C0M1IB3ITAIRE. AUT. VI. PART. I

» sessoire , lors même que le défendeur prétend que le deman-

• deur veut, par cette action, exercer un droit de servitude

• discontinue ; que, s'il est défendu au juge du possessoire d'ap- » précîer le titre , à l'effet décisif de statuer définitivement sur

• la propriété de Tobjet contentieux , il peut , il doit même

• s'enquérir du titre , à l'effet simple d'éclairer et juger le pos- » sessoire (1). •

Suivant l'article 695 du Gode, le titre constitutif ou réco-> gnitif d'une servitude doit émaner du propriétaire du fonds asservi. Le titre provenant à non domino, serait donc insignifiant.

Mais , ce n'est qu'au pétitoire qu'il doit être statué sur la validité du titre ; si le défendeur le conteste au possessoire , le juge de paix ne doit pas moins l'apprécier, pour caractériser la possession , et non renvoyer l'aÎD^ire devant les tribunaux ordinaires, sous le prétexte qu'il s'agit d'une question préjudicielle. Enfin, pour obtenir la maintenue possessoire, il suffit que la possession soit appuyée d'un titre apparent La compétence du juge de paix est ainsi fixée par plusieurs arrêts.

Sur l'appel d'une sentence de la justice de paix, le tribunal de Bourges avait maintenu le sieur Bougeret dans la possession annale d'un droit de pacage, fondé sur un ancien titre, malgré l'exception de déchéance et de prescription opposée par les adversaires. Le pourvoi contre le jugement de ce tribunal a été rejeté par arrêt du 8 mai 1888, c attendu qu'en matièft pos- 9 sessoire , lorsque la possession ne suffirait pas pour donner

• la propriété, malgré l'accomplissement de la prescription , B il ne peut être permis d'admettre l'action , qu'autant que la B possession a eu lieu en vertu d'un titre , ce qui lui donne le » caractère de possession légitime et exclusive de toute sup- » position de simple tolérance , et que de là résulte , pour le « juge du possessoire , la nécessité d'apprécier le titre invoqué

(1) Arrêt da 7 janTi'er tSSO, D., pag. 00. — Toy. aussi les oonclasions et irréU des Si et 86 jaillet 1810, Quettions de droit , t« Servitude, 65 & «t 0 ; et dans le recueil de DaUoz , pag. SIS et i&7 de 1820 , 100 do 1830 et 05 de 1883, d'aotres arrôts à la date des S mars et 17 mai 1820, 80 mars 1830 « 0 mai 1831 ,* — ainsi que ceux indiqués iuprà à la note S, pag. Si3.

SECT. in« POS8B8S01RI. SiaTITOfiBS. SU

t comme base légale de la possession; — attenda que de m cette nécessité ne résultent pas , pour le juge du possessoire^ » le droit et l'obligation de prononcer sur la validité du titre » relativement au fond du droite de se livrer à des instructions » longues et dispendieuses , pour écarter ou admettre les ob- » jecdons proposées contre le titre ; il suflBt de reconnaître la 9 régularité du titre , d'en apprécier la portée , de le prendre , 9 s'il y a lieu 9 pour point de départ^ afin de déterminer 9 le vâ*itable caractère de la possession ^ tous les droits » des parties demeurant réservés au pétitoire. » Un autre arrêt , du 23 mai 1838 , a même décidé c qu'en matière 9 possessoire^ la question de validité ou de non validité des • titres > ne peut autoriser à déclarer la possession vicieuse 9 et sans effet i

Voici encore une espèce où le titre était contesté , comme ayant été souscrit par un mandature sans pouvoir : le juge de paix de Courtenay avait sursis de statuer , en' renvoyant la question aux tribunaux ordinaires; et la sentence fut confirmée par le tribunal de Montargis. — Mais le jugement de ce tribunal a été cassé par arrêt du 2& juillet 1839 : c attendu que , lorsque l'action en complainte a pour objet un droit de passage qui est une servitude discontinue , la preuve de la possession n'est concluante qu'autant que cette possession est non précaire et fondée sur un titre : d'oili il suit que le juge de paix , pour déterminer le caractère de la possessfbn , doit prendre connaissance des titres produits et les apprécier, sauf la réserve des droits qui ^ au pétitoire, résulteront de l'appréciation définitive des titres. — Attendu , dans l'espèce, que, devant le juge de paix du canton de Courtenay, Dadé a formé réconventionneliement une demande en complainte , à l'effet d'être maintenu dans la possession annale du droit de passage auquel il prétendait; possession qu'il appuyait parla production d'un titre critiqué par les époux O'Connor, comme émanant d'un mandataire, qui aurait été sans pouvoir pour le souscrire ; — attendu que le jugement attaqué, en renvoyant les parties à faire statuer préjudiciellementsur la validité ou la nullité du titre qu'il appartenait , au contraire , au juge de paix d'apprécier H. 21

8tt OOmUITAIRI. A&V. VI. PAK. U

»^ pt^Tisoirement, a vioM lêê règles de la compétence et les I articles précités (1). •

Ainsi , que le titre constitutif on récognitif de la servitude émane on non du propriétaire du fonds , que la prescription ou toute autre cause puisse atténuer la valeur de ce titre ^ le juge de paix ne doit pas moins le prendre pour base de son jugement, pourvu qu'il puisse en résulter que la possession n'avait rien de précaire, que celui, qui s'en prévaut, entendait user d'un véritable droit et non posséder par simple tolérance. Ce n'est qu'au pétitoire, que la validité ou la nullité du titre sera dé* battue et jugée définitivement, sans que la décision an possessoire puisse être de quelque influence , puisque , comme on l'a vu plus haut, c'est à celui qui prétend à nne servitude > d'en justifier, qu'il soit défendeur ou demandeur.

