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306 GOMMXirrAiAB. art. ▼:. part. i.

» pour Pasage et Tatilité d'nn héritage appartenant à nn antre » propriétaire. » Telle est la définition qne donne Tarticle 6S7 du Code.

La servitude n'étant qu'une charge foncière et non une partie du fonds ^ elle ne doit être confondue ni avec le droit de copropriété on de superficie dont il a été parlé n* 50 , ni avec rincorporation qui , d'après Fart 712 du Code ^ est nn moyen d'acquérir la propriété. Celui qui a pratiqué ^ sous te fonds d'autrui, une cave » une aqueduc y une fosse d'aisances, possède réellement une partie de la propriété. Il en est de même de celui qui n'a que l'étage d'une maison , ou du copropriétaire d'un puits y d'une cour, d'un vestibule , d'nne allée, d'un escalier commun, d*an mur mitoyen : ce genre de possession n'a rien de commun avec celle d'une servitude. Cette distinction est essentielle à retenir au ftossessoire , où souvent le deman* deur cherche à faire prendre le change, en présentant, comme constitutifs d'une possession à titre de propriété, des actes précaires qui ne peuvent servir de base à la complainte. Dans ce cas, le juge doit se déterminer, d'après la nature des faits; ciamineria localité, s'il s'agit d'incorporation, d'inédification, et surtout consulter les titres , s'il en existe , pour apprécier le véritable caractère de la possession (1).

L'action possessoire , en matière de servitudes , est confes^ soire ou négatoire* L'action confessoire est celle par laquelle celui qui est troublé dans l'exercice d'une servitude , demande à être maintenu dans sa possession.

Le propriétaire peut aussi se pourvoir contre celui qui exerce indûment une servitude sur son héritage, pour se faire maintenir dans la libre possession de cette propriété. Dans ce cas, l'action est négatoire; et, comme on l'a vu, tom. 1", pag. 4, tous les fonds étant réputés libres, il résulte de cet^e présomption légale , que c'est à celui qui prétend avoir un droit de servitude , à en justifier, qu'il soit demandeur ou défendeur (2).

(1) TojT. Touiller, tom. 3, pêg. 817 et salv.; PardesMis, des Sérifitudêi, tom. 1 , n*" 7, el Tarrêt de la chambre des reqaètes du ai octobre 1807, D.« . pag. 505.

(8) Voy. ci-aprés, seeiion 4, n* 95.

SECr. m. P08SES8OIR1. SBRTITimBS. 307

Ce principe est applicable an possessoire , comme an péti-> toire. Ainsi dans le cas de complainte négatoire , intentée par le fffopriétaire , il suffit que la propriété de son héritage ne lui soit pas contestée; dès l'instant qu'elle est reconnue ^ ce n'est point à Iqî demandeur à faire la preuve négative que le dé* fendenr n'a point la possession annale de la servitude ; c'est au défendeur h justifier de cette possession , la reconnaissance de la propriété entraînant celle de sa franchise Jusqu'à preuve contraire.

Suivant Fart 639 du Code^ • la servitude dérive ou de la I situation naturelle des lieux , ou des obligations imposées f par la loi ^ ou des conventions entre les propriétaires. »

Servitudes naturelles et légales.

Le chapitre 1, titre i, livre 2 du Gode 5 place au nombre des servitudes dérivant de la situation des lieux , l'usage des eaux , le bornage et la clôture.

Le chapitre S est consacré aux servitudes légales^ savoir : le marcbe-pied des rivières navigables ou flottables , le mur, la haie on le fossé mitoyen , l'obligatioD d'établir des contre-murs en certains cas , les vues sur la propriété du voisin , Tégout des toits ^ et le droit de passage pour le service d'un fonds en* clavé.

Nous avons développé 5 relativement au possessoire^ tout ce qui concerne les objets renfermés dans le chapitre 1*'^ en traitant des entreprises sur les eaux.

Pour ce qui est du chap. 2 , nous avons aussi expliqué^ en traitant du domaine public ^ tout ce qui regarde le marche* pied des rivières flottables et navigables» les routes et les chemins.

Quant à la mitoyenneté des murs et des foissés» objets qui n'ont pas le véritable caractère de servitude» mais tiennent plutôt à la propriété , les règles concernant le possessoire ont été expliquées» au sujet des usurpations d'arbres» fossés et au* très clôtures» et des déplacements de bornes.

Les principes relatifs au bornage seront amplement traités » en commentant la deuxième partie de l'article 6 de ta loi. Il en sera de niéme de la distance requise pour les plantations

308 ^ COmiBNTAIRB. ART. TI. PART. I.

d*arbres, et Ton peut voir, tome l**, pag. 481 et suivantes ^ toat ce qui a rapport à Télagage.

