COMMENTAIRE. ABT* VI. PART. I

accordant 5 au^contrair^, la permission d'acqnérir la mitoyenneté da mur voisin ; et d'ailleurs tout propriétaire pouvait^ comme aujourd'hui^ bâtir sur l'extrême limite de son terrain ; il était même présumé avoir bâti de cette manière , à moins qu'il ne fût justifié , par titres^ que lui ou ses auteurs avaient laissé^ en construisant^ un espace de terrain au-^elà du bâtiment , espace qui, dans ce cas, était présumé avoir trois pieds d'étendue.

Cependant quelques coutumes établissaient une servitude légale ôiéchelage ou du tour de C échelle ^ servitude résultant du seul fait du voisinage , sans qu'il fût besoin de titres pour l'établir. Cette servitude légale n'existe plus ; s'agissant d'une servitude discontinue, elle nepourrait s'établir que par titre, d'après l'article 691, et comme on le verra ci-après, à défaut de titre, l'action en complainte serait inadmissible.

Revenant à notre première question , le propriétaire du mur joignant l'espace destiné au tour de l'échelle , peut-il y ouvrir une porte pour aller à ce terrain.

Cœpolla, de Servitutibus, chap. 11, n* 6, décide l'affirmative, c soit que ce terrain appartienne en propriété à celui qui veut y ouvrir une porte , soit qu'il y ait seulement le droit d'égout, parce que celui qui a une servitude est aussi censé avoir le passage qui lui est nécessaire pour la conserver. Je l'ai vu , ajoutet-il , pratiquer de cette manière , et je crois qu'on ne doit empêcher le voisin d'ouvrir une porte, sur ce terrain, que lorsqu'il n'y a ni propriété ni droit de servitude ; auquel cas on n'a pas droit d'y passer contre le gré de son voisin. »

En citant ce passage de CœjpoUa , l'auteur de l'article Tour de l*échelie du Répertoire ( Garran de Coulon ) y ajoute l'observation suivante : « La seconde de ces décisions doit soufiiir » . beaucoup de difficultés ; car, de ce que j'ai un droit d'égout » ou de gouttière sur un terrain , il ne s'ensuit nullement que n j'y aie un droit de passage habituel. Il suffit que mes ou- » vriers puissent y aller , lorsqu'il y a des réparations à faire » pour cette servitude; et il n'est pas besoin, pour cela> » d'une porte particulière ; on peut fort bien passer par ceUé » de son voisin. •

De cette observation infiniment juste ^ pour le cas où le pro«

SfiCT. m. POSSESSOIRK. 8£aVITUDES. 31 S

priétaire dn mur n'a que la serritade da tour d'échelle , résulterait la conséquence que , si l'espace de deux ou trois pieds lui appartient , il a droit d'ouvrir une porte pour entrer dans ce terrain. Qu'il puisse passer sur cet espace , sans s'étendre sur le voisin , il n'y a pas de doute ; mais il s'agit de savoir si , pour y arriver depuis son clos, il peut pratiquer une porte, sans observer la distance prescrite pour les vues, et l'auteur du Répertoire ne s'est point occupé de cette question.

Les auteurs qui l'ont prévue tiennent la négative.

€ Il ne faut pas confondre , dit M. TouUier , tome 3 , p. Al 3, » n** 562 , avec la servitude du tour de l'échelle , l'espace qu'un 9 propriétaire laisse pour sa commodité , au-delà de son mur

• de clôture, afin de pouvoir le rétablir plus facilement, et » que Ton appelle en quelques endroits invcsUson, et quelque

• fois tour de l'échelle. C'est une propriété dont il peut user » comme il le juge à propos , sans pouvoir ouvrir des pm^cs ê ou des jours sur ce ten'din, s'il n'a pas la largeur requise par » tes art. 67^ et 679 pour l'ouverture des vues droites et des vues

• obliques. Il peut y établir l'égout de ses eaux et de ses im- » mondiees, pobrvu qu'elles ne s'étendent pas sur le terrain du » voisin. •