Pour être maintenu en possession d'une servitude discontinue fondée sur un titre , il n'est pat nécessaire que le demandeur justifie de l'exeroice par. nne possession continuelle ; il suffit qu'il ait usé de la servitude, pendant l'année avant le trouble ; et même , s'il s'agit d'une servitude périodique qui ne peut s'exercer que rarement et pour un besoin déterminé, dans ce cas, la possession , quoique non annale , est réputée continuer, depuis le dernier exercice*, jusqu'il on que le créan* cier de la servitude , voulant user de son droit , en ait été empêché par le propriétaire. C'est ce qu'a décidé la Conr de cassation , dans une espèce où il s'agissait du droit dont on vient ûfi parler, n"" 72 bis, de placer des échelles dans la cour dû voisin pour réparer la toiture d'une maison (droit qui était fondé sur un titre ) ; le dernier acte d'exercice remontait à cinq ou six ans, et le jugement, contre leqnelavai^ été formé le pourvoi , a cependant maintenu dans la possession -annale de la servitude (2).

Cette décision est applicable à tontes les servitudes dont l'exercice n'est que périodique, à l'usage, par exemple > accordé à un particulier, on aux habitants d'une eooimune» de

(I) Voir o«a trois «rrét« dan le reoueU as DaHoa, paf . Sas et aSi d« ISSS, et SlO de 1880, — Yoj. «atai dus le même recwU, |>ag. Sa de 1S40, rarrèt da 13 noyembre 1S30.

W AnM du 4 MUei tsss, n., p^r. SH .

8BCT. m* P0S8B8S0IRA. SBRYITUDIS.

prendre do Ikhs dans une forêt , pour la r^Mdration de leurs bfttiaeats^ oa leulement en cas d'incendie. Dans ce cai, la dernière lifraiaon , quoique datant de plusieurs années , snffit pour jnsHier la possession annale et pour autoriser la corn» plainte^ en cas de trouble occasionné par le refus du propriétaire.

Cependant» s'il s'était écoulé plus de SO ans depuis la der- Bière livraison , Tactton pourrait-elle encore être admise ? La Conr de cassation paraît décider la négative , < attendu que ^ 9 la prétention de l'usager^ qu'il s'est écoulé SO et hO an» » sans avoir eu besoin de Caire aucune réparation , est contraire » 1 l'expéfience; il est visiblement impossible d'appliquer^ 9 relativement h la prescription , le caractère et les efiets des 9 eUigatioBS oonditionnelles à un droit d'usage pour construc- 9 tions et réparations de bâtiments ; on y retrouve , au con- 9 mûre» les deux conditions exigées pour la* prescription s 9 abdicatioii présumée d'un droit que l'usagor a négligé 9 d'exercer» et possession de liberté» continue» par le proprié- 9 taire du fonds servant sur lequel la servitude a cessé d'être 9 eerareée (1). >

77. BntUm* Le passage peut aussi être l'oliyet d'une action peesessoire» lorsqpi'il s'agit d'un héritage enclavé et sans issue sur la voie publique. Dans ce cas^ le propriétaire a le droit de passer sur le fonds voisin» qu'il appartienne soit à un parti» culier^ soit à l'état^ soit à la commune. S'il s'agit d'un com* Bunal# comme il est destiné aux aisances des habiumti» ce n'est pas même à titre de servitude» mais bien à titre dejouu^ sancê d$ ta fnvpriàé communale, que le passage qui s'y exerce peut donner lieu à l'action possessoire » en cas de trouble (2).

Les articles 682 et suivants dn Code ayant placé le passage dont il s'agit au nombre des servitudes légales » le propriétaire a tin titre dans la loi ; ccpmmandée par la nécessité» sa posses- Mù l'arien de précaire Levoistn» il est vrai» aie ditiitde

0) AnSl ie 11 Jsttet isss» D.» fêg. Sit «f sii. ^Ter« Comrà, PraaAon» JVoâ^ O'iMairtf ; Si Mt , t s , piif. su , n» MS ; M Troploiig, tf M IVM^Hp-

<i) Arrêt éeiS mars lSS9,0.^|iÉief4f.

524 GOMHttfTAIRB* AIT. YI. PART. I.

réclamer une indemnité , droit qoi ne se prescrit qne par trente ans; mais c'est là une action personnelle à intenter devant les tribunaux ordinaires ; le juge de paix n'a point à s'en occuper, la question de savoir si le passage a été pratiqué dans Tannée est la seule qu'il doive examiner.

Le passage ne pouvant être exercé légalement que dans le cas où le fonds est enclavé , le juge de paix doit vérifier ce ùAt, afin de caractériser la possession annale , de s'assurer qu'elle n'a rien de précaire, tous droits demeurant, au surplus, réservés au pétitoire. On ne saurait prétendre que la vérification de l'enclave tient au fond du droit , et n'appartient qu'au juge du pétitoire; l'on invoquerait en vain, conune l'ayant jugé ainsi , un arrêt de la section civile du h juillet 18}8. Dans l'espèce, le tribunal de Livoume, statuant sur l'appel d'une sentence du juge de paix^ avait renvoyé les parties à se pourvoir, pour faire prononcer sur l'enclave allégué par le deman» deur en complainte. Quoique renfermant un mal jugé évident , cette décision avait été exécutée ; les parties s'étaient pourvues devant les tribunaux ordinaires ; et c'est dans cet état de la cause , que la Cour de Bordeaux déclare l'action non recevable , attendu que c'était au tribunal de Livoume , comme juge souverain du possessoire, à vérifier le fait d'enclave. L'arrêt de cette Cour ne pouvait échapper à la cassation , il a été annulé pour cause de violation de la chose jugée ; le jugement de renvoi ayant été exécuté et acquiescé par les parties, il n'était plus possible d'y porter atteinte.