Le commeDtaire de la S"** partie de Farticle 0 renf^mera tout ce qui concerne l'obligation d'établir des contrennaurs , et la distance à observer, au voisinage de la propriété d'autrui.

Enfin le droit de passage en cas d'enclave/ se rattachant aux servitudes discontinues, trouvera sa place dans cette section, n* 77.

72. Des deux premiers chapitres du Gode , il ne reste donc à traiter ici que les articles 676 et suiv. , relatifs aux servitudes de vues et de jours.

L'article 676, défendant à l'un des voisins de pratiquer , sans le consentement de l'autre , aucune fenêtre ni ouverture quelconque dans le mur mitoyen, l'entreprise faite, an mépris de cette prohibition , donne ouverture à la complainte , pourvu qu'elle soit formée dans l'année ; autrement, celui qui aurait pratiqué l'ouverture, devrait être maintenu dans sa possession : là dessus point de difficulté.

Mais s'il s'agit d'un mur dont le voisin acquiert la mitoyenneté , cette acquisition lui donne-t-elle le droit de faire boncher les jours, malgré la possession du propriétaire? Cette question a été long-temps controversée ; plusieurs Cours avaient jugé l'affirmative. Mais un arrêt du 21 juillet 1830 a décidé formellement, en rejetant le pourvoi contre an arrêt de la Cour de Rennes , que le droit de vue , acquis par la prescription , était une servitude (^ant la même force, que si elle eût itè acquise par un titre; c qu'ainsi, en acquérant la mitoyenneté » du mur dans lequel les fenêtres existent, le propriétaire

• du fonds soumis à la servitude ne peut exiger qu'elles soient 9 fermées , ni faire lui-même des constructions qui nuisent à

• leur usage ; qu'il peut seulement bâtir à la distance réglée t par les articles 678 et 679. i C'est ce qui résulte aussi d'un arrêt du 6 décembre 1838, lequel a jugé que la fiiculté d'acquérir la mitoyenneté, devait être restreinte, de manière à laisser libre la portion du mur où sont placés les jours , pour que la servitude continuât d'exister. Seulement, comme le décident deux autres arrêts, l'un du 20 mai , l'autre du 2A dé-

8ICT. lu. H)6S£880IRK. SERTITUDES. 309

cemlNre I8S85 Tacquéreur de la mitoyenneté n'est pas tenu de respecter les simples jours de souffrance y dont l'établissement > quoique existant pendant plus de trente années^ ne peut constituer une servitude (1).

A regard du mur non mitoyen y le Gode distingue trois sortes de jours : les vues droites qu'on ne peut établir qu'à la distance de dix-neuf décimètres ( six pieds ) du voisin ; les vues obliques on par côté y à la distance de six décimètres ( ou deux pieds ) ; et les jours à fer maillé ou verre dormant, que chacun peut pratiquer dans son mur^ sans observer de distance , mais en se conformant d'ailleurs à ce que prescrivent les articles 676 et 677.

Que l'inobservation de ces articles puisse autoriser la demande en complainte y dans l'année où la fenêtre a été établie, rien de plus certain. Cependant on peut prescrire le droit d'avoir des jours à une distance moindre que celle qu'exige la loi. Si donc la fenêtre existe depuis une année , la voie posses- ' soire , pour la faire boucher > n'est plus praticable.

Mais la prescription du droit de vue oblige-t-elle le voisin, qui veut bâtir ou élever un mur , à se retirer , de manière à ne pas rendre illusoire la servitude de jour?

Cette question a été aussi l'objet d'une grande controverse. En prenant vue sur mon héritage y peut dire le propriétaire , vous avez conquis l'affranchissement de la servitude légale qui vous était imposée en ma faveur, je n'ai plus le droit de faire boucher vos fenêtres. Mais avez-vous acquis, sur mon fonds , une servitude qui puisse m'empêcher d'y faire les constructions que je jugçrai convenables ? Non : vous avez la servitude de jour, servitus luminum et non celle, ne luminibus officiatur ; ici, s'applique le principe quantum possessum , tantum prcscriptum. Ainsi raisonnent MM. Toullier, Merlin, Pardessus ; et à ces graves autorités se réunissent plusieurs arrêts de Cours royales et même un de la Cour de cassation (2).

(1) Cet arrêts font rapportés dans le recaeil de Dalloz, pag. iS7 de lS3e , fSI de 1888, 5 et 37 de 1830.

(9) Yoj. Toullier, tom. 8, pag. SOI ; Pardessus, n* 318, (om. 8, pag. 10: ; et Merlio, conchisioDS et arrêt da 10 jauTior 1810, Queit di droit , t* ^«r-r vUude, i 8.