Cependant, rien ne saurait empêcher le propriétaire du mur de s'ouvrir un passage sur le terrain qu'il a laissé au-delà , en pratiquant, au moyen de deux petits murs latéraux, dans l'intérieur de son clos, une poite qui alors ne serait établie qu'à 19 décimètres de distance de l'héritage voisin. C'est ce qu'enseigne H. Pardessus. Il commence par observer, tome 1, n* 203, que, • Ton entend en général par vues toute espèce d'oicr^--

> tures, qui peuvent plus ou moins permettre de regarder di-

• rectement hors de l'édifice pour lequel on les a faites ; > et , après avoir expliqué la distance à observer , l'auteur , venant au tour de l'échelle , c l'espace, dit-il, n"* 213 , que laisse celui 9 qui construit, reste toujours sa propriété; il peut y ouvrir » une porte , des jours , dans les dislances et les dimensions m-

> diquées au paragraphe précèdent, et même en acquérir par 9 prescription , suivant les règles que nous donnerons dans la » troisième partie. 9

Suivant ces aqteursj il ne serait donc pas plus permis d'ouvrir

314 ooMMBnTÂiaE. art. vi. part. I.

une porte que des feaitres, donnant vne lar le terrain voisin , sans observer la distance prescrite par les art 678 et 679 d« Gode civil.

Cependant on peut dire qu'il existe une grande différence entre une fenêtre qui donne constamment vue sur le terrain voisin , et une porte dont la destination^ à moins qu'elle ne soit vitrée 5 est de rester toiyours fermée^ et par conséquent de boucher la vue. Aussi , l'art 675 est-41 le seul qui défende de pratiquer aucmne fenêtre ni owoertare dans le mur mitoyen , sans le consentement du copropriétaire. A l'égard du mur non mitoyen 9 les articles suivants ne parlent plus que de vuesdroites, fenêtres , balcpm on autres saillies, et sans répéter le mot owoer^ tare. Le but du législateur paraît donc avoir été seulement d'empêcher des vues ou jours ^ plongeant sur l'héritage voisin.

Enfin > on peut ajouter que^ s'agissant ici d'une servitude restrictive de la propriété , elle doit être entendue de manière à gêner , le moins possible , l'exercice de ce droit ; que le propriétaire de l'espace de terrain laissé aunlelà de son mur , ayant la faculté d'y passer librement ^ on ne peut lui interdire celle d'ouvrir une porte pour exercer ce passage depuis son clos.

Hais il est difficile de croire que l'ouverture de cefte porte n'ait d'autre objet que celui de passer sur un terrain fort exigu, et^ qu'au lieu de ce passage assez inutile, le dessein du propriétaire ne soit pas de se frayer un chemin sur l'héritage contigu.

Servitudes conventionnelles.

7 S. Les art 687, 688 et 689 ont tracé d'une manière précise les différentes espèces de servitudes. Les servitudes urbaines sont celles dues aux bâtiments , qu'ils soient situés à la ville ou à la campagne : on appelle servitudes rurales celles qui sont établies pour le service des fonds de terre.

Les servitudes sont continues ou discontinues. On appelJe continues celles qui peuvent être exercées» sans que le fait actuel de l'homme soit nécessaire pour cet exercice; telle est la servitude d'aquéduc ou conduite d'eau ; tels sont aussi les égouts, les vues et autres de cette espèce. Il importe peu que les effets

SBCT. lU. FOSfifSSOUUB. iEATlTUUBS. 315

de b lenrHade soient eontiiiQelg» comme ceux d'une croisée qoi transmet constamment le jour, d'une poutre qui ne sort point de Tendroit oin elle est placée^ d'un avancement d'édifice permiBenCf ou qoe ces efiets éprouvent plus ou moins de suspension. «Beaucoup de jurisconsultes, dit Lalaure, avaient f regardé la servitude de gouttière , d'aquéduc, comme discon*