Cet arrêt n'a donc point jugé que le juge du possessoire ne devait pas vérifier le fait d'enclave ; il lui serait même impossible de statuer, sans cette vérification. C'est ce que décidait plusieurs autres arrêts, c Attendu que , s'il est vrai que Jes

> servitudes discontinues , telles que celles indiquées dans » l'art 688, au nombre desquelles le droit de passage est dé- » nommé , ne peuvent s'acquérir que par titre, aux termes de » l'art 691 , et qu'ainsi la possession est ineflBcace pour les • acquérir, il feut aussi reconnaître que les art 688^ 601 et 9 suivants ne peuvent s'appliquer qu'aux servitudes purement n conventionnelles, établies par le fait de l'homme, et non

> aux servitudes établies par la loi, telles que celles qui ré-

SBGT* m. I>O6SBSS0IB£» SSETITCDES. 8S5

> sohènt des différentes obligations auxquelles sont assnjétis » les propriétaires Tan à Tégard de Taotre , indépendamment » de tontes conventions ; qu'à Tégard de ces dernières , elfes

> dérivait de la loi même ; que le droit du propriétaire dont

> les fonds sont enclavés ^ pour la nécessité de Texploitation , » est de cette nature » et qu'il se règle par d'autres principes f que ceux relatifs aux servitudes purement conventionnelles ;

• — qu'il est de maxime consacrée par la jurisprudence des » arrêts et l'opinion des auteurs les plus graves 5 que le juge

> d'une action possessoire doit nécessairement vérifier le ca-

> ractère de la possession alléguée ^ et ^ à cet effet , s'enquérir

• du titre 9 non tàm ad annuUandum petitorium, quàm ad coto^

> randum et corrobcrandmn possessarium (Faber, liv. 8> » ûLà.){i).^

Voici quelles sont les r^les à suivre pour le possessoire de ce genre de servitude. *

n &iit que l'héritage soit totalement enclavé , qu'il n'ait pas d'issue sur la voie publique. Cependant s'il n'existait qu'un passage dangereux ou extrêmement incommode pour l'exploitation ^ la servitude légale pourrait être'réclamée , à moins que le passage ne pût être rendu facile par quelques travaux non dispendieux. Si> par exemple^ le fonds était limité par une rivière un peu considérable 5 on ne pourrait refuser le passage^ sous le inrétexte qu'il peut être exercé avec une barque , ou moyennant l'établissement d'un pont

L'article 683 du Gode veut que le passage soit régulièrement pris du côté où le trajet est le plus courte pour arriver^ du fonds enclavé , à la voie publique. Hais cette diq[>osition , qui n'a d'ailleurs rien d'absolu , ne peut être appliquée qu'au pétitoire , lorsqu'il s'agit de fixer définitivement la situation de la servitude. Le juge du possessoire doit maintenir dans sa possession celui qui a exercé le passage sur un fondsenclavé^ lors même qu'il pourrait passer sur d'autres , conduisant plus directenant à un chemin communal. Le passage alternatif tantôt sur

(1) Arrêt ^a 7 mal iSSO, D., pag. S3S. - Voy. aoul ceux à là date dai il août 1897, pag. 49S;0 niaifSdf ,'el 10iiofeiiibrel88$»i»a9.iO»6tS6de lS3a,Ct7jBiiltSa0tl«94 886. .

3Sfi aWMBMTAUUlU àMS. VI. tART. I.

riui> tantit surravtre, ne sertit pas même on otetade à la demande en eempUunle» es cas dt trouble, de la pan d'oa dèa pnqiriétairea.

Le droit de passage est dû , saîTant qu'il devient néces^ saire : si donc le propriétaire d'un ioadt, en change le mode d'exploitation, qu'il y établisse un grangeage, une au* berge 9 etc., et qu'à raison du nouvel étaUisaement, l'issue qu'il avait pour arrivera la voie publique soit inauffisante, aloârs il peut prendre, sur le voisin , le paasags que le chan* gement de sa propriété a rendu indispensable (i).

Celui qui a besoin de passage doit s'adresser, de préférence, soit à ses eopartageants , 6i le terrain enolavé loi provenait d'un partage , soit à son vendeur , soit au donateur ou aux héritiers de celui qui lui aurait donné ou légué. En cas de vente , de donation ou de partage d'un fonda, les parties sont censées avoir consenti à la servitude n Aessaire à la desaeite (2)« Les voisins pourraient donc se refuser à livrer passage , lors mtine que le trajet , sur leur fonds , serait le plus court. Mais c'est , au p6* titoire , qu'une contestation semblable pourrait être élevée. Le juge de paix ne peut avoir égard à cette drconstance ; il ne doit , à ce qu'il nous semble , s'attacher qu'au fait d'enefaive, et à la possession annale qui eu a élé la conséquence.

Le passage dontil s'agit n'étant que le résultat delà néceesilé, cette nécessité cesse quand l'enclave n'ecxiste plus , €iê»mUè causa, cessatur effectus. Le propriétaire de l'héritage enclavé ne peut donc plus exiger de passage , sfil lui parvient , par acquisition ou autrement, un fonds oon tign ayant Issue sur la voie publique (8), Le refus du passage, en ce eu , ne pourrais par

(I) Od pf Ql coMMalter» à eetéfira.l^arrlttrwimà Iad«to4si leman tS30 . n., pay . les ; SI mm UU » pa«;. SOI ae 1834 i sa mia 1S32 , pas . aïo ;

ot 8 JqId 1830 , pag. 95 de 1838.

