sur ces deux points, « attendu que, si la cour d'assises a pu exclure le témoignage de deux condamnés, elle ne pouvait sans excès de pouvoir ordonner que les deux individus qu’elle dépouillait de la qualité de témoin seraient entendus aux débats sans prestation de serment; que le président seul pouvait, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, ordonner l'audition de ces deux individus par forme de renseignements; que la cour, en donnant un tel ordre, a méconnu les limites de ses attributions * » .

Cette distinction est-elle fondée? Elle l’est évidemment lorsqu'il s’agit non d’un témoin incapable, mais d’un témoin reprochahle que la cour d’assises écarte sur l'opposition des parties, et qui, s’il est entendu ensuite par forme de renseignements, ne peut l'étre qu'en vertu du pouvoir discrétionnaire du président. Mais lorsque le témoin est écarté comme incapable, ce n’est plus en vertu du pouvoir discrétionnaire qu'il est admis à donner des renseignements, c’est en vertu de la loi : ce sont les articles 35 et 42 du Code pénal qui, en prononçant la déchéance, règlent le mode de l'audition. Il ne s’agit que d’appliquer ces articles et non de faire un acte de pouvoir présidentiel. Or, s’il appartient à la

1 Cass. 13 jauv. 1838 (Bull., n° 15) ; 29 oct. 1818 (J. P., tom. XIV, p. 1043) ; 6 juillet 1827 (tom. XXI, p. 387).

2 Voy, notre tome VIII, cbap. de la Réhabilitation.

3 Julius Clams, quæst. 24, n. 18.

1 Cass. 23 févr. 1850, cite suprà, n° 3481.