• tînoe» parce qu'ilne pleut pas continuellement, qu'il ne passe » pas toqjours de l'eau par un aqueduc, et que le jus atendm t aqaœ n'est pas continuel ; cependant , après un mur examen

• des lois, on a reconnu que ces sortes de servitudes doivent

• être considérées comme servitudes con^muei^parce que le canal I de la gouttière, le conduit de l'aquéduc restant toujours en I place , leur donnent un effet perpétuel : car quoiqu'il ne i pleuve pas toujours et qu'il ne passe pas sans cesse de l'eau » par l'aquéduc, le canal ou la gouttière, la construction do

• Tonvrage soit en pierre , en poterie , en plomb , soit en bois ,

• conserve toujours la jouissance de la servitude que l'on ne » peut pas dire avoir cessé un moment • Une prise d'eau qui ne pourrait s'exercer qu'à certains jours et en certaines saisons, en levant une vanne ou en baissant une écluse , constitue aussi une servitude continue , quoique , dans ce cas , l'usage de la servitude ne soit pas constant, parce que c'est la nature et non pas seulement la volonté qui règle son exercice (1).

Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l'homme pour être exercées. L'article 688 indique seulement les droits de passage, puisage, pacage, mais il ajojite , etautres semblables. Ainsi, par exemple , la servitude d'abreuvoir, pécaris ad aquam apulsus , est semblable à la servitude de puisage , haustus ; à moins que les eaux sortant du fonds servant ne soient amenées sur le fonds dominant, cas auquel c'est un aqueduc , servitude continue , comme on vient de le voir. Le droit de tirer du sable, de la marne, dans un terrain , des pierres dans une carrière, est aussi une servitude discontinue(2) : il en

(1) Lilaure, Tfoiti àêssef^iifsdes, Uv. t, chap. t.— Yoj. âassi Gcopolia, de Servit., eap. 19, ii« SS ; Pardessus, n» S8; Merlin , Répert., t<» Servitude , 8 13 ; Troplong des Prescriptions, tom. 1, pag. 340; — et l'arrêt da 0 décembre lS33,D.,pag.0delSli.

(S) Arrêl da 15 avril 1S88, D., pag. 975 et 176.

516 COVUERTAIBB. A&t. TI. PA&T, I.

est de même des droits d'usage , dans une f<N*êt , eomme on le verra dans le paragraphe suivant

Il faut distinguer encore les servitudes apparentes des servitudes non apparentes. Les servitudes apparentes, qu'on nomme aussi visibles on patentes, sont celles qui > suivant l'article 689, s'annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu'une ienêtrc, une porte , un aqueduc , l'appui d'une poutre, etc.» ouvrages qui déposent visiblement , et à chaque instant , de l'exercice de la servitude.

Que penser d'une servitude à* Mer, destiné à la conduite des eaux ménagères sur le terrain d'autrui ? Peut-on la considérer comme une servitude d'aquéduc , laquelle est continue ? Non : c'est la nature qui , comme on vient de le dire , règle l'exercice de l'aquéduc , lors même qu'il existe un empellement pour se servir à volonté des eaux qui , sans cela , suivraient naturellement la pente du canal ; tandis qu'un évier ne peut servir qu'autant que Ton y jette de l'eau pour la foire parvenir au dehors. Ici tout dépend du foit de l'homme, et rien delà nature; ce n'est donc qu'une servitude apparente à raison du conduit, mais qui n'en est pas moins discontinue (!)•

Les servitudes non apparentes ou latentes n'ont pas de signes extérieurs. Telles sont la plupart des servitudes discontinues. Mais l'article 689 donne pour exemple la prohibition de bâtir sur un fonds ou de ne bâtir qu'à une hauteur déterminée , servitude non apparente, puisque à l'aspect d'une maison, il est impossible de reconnaître si les limites de sa hauteur sont la suite d'une servitude ou l'effet de la volonté du propriétaire; et cependant la servitude est continue , le bâtiment élevé , à telle ou telle hauteur, dépose sans cesse de son existence. Au contraire, la poite établie pour l'exercice d'un passage constitue une servitude apparente , mais qui n'est pas moins discontinue ; quoiqu'il s'annonce par un ouvrage extérieur, le passage a toujours besoin du fait de l'homme pour être exercé. Il en est de môme de la servitude d'évier dont on vient de parler. Celle d'abreuvoir ne serait également qu'une servitude discon-

(I) Arrêt do la Coar d'Aix dp 31 JaoTier 1898, D.> part. %, pag. 100 do reencU de ladite aodée.