(9) Toy. ialaiire, fvr la loi 41 , ff. Dé êm>iiuH^u$ ftwâlêntm HMIf»«r^m{ ta loi I , ^ 1 , ^ ;imi fimetu^ paMtir; Tari- SI » aoeU 9 , ds U toi dn 10 jain 1703, sur le partage des commanaax; l'art. 1018 du Gode ciril; M. Pardessus, d$s Servitudes, tom. 1 , n« SIO; mon Code forestier, tom. 1 , pag. 3^, et l'arrêt rendu par la'Gour de Besançon, le S8 janrler 1817, tom. 8, pag. iSe do reeoeil des arrèU de celte Cour.

m B«l?hieoQrt, tom. 1 , paf. 300; TovUier, tmn. S, a* 55i; Budassoi, ipn. l^n^'SSS; Dalloz /IMc«on. alph., paf. 04, b« U;andtdala €oaf tfA-

SKT. m. POSSEttOlRC. «SRTiTtmiS. W

coniéqtieiit^ donner lien à là complainte, poidqn'il n'^y anrait pliiscrencUye;ma», poor cela, U faudrait qae raoquisition du fonds contigu fût constante et ne présentAt aucune diflScuM.

Comme on Ta déjà fait observer, en traitant d»s dégâts ru^ rauœ ( tome 1 , page 402 ) , la loi sur la police rurale du 0 octobre 1791 , autorise les voyageurs et les voituriers à passer Sur le fonds voisin , lorsque le chemin public est im-« praticable ; Tarticle 21 9 titre 2 , de la mêm^ loi , rend même les communes responsables des dommages et frais de clôture, si le Toyageur a été obligé de déclore un champ pour se faire un passage. En cas de complainte, 4p la part du propriéuirei dans un cas semblable ^ te juge de paix doit donc vérifier le iait et rejeter la demande, si la nécessité lui est démontrée.

On pourrait ajouter aux deux exceptions à la règle qui n'admet pas la yoie de complainte en matière de senritodes discontinues, celle du passage sur*un chemin d'exploitation. Mats, comme on l'a fait observer suprà, n* 48, ce passage n'est point une servitude ; c'est la suite d'une convention pré^somée par laquelle les diflTérents propriétaires d'un canton de irigne ou de pré sont oensés avoir laissé, à travers ou au joignant de leurs fonds , un ilentier pour en faciliter TexploitatioD. Aussi dans le cas du chemin d'exploitation , la complainte est^lle fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner s'il y a enclave, ci lors mémeque ceini qui est troublé dans l'exercice du passage pour^ rait oser de tout autre trajet pour arriver à la voie publique.

78. Passons à l'examen d'une question importante , relativement aux servitudes imprescriptibles, savoir si, en l'absence de titre, la contradiction peut faire courir la prescription; question qui se rattache au possessoire ; car si la contradiction pent Gonyertir, en droit, ce qui n'était que précaire, la posses^ sion annale, appuyée de contradiction , pourrait, en ce cas, donner lieu à la complainte.

Suivant l'ancien droite dans les coutumes mêmes qui re^ jetaient toute servitude sans titre , la prescription épurait à die

feD, èa 14 août lS3i, I>., part. %, pag. S5 de 1S35 ; -confrâ, Darsotefl, Mi.i,|ia|.tl#«

9i8 oonuufTiifis. ait. ti. pamt. i.

carUradictianis : par ce moyen ^ dit le président Bonhier, la possession de la liberté est intervertie, et la possession de la servi" ittde légitimement commencée. Sur ce points la doctrine des anteors était unanime (1).

Hais doit-il en être ainsi , sous Tempire du Gode civil? Le professeur Proudhon n'élève aucun doute à cet égard ; dans plusieurs endroits de ses ouvrages^ il part du point que la contradiction peut convertir en droit, de simples facultés , des jEadts qui , sans cela , ne seraient attribués qu'à la tolérance. A cette autorité s'en réunit une autre , non moins grave , celle dé BL Troplong (2). J'avais cru devoir adopter le même sentiment, dans mon Code forestier: mais, après de mûres ré* flexions, je me suis convaincu, et je crois avoir démontré, dans un second ouvrage, qu'aujourd'hui la contradiction était ineflScace pour opérer la prescription (3).

En effet , il n'y a plus d'autre r^le à invoquer , sur ce point, que l'art 691 du Gode. Or, cet article exige un titre pour l'établissement des servitudes discontinues , il rejette toute espèce de possession , sans en excepter le cas où die serait accompagnée de contradiction , c'est-à-dire d'un acte , ou de faits par lesquels le prétendant à la servitude aurait annoncé au propriétaire , qu'il entendait avoir le droit d'en jouir.

Dira-t-onque, si la loi déclare la possession insuffisante, c'est qu'elle la regarde comme reflet de la tolérance , et que les actes de contradiction repoussent cette idée? Hais qoand la loi est générale, absolue, est -il permis de créer une exception , en recherchant quelle a pu être l'intention du législateur? En ce qui concerne d'ailleurs les servitudes continues ^ non apparentes, la tolérance n'a pu être le motif déterminant de l'article 601 : quant aux servitudes discontinua , il peut s'en trouver de très importantes , de fort onéreuses pour le proprié-

<1) Yoyêz Bamidier, sur Darot, tom. t, pag. 108; Danod, dês PrêS* eHptioni, pair* 37 et SI; et MerUn» QuesHom de droii,yr Vaine pdtwre, $9.

{%) Voir sar ce point, Traité éTusagê,» édition, lom. i, pag. 90t, n* itt» iom»t, ptf* Otl> n"" SSSt ; le Domaine^ public, tom. t, n* 003, pag. 41S; et M. Troplong, des Prescriptions, tom. 1, pag. 105 et 597, W 119 etaos.

W Toir meaobaemtions sor le IVoOéd'tffi^tf, lom. S, peg. Ole, o* lesi.