910 GOmiHTàlBB. ABJ. TI. PART. l.

Les partisans du système contraire se fondent sor Fart 090 du Code , qui , pour rétablissement des serfitudes coattnnes, assimilent la prescription au titre , et snr l'article 701 , suivant lequel la servitude une fois établie > le propriétaire da fonds asservi ne peut rien faire qui en gène Texercice. Td est le sentiment de MM. Duranton et Delvineourt Ce dernier système^ adopté par quelques Cours royales , et qui m'a toujours paru le plus conforme aux principes et à la raison , est aujourd'hui consacré par la Cour suprême. Un arrêt de la chambre des requêtes du 1^ décembre 1835 ^ rendu sur les conclusions de BL Tavocat-général Nicod, a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Nancy : c attendu que ^ dès qu'il était

• jugé en fait) que, dans le mur non mitoyen , se trouvaient t des jours obliques , dont la possession immémoriale , acquise

• au défendeur, lui donnait, aux termes de la coutume, un t droit de servitude égal à celui qu'il aurait pu obtenir par un

• titre exprès et formel , il s'ensuivait l'obligation au demant deur de reculer le bfttimenf à construire dans son jardin , à » la distance déterminée par la loi pour l'usage de la servitude, » qui, sans cette faculté , se trouverait sans exécution (!).;• Et c'est, parles mêmes motifs , que l'arrêt du 21 juillet 18S6, qui vient d'être cité , a jugé que Tacquérenr de la mitoyenneté ne pouvait exiger la suppression des fenêtres établies par le propriétaire.

De cette jurisprudence , il résulte que celui qui , depuis plus d'un an , aurait pris des jours , sans observer la distance voulue par la loi, pourrait agir en dénonciation de nouvel œuvre, dans le cas où le voisin voudrait élever on bfttiment qui tendrait à rendre cette servitude sans utilité.

A quelle dist^ce le constructeur doit-il se retirer, lorsque son héritage est grevé d'une servitude de jour ? S'il existe un titre, il finut s'y conformer, et le juge de paix serait dans la nécessité de le consulter, pour savoir si la construction est on non un trouble à l'exercice de la servitude. Mbis si le titre se borne à la concession d'un droit de vue droite ou oblique, sans fixer

(f ) Toy. Mlfittcoart, tom. 1, ptg. m; Bwa&tOB, ton. i, n* 8W, él YuM oi-de»9f I D., pa^. 115 d|D 16$9,

SBCT^ Ul. POSSEMOIBS. 6BRT1TUDËS. 514

anémie diftiBce 5 alors h toîmo» qui Teut bfttir^ n'est tenu de laisser q«e six pieds de distance dans le prenier cas> et deux dans le second. La prohibition de construire on d'élcTer à une plus grande distance ne pourrait résulter que d'un titre qui, ne se bornant pas à accorder des vues , constituerait sur rbéritage ▼oisia une servitude de prospect , c'est<^-dire la prohibition de bitir sur un fonds, ou de ne bfttir qu'à une hauteur ou distance déterminée (1).

Il en est de la simple possession comme du titre constitutif de la servitude de vue , sans déterminer de distance. Le voisin , en bfttissant , doit cdMerver la distance de six pieds , s'il s'agit d'une vue droite » et de deux pieds , si la fenêtre ne donne qu'une vue de cAté , distance prescrite par les art 678 et 679 du Code. Laconstructionpratiquéedans l'année, à une moindre distance , pourrait donc être l'objet d'une action en complainte ou dénonciation de nouvel oeuvre , de la part du possesseur annal de la servitude.

Observons, en terminant sur ce point , que, d'après le prin*dpe» ^aamtùm posseisum^ tatUàm prmeriptum, les fenêtres doivent être réduites au nombre et à la dimension fixés par le titre ou la possession, sans qu'il loit permis de les agrandir, ou d'en établir à d'autres places.

78 ôis. Nous devons ajouter ici une question importante sur laquelle je viens d'être consulté ; savoir , si les articles 678 et 670 du Code ne sont applicables qu'aux vues pratiquées au moyen de fenêtres , et si le propriétaire d'un bâtiment ou d'un mur peut y ouvrir une porte, sans observer la dis^ tance prescrite par ces articles 7

Cette question tient h une antre, concernant ce qu'on appelle la lervitude d^échelage, ou le droit du tour de l'échelle.

La loi 18, ttfiniumngmdorum, voulait qu'il fût laissé un es^ pace de deux pieds entre une maison et l'héritage du voisin , et celui d'un pied seulement si la construction se bornait à un simple mur de clôture , espace destiné à poser l'échelle , lorsqu'il y aurait des réparations à faire au mur ou au bâtiment

Cette disposition n'était point admise dans le droit français ,

(1) Arrets4e8MrrtiUS1T,D.,pts.lSS,ettiJdiilSSS/ptf.SQT.