-SBcr. m. POSSBSsoiaB. servitudes. 317

tinne apparente» si , au lieu d'un canal établF pour faire dériver les eaux sur le fonds dominant » le créancier de la servitude n'avait fait que pratiquer des ouvrages pour faciliter l'entrée du bétail dans le fonds servant

Cette classification des servitudes est ici de la dernière importance : pour savoir quand Taction possessoire est ou non recevable , il faut s'attacher à la distinction des servitodes continues ou discontinues > appai*entes ou non apparentes.

74. L'art 600 du Gode n'admet la possession., pour acquérir une servitude, qu'autant qu'elle est tout à la fois continuent apparente. La servitude qui réunit ces deux qualités peut donc être l'objet d'une action possessoire. Celui qui jouit d'une fenêtre ou vue d'aspect 5 d'une poutre dans le mur du voisin» d'un canal on aqueduc , d'une gouttière faisant découler les eaux sur le terrain d'autrui » doit être maintenu dans la possession de ce droit , s'il est troublé par le propriétaire du fonds asservi. Pour obtenir cette maintenue, il suffira de prouver que, depuis plus d'un an , les travaux dont il s'agit avaient été pratiqués, sans qu'il soit besoin de titre pour appuyer la possession, laquelle doit prévaloir sur tout acte contraire.

75. Il en est autrement des servitudes continues non appa^ rentes , et des servitudes discontinues , qu'elles soient apparentes ou non apparentes. L'art 691 du Code déclare que ces servitudes ne peuvent s'établir que par titres ; la possession même immémoriale ne sufBrait pas. Le même article maintient, il est vrai, les servitudes de cette nature déjà acquises par la possession , dans les pays où elles pouvaient s'acquérir de cette manière;et, dans lesprovincesdedroit écrit, en Franche-Comté notamment, les servitudes discontinues pouvaient s'acquérir parla possession immémoriale. Mais, ce n'est que devant les tribunaux ordinaires que pourraient être articulés des faits tendant à établir la preuve d'une prescription acquise, avant la publication du Code (1).

/•><<• Il .. . I . ■ ■ .1 ■

(t) La preave d*oiie postesalon immémoriale , ayant )a publication da Code» est âujoiird'hoi difficile, pour ne pai dire impossible, attendu le long temps qoi ^est écoulé dopais cette poblication. Les auteurs ne sont pas d'accord sur le tempty VIgo des témoins et la preure dos faits nécessaires pour établir cette

318 QOmiBIITAIRE. ART. H. PAMT. I.

Le juge de paix ne doit avoir égard qu'à la possesâon annale, qni, d'après l'article 2S du Code de procédure , d(Ht dtre noa précaire. D'ailleurs l'action posseasoire nepent aTOÎr lieu que pour les choses prescriptibles. Or, la VA actuelle n'aAnet point la prescription pour les senritudes continues non apparentes et les servitudes discontinues , quelles qu'elles «oient; les faits de passage, puisage, abreuTage, parcours et autres semblables , ne sont que des actes de simple tolérance. La possession dénuée de titre ne peut donc motiver une demande en complainte à l'égard des servitudes de ce genre. Ce principe est d'une évidence palpable ; consacré d'ailleurs par une junq[in^ dence constante , il ne saurait être si^et à discussion.