8ICT« m» M)S$S660IKB, SEATITUMB. S29

taire^ telles que lepassage, au moyen d'une porte^ donnant accès dans une cour^ dans un jardin ^ cas auquel il ne serait guère possible 5 non plus> d'en attribuer l'exercice à la simple tolérance. La discontinuité de la servitude, ou le défaut d'appa* rence sont donc les seules considérations qui aient déterminé la règle générale dont il s'agit

Préténdrait-on puiser une exception dans les art 2236 et suivants du Gode. Les dispositions qu'ils renferment sont uniquement relatives aux personnes qui possèdent pour autrui ; détenant la chose du propriétaire , ils ne peuvent, ni eux ni leurs héritiers , prescrire'contre le titre , à moins qu'il ne soit interverti. Ces dispositions ne sauraient s'appliquer au possesseur d'un droit de passage ou de pacage sur le fonds d'autrui ; celui-ci ne tient point la chose du propriétaire, il ne possède pas pour autrui conune le fermier, l'usufruitier , l'usager ; il n'a donc ni possession , ni titre à intervertir ; et quand il aurait un titre constitutif de servitude, rien ne l'empêcherait de prescrire la propriété du fonds.

. La doctrine de ceux qui prétendent encore aujourd'liui attribuer à la contradiction l'effet de convertir en droit une possession que la loi regarde comme précaire ; ne peut donc trouver appui dans aucune des dispositions du Code ; l'opinion contraire est d'aiDeurs conformée la jurisprudence.

Par arrêt du 7 mars 1826 , la Cour de cassation avait main- * tenu les habitants de deux conmiunes , dans le droit de faire pftturer les secondes herbes d'un pré clos, attendu la contradiction résultant de ceqiîe, de temps immémorial, le pâturageétaitexercé au moyen d'une trouée faite à la clôture , pour y introduire le bétail. Hais, il s'agissait d'une possession pratiquée de cette manière, avant la publication du Gcfde civil, antérieurement même à la loi du 6 octobre 1791 , qui déjà exigeait un titre , et, sous l'empire d'une coutume qui admettait la possession accompagnée de contradiction , pour l'établissement des servitudes discontinues : la servitude de pacage rentrait donc dans la catégorie de celles dont l'art 691 ordonne le maintien. Tel est le motif [qui détermina le rejet du pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Douai , et , la chambre des requêtes , en se fondant sur ce motif, préjugeait que le contraire

ÛOMilSnTAIU. A&T. VI. FAftT. U

aurait dû ttre décidé , si raflhire eût été régie par le Code (1). Mais Toici on autre arrêt qui tranche la question d'une ma* nière positive. U s'agissait, dans Tespèce, de la prescription d'un droit de pacage dans une forêt , que les sieurs de Fussy , fondaient sur la prétention annoncée par leur auteur dans d'anciens dénombrements, suivis de contradiction Judiciaire. Sur le pourvoi contre un arrêt de la Cour de Bourges , qui les avait admise prouver une possession de trente ans avant le trouble, on opposait, pour la duchesse de Béthune^harost, que les actes dont il s'agit, n'a vaient point fit>rmé contradiction; que d'ail* leurs l'arrêt, ayant admis les sieurs àe Fussy à la preuve d'une possession de trente ans seulement, avait violé l'art 091 du Codequi rejette toute possession, sansen excepter cellequi serait fondée sur la contradiction. La section civile a rejeté le premier moyen, attendu l'eiistence d'une contradiction formelle, ex^ presse, et qui , d'après la coutume de Berry , foisait admettre la prescription des servitudes. Mais l'arrêt a été cassé par le motif, c qu'en toute matière prescriptible avant le Code, et déola* » rée imprescriptible par ce Code, la possession postérieure à > sa promulgation est sans effet utile pour opérer la pres^^p^ f tion , quoiqu'elle ait commencé avant le Code ; que les sieurs i de Fussy n'ont pas articulé , et l'arrêt attaqué ne les a pas 9 admis à prouver par témoins, qu'ils avaient joui pendant

• plus de trente ans, ca>ant la publication du Code; qu'ils ont f seulement offert de prouver une jouissance de plus de trente » ans avant le trouble qu'ils ont éprouvé, et que l'arrêt dé» » nonce a autorisé la preuve dans les mêmes termes $ qu'ainsi » il a admis la possession alléguée , depuis la promulgation du f Code civil jusqu'à l'instance, comme ayant coopéré à la » prescription, et que, par cette décision, l'arrêt a vtolé » l'article 691 du Code, et faussement appliqué son article

Ainsi se trouve consacrée l'opinion que j'avais émise dans le Traité d^usage, contrairement à celle de MM. Proudhon et Troplong. Quelque formelle que pût être la contradietion , elk

(1) Arrêt do 7 mars 1820, D.^pag. 170. (S) Arrêt da 8 ao«t 1817, D., pcf . 4^.

SBCT. m. P06SB860»E. SBETITimES. S31

ne poomlt donc motirer une demande en complainte. Cette aetion ne pent être admise qu'autant que la possession est appuyée d'mi titt«.

Faine et vive pâture.

79. La TainepAtnre qne les communes exercent sur les terres ▼aines et vagues , ou après la récolte des fruits, n'est qu'une sinqde liMulté ^ont le propriétaire peut interdire Texereiee , au moyen de la clôture.

La nécessité d'abdir entièrement un droit aussi contraire aux progrès de Tagriculture est sentie depuis long-temps , et le f^rojetdn Code rural de 1808 prononçait cette abolition.

C'est à Pantorité municipale qu'il appartient de régler Pexerdee de la vaine pâture. En plaçant ces objets parmi ceux dont le règlement est attribué aux conseils municipaux, Partide 17, g S, de la loi du 18 juiUet 1837 n'a fait en cete que confirmer la législation précédente ; et l'infraction un règlement est poursuivie devant le tribunal de simple police. ( Voyez tome l**,. pages 67 et 73 / n"" là. ) Les tribunaux sont, au surplus , incompétents pour c6 qui concerne la vaine pftture.

Autrefois, le parcours réciproque de commune à commune était aussi de droit commun dans une partie de la France. Mais plusieurs édits ont {Hrononcé l'abolition de cet usage et des dispositions coutumières qui l'avaient consacré ; il ne peut plus 4tre exercé, àmoins qu'il n'existe un titre positif par lequel les deux communes en savaient anciennement convenues. Ce n'est donc qu'en cas d'existence d'un titre semblable, que le tfouble à l'exercice de cette servitude, de la part de l'une des communes, pourrait donner lieu à la complainte. A défiut de titre , la possession est insignifiante (1).

<%servons, toutefois, que le titre passé ou le jugement rendu entre deux corps de commune ne lie point les habitants , lU singuli : ce titre comnmnal ne saurait avoir pour effet d'imposer une servitude sur les fonds particuliers que les propriétaires peuvent ddre et ensemencer de prairies artificielles, pour les soustraire à l'exercice du vain pâturage, l'une des commet) ArrM «■ tS llfrisr 1S40, D., ptg. 184 «1 ISS.

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332 GOMMENTAIAS. iL&T, TI, PART. I.

munes n'ayant pn associer Tautre qa'à cette simple facnlté (1). Mais en est-41 de la grasse et viYe pâtare comme du vain pfttorage? < Nons ne considérons, dit H. Garnier^page 824 ^ le 9 pacage sur le fonds d'autrui , que comme une servitude dis- I continue, sans distinguer entre la grasse et la vaine pâture,

• conformément à l'art 688, dont les termes sont généraux. » Il ne peut donc s'établir par la possession, et n'est pas sus- » ceptible de l'action possessoire, quand il n'est pas appuyé

• d'un titre. » Mais il faut observer qu'un terrain exclusivement destiné à la vive pftture ne produit pas d'autres firuits, qu'ainsi la possession, en ce cas, n'acquiert pas une simple servitude , mais un droit de propriété ou de copropriété. C'est ce qu'a décidé là chambre des requêtes, en rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Besançon , qui avait admis la commune d'Arsures à prouver que , depuis plus de trente ans, elle exerçait la vive pâture sur un terrain, concurremment avec la commune de Fraroz , preuve inadmissible , si la vive pftture eût dû être considérée comme une servitude discontinue ; il faudrait, en ce cas, une possession immémoriale r établie avant la publication du Code (2).

80. A l'égard du pâturage des secondes heilies d'un pré , IL Garnier le range aussi au nombre des servitudes discontinues.

C'est encore une erreur, à ce qu'il nous parait : il faut faire la distinction suivante. Si le droit au pâturage des secondes herbes est fondé sur un titre , alors la commune n'a pas seulement une servitude d'usage , elle est copropriétaire d'une portion de la propriété, et peut aliéner son droit, ou demander le partage. C'est ainsi que je l'ai vu pratiquer pour plusieurs communes, la ville de Yesoul çn particulier, dont les titres conféraient aux habitants un droit de seconds fruits sur tout ou partie des prés du territoire. Ce droit a été aliéné par les communes ou par la caisse d'amortissement, ce qai n'au-

(t) Voir le Traité d*%uage, et mes annoUtions, tom. 1 , pa|f. 54S el mlr.; et Umi. 8, |Mig. 087 et soIt. -* Atnii Jagé par arrêt de la Cou? àe Beaaa* ^n,da il mai 1880.

{%)' Arrêt da S8 norcmbre 1817, D., pag. 85 de 18Î8. — G'eit caqnl pafalt résottar aassi de trois aotres arrêts, dont deox k la date da 8 Jatirler iiSS , et le troisiéiDe do M notembre 1887, pag« 80 de 1888 «t It de UM*

SBCT* m» POSSBttOIRB. SERTITODES. S35

nit pa étre^ 8*U eût été question* d'une simple ^servitude d'osage , réduite aux besoins des babitants^^ et qui ne peut être aliénée (1).

Mais , à déJEaut de titre , le pâturage des seconds fruits par la commune n'est qu'une simple faculté de vain parcours > et qui , comme celui des jachères^ ne peut faire acquérir aucun droit

C'est ce qui résulte de la loi du 6 octobre 1791 , sect A. L'art 10 interdit le parcours des prairies , tant que la première herbe ne $era pas récoltée, et l'art 11 porte que c le droite i dont jouit tout propriétaire de clore ses héritages ^ a lieu > même par rapport aux prairies , dans les paroisses où sans

• titre de propriété et seulement par l'usage, elles deviennent 1 communes à tous les habitants^ soit inunédiatement après

• la récolte de la première herbe , soit dans tout autre temps

• déterminé. »

Ainsi l'abandon des prés au pâturage > après la récolte' des premiers fruits , est de droit commun ; c prés fauchés et dont

■ l'herbe ou foin ont été enlevés sont réputés vaine pâture,

■ sinon qu'Us soient clos ou fermés de haies ou de fossés , ou

• que 5 d'ancienneté 9 on ait accoutumé en foire regains. » Telle était la disposition de la coutume de Melun ( art 302 ) et de plusieurs autres. Dans les pays de droit écrit, où la vaine pâture n'est fondée que sur l'usage , et non sur la loi municipale, les prés étaient aussi abandonnés généralement au bétail des habitants, après les premiers fruits. Mais cette faculté n'afiecte les prairies d'aucune servitude, le propriétaire étant libre de s'y soustraire au moyen de la clôture.