Peu importe que Texistence de la servitude soit marquée par un ouvrage apparent qui semblerait repousser toute idée de tolérance ; la servitude est imprescriptible et ne peut donner lieu à la complainte, dès l'instant qu'elleest discontinue. Parmi les nombreux arrêts qu'a rendus la Cour de cassation sur cette matière , l'un , à la date du 21 octobre 1807, a décidé que l'ac* tion possessoire était inadmissible , quoiqu'il s'agit , dans i'es^ pèce , d'un escalier et de lavoirs, que le sieur Jofirenot avait pratiqués pour une tannerie , sur le terrain de la dame Marcellot L'autre, du 2i novembre 1836, a également décidé que le droit de passage qu'un individu prétendait exercer, par le moyen d'une porte pratiquée dans sa maison pour lui donner accès sur la terrasse des bains deBarrége, constituait une servitude apparente , mais qu'étant discontinue , elle n'avait pu s'établir que par titre (1).

De ce que la possession est inefficace pour motiver l'action possessoire, s'ensuit-il que le propriétaire ne paisse réclamer, par cette voie, la liberté de son fonds ; que si, par exemple, un iudu passage y a été pratiqué dans l'année , il lui soit interdit d'agir en complainte, afin d'être maintenu daçs sa libre pos-

possession; il n'y a rien de fixe sor ce point. ( Arrêt da iw JaiUet 1S31>, D., png. 875. } Cependant la possession immémoriale pourrait s'établir par des monuments antiques, par des énonciations qui se trouTent dans d'anciens titres; et cette preuve est même préférable à celle par témofaïa. Loi 10 » ft de prokaUonibut: Donod , pag. 910 ; arrêt du 9 noTembre 1890, D., pa«r. U de 1897. — Maia le Juge do possessoire n*a point à entrer dans cctto disctmioo. (1) Voir ces doui arrêts dans Dalloz , pag. 5(^.1 de 1807 et U9 de 189.5.

SEGT. ni* P06SBS80IRB. SERTITOBBS. 319

session 5 et de faire condamner le défendeur à des dommagesintérêts?

Un arrêt de rejet y dn 2 féfrler 1820^ semblerait aroir décidé qo'en ce cas la complainte négatoire est interdite ; mais , comme le fait observer M. Merlin , cet arrêt , rédigé d^ne manière nnpen yagae ^ doit être etkteùAjXêeeaniitm sabjectam nui-teriatn, autrement il serait contraire aux principes. Rien n'oblige , il est vrai , le possesseur d'un fonds à se pourvoir au possessoire , puisque la possession même immémoriale d'une servitude discontinue ne peut foire acquérir nn droit Mais pourquoi ce propriétaire ne pourrait -il pas se plaindre d'une entreprise, telle que le passage ou le parcours illégalement pratiqué sur sa propriété? par quelle raison seraitil obligé d'agir au pétitoire , au lien de prendre , dans l'année, la Toie de complainte pour faire réprimer cette entreprise (1) ?

76. Le principe , que les servitudes discontinues ne peuvent donner lieu à l'action possessoire , de la part de celui qui prétend à leur exercice , reçoit deux exceptions : la première , lorsque la servitude a été constituée par un titre ; la seconde , quand il s'agit du passage pour le service d'un fonds enclavé.

Dans le cas oili la servitude est fondée sur un titre , celui qui est troublé dans son exercice peut agir on défendre avec succès an possessoire , et cela par deux raisons ; 1* sa possession* n'a rien de précaire , puisqu'elle est appuyée d'un titre ; 2* son droit , quoique fondé , peut s'éteindre par le non usage; il lui importe donc d'obtenir la maintenue, afin d'empêcher la prescription qui , sans cela > courrait contre lui.

Ce cas est un de ceux où le juge du possessoire se trouve dans la nécessité de consulter le titre, comme le décident uûe' multitude d'arrêts : c attendu que le titre, accompagné delà pos- » session, peut en[fixer le caractère civil et non précaire; que la 9 possession, ainsi qualifiée , peut servir de base à l'action pos-

(1) Quettiom de éroU,i^ ServUnde, % 5, n» 8.— Voir aiîisi M. Purdcssm, lom. 2f pag. S45.