Tous les doutes qui s'étaient élevés sur ce point, ont été levés par la loi du 6 octobre 1791, dont on vient de transcrire les dispositions. « Cette loi établit et pose un principe » général et absolu, qai s'applique à toutes les localités, par

• quelques lois ou coutumes qu'elles fussent précédemment

(i) On peut voir, à cêt égird, la diioassioa à laqneUe Je me sois litre dant le Ttaité d^usage, tom. 1 , pag« 57i et sqît. — Il en senit de même do droit préteodn par une commune de récolter les prodaits d'un étang asséché, chafne troisième année; ce droit, s'il était fondé snr un titre, ne serait pas wm secvUiide» mais nn droit de copropriété qui donnerait oorertnre an partage c«i à ti licUaMoOk *- Arrèl du Slgianvier ISOS, D.» pag . 101.

334 OOMHBIITAIMU AIT. ti. PAR. I.

» régies... EUe n'admet la senritnde ou le Aroit que lênq^tii » est fondé sur un titre (1). »

Quoique le pâturage des secondes herbes , sur les prés noft dos , soit fondé sur Tusage , cqiendant , il peut être interdit suivant que l'exige le besoin des loealitéa. C'est déjà ce q«i te pratiquait dans l'ancien régime; lorsque le foin était rare > les cours souYerainea ordonnaient^ par des arrêts de r^^ement > de mettre les i^rés en résenre ponr faire des regains. Et c'est à l'administration qu'il appartient aiijoonl'hai de régler cet objet

Un arrêté do comité de sahtt pnMic du 2& theraridor anS, avait décidé que l'usage de la vaine pfltnre dans les prés^ quoique non dos, serait suspendu provisoirement jnsqn'k levée des regains ^ et^ le ministre de Tinténeor ^ par dédfion du 23 thermidor an i^ a autorisé les administrations centrales ( aujourd'hui remplacées par les préfets ) li prendre^ sur oe points les arrêtés qui seraiait jugés convenables $ le vain pft^irage est donc autorisé après la récolte des premières herbea^ à moins que l'administration n'ait ordonné le contraire^ cas auquel l'arrêté est obligatoire; Tinfraction ^omie lieu i (tes peines de simple police.

Voki en conséquence la conduite à tei^ par le joge de. paix.

Si la commune^ déponrvue de titres^ prétend à on droit de servitude, ou qu'elle s'oppose à la cldtore^ l'anBOOoe de cette prétention peut être considérée comme un trouble ; la CMi^ mune se prévaudrait en vain de la possession où die est de faijre pâturer les seconds fhihs , depuis un temps immânorial ; ce n'était là qae l'exercice d'me faculté qui n^a pu lui ae« qiràrir aucun droit Au contraire^ si fa commune produit un thre , alors, en cas de trouble, la voie de complainte lui est ottverte.

De son côté, le propriétaire ne peut s'opposer à l'exercice de la vaine pâture de ses prés non clos, après la récolte des premiers fruits , à moins que ces prés ne soient au nombre de

(1) Àrrèl a» s nal ists» D^ pflf. fsa. --Tojr. tanl Tanêl nmêa p«r II Cour de Rism, le SëécealNre issa, part. S, pi«. ass è» laSS.

SBCT. m* POflBB8ioiR£. sumreMi.

eeox qu'on «rrêté généril on tpédal de Tadmiiistnition a mis eD réierve pour porter des regîdns. A défaiît de cet arrêté, o« si la nise en ban, qu'il ordonnait, a été levée, ce propriétaire oppoecralt en vain que le pfltonige n'a jamais été exercé sur sa prairie « et qa'il a récolté les regains, dans les années précédentes : cette faculté étant imprescriptible, peu importe cpie les habitants aient négligé d'en user ; loin de pouvoir être considéré comme un trouble , cetusage n'est que Texercice d'une fiKmlté reconnue par la loi , et auquel on ne peut se soustraire qu'ao moyen de la cldture.

Le pftturage des seconds flruits n'est donc qu'une des bran-^ ches de la faculté de vaine pâture, dont le règlement appar* tient à Tadministration , comme on vient de le dire, et ne eoneenie point les tribunaux.

Destination du père de famille.

81. Diaprés l'art 002 du Code, la destination du père de bmille ne vaut titre qu'à l'égard des servitudes amtinaet et appcarentes ; et comme ces servitudes s'acquièrent par la prescription, qu'ainsi la possession annale suffit pour foire accueillir la demande en complainte , l'application de cet article est étrangère aux juges de paix.

En est-il de même de l'art 69i ainsi conçu : c Si le proprié- > taire de deuxbérltages entre lesquels il existe un signe ap- » parent de servitude , dispose de l'un des héritages sans que le 1 contrat contienne aucune convention relative à la servitude, 1 eOe continue d'exister activement ou passivement , en fa^ 9 reur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ? »

L'article 092 ne regardant la destination du père de ftimille comme un titre, que pour les servitudes e<mtiniu$ et c^fpartntes, tandis queP^rticle 09i ne parle que d'un signe apparent^ la question de savoir si ce dernier article est applicable aux servitudes discontinues divise les auteurs. Suivant M. Toullier , l'article69â n'est que la conséquence et rapplication des deux préoédents, pour le cas où le père de famille aliène lui-même l'un des deux héritages, entre lesquels existe un signe aj^rent de servitude. Le mot dispose , que renferme cet article , s'entend de toute espèce de dispositions^ à titre gratuit ou onéreux; si

336 aMniBHTÀIRB. AAT, TI. PAET. I.

donc , dit cet auteur , il s'apj^quait k toutes les servitudes apparentes , continues ou discontinues > alors Tart 602 , qui restreint aux servitudes continues le mode d'établissement par destination du père de famille 5 loin d'être la règle générale 5 ne serait plus qu'une exception pour le seul cas de partage entre héritiers ou communiers (1).

H. Merlin interprète d'une manière contraire les art 692 , 693 et 69A : t II y a , dit-il , entre les deux premiers et le troif sième, unedifférenceessentielle : les deux premiers ne portent i que sur les servitudes continues et apparentes; le troisième

• comprend toutes les servitudes apparentes ^ continues eu

• non (2). »

Cette dernière opinion a été consacrée par un arrêt de la chambre des requêtes^ du 26 avril 1837^ lequel a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Toulouse :' < at-

• tendu que le sens de l'art 69il est clair ^ et statue pour un

• cas autre que ceux prévus par les art 692 et 693 ; qu'il n'est » point nécessaire de recourir à ceux-ci pour en connaître et » fixer l'interprétation; qu'il résulte 5 sans équivoque , dudit p art 69h, que, dans le cas qu'il prévoit, la servitude est

• maintenue par cela seul qu'elle est manifestée par un signe > apparent , soit qu'elle soit continue ou discontinue (3).

D'après cette jurisprudence, la destination du père de famille, relativement aux servitudes discontinues, peut être l'oijîet d'une discussion au possessoire. Celui qui devient propriétaire de l'un des deux héritages , entre lesquels il existe un signe apparent de servitude discontinue, doit avoir l'action en complainte , s'il est troublé dans l'exercice de cette servitude. U en sera de même , s'il s'agit d'un seul fonds dont une partie seulement lui aurait été aliénée. Dans l'un ou l'autre de ces cas> le juge de paix devra maintenir le demandeur dans saposses- ___. /

(I) ToalUer, tom. S, n* 613.

(t) Bépertoirs, r Servitude, 8 <0. - Voy. aoiêi Psrdettol, ii<» tSO et SOO.

(S) DaMoi,ptg.8S5d6lSS7.-OiipeiitToir dans lenÔBêraoneil, parts, par 178 de tSSO, les moUff de Varrét de ToalouMi et un arrêl ae»bUle da la Cour de Doaai à la date du 1er jailleC taar, part. 9, pag. 55 de tSSS. - Voy. enfin dana le même recaeil, pag. 101 de 1S40, en antre arrèl dn S4 ISvriev \W>, el le rapport de M» le eomeiUer Troplooe^

SE€T. m* P06SB8SOiRI. ftERTITUDES. S37

tàon, à TOC da titre translatif de propriété, qu'il est indispensable de consulter 9 et, après avoir vérifié s'il existe réellement un signeapparent de servitude , tel qu'une porte , un escalier, etc. : Texistence d'un chemin destiné à l'exploitation des deux héritages, ou de celui dont une partie a été vendue suffirait aussi pour Élire maintenir le droit de passage , pourvu que ce chemin fût apparent, c'est-à-dire bien firayé.

89. Terminons ce qui a rapport au possessoire des servitudes , par l'examen des art 701 et suiv. du Code civil. Quand peut-il y avoir lien à complainte , dans les cas prévus par ces articles 7

Suivant les articles 701 et 702 , c le propriétaire du fonds i débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en

> diminuer l'usage on à le rendre plus incommode. » Et, de son côté, < celui qui a un drojt de servitude ne peut en user

> que suivant son titre, sans pouvoir iaire ni dans le fonds

> qui doit la servitude , ni dans le fonds à qui elle est due , de i changements qui aggravent la condition du premier, t

Userait difficile d'indiquer les différentes manières, au moyen desquelles la servitude peut être aggravée par le propriétaire du fonds auquel la servitude est due. Par exemple , celui qui est en possession d'un droit de jour ou de vue, ne peut ni multiplier les fenêtres dont il jouit , ni les agrandir. Le possesseur d'un acquéduc ou d'un canal , pour l'irrigation d'une de ses propriétés, avec les eaux dont un autre aurait droit de jouir, sans la servitude ainsi établie , ne peut prendre des eaux pour le service d'un autre fonds ; et , l'on a vu ( n* 70 ), que la servitude légale de transmission des eaux , sur le territoire inférieur, ne pouvait pas non plus être augmentée par le fait de l'homme.

Celui qui jouit d'un droit de pâturage borné à tant de têtes de bétail , ne peut en conduire un plus grand nombre sur le fonds d'autrui ; et, quand il n'aurait pas ce nombre dans la métairie pour laquelle la servitude est établie, il ne pourrait conduire an pâturage les animaux qu'il possède dans une autre maison; le droit de pâturage étant une servitude réelle , inhérente à un fends , ne peut être étendu à d'autres.

838 fiOlUIBVTAIRS. AIT. VI. PART. I.

Le droit de passage, également attaché soit à une maiioa^ soit i un héritage en cultnre > peut bien être exercé par les habitants de la maison , par les propriétaires du fonds , ^elqne nombreux qu'ils puissent être. Mais user du droit pour le service d'un autre héritage , ce serait aggraver la servitude. Il en est de même du droit de puisage , d'abreuvoir^ de celui d'extraire de la pierre , de la marne d'un fonds , droit dont il ne peut être usé pour Texploitation d'un autre fonds (i).

Dans ces cas et autres semblables , il peut y avoir lieu à complainte > soit de la part du propriétaire de Théritage asservi, dans l'année du trouble résultant de l'aggravation , soit de la part du créancier de la servitude , qui pourrait se faire maintenir dans la possession annale du nouveau mode de jouissance.

Et, il n'y a pas ici k distinguer les servitudes continues, de celles qui ne sont que discontinues. La possession de ces der^ nièresnepeut, il est vrai, donner lieu à la complainte, sans être fondée sur un titre \ mais une fois que le titre existe , la possession sert à augmenter la servitude au-delà de ce titre , et l'exercice du droit dans cette étendue peut être prouvé par témoins ^ ainsi qu'on le verra ei^près n^ 6A, en traitant du possessoire relatif aux droits d'usage et de pâturage dans une forêt

Si le créancier de la servitude ne peut rien foire qui tende k Taggra ver, la loi interdût aussi au propriétaire du fomls servant de rien faire qui puisse diminua ou jnéndre plus incommode l'exercice de la servitude.

Cependant , l'article 701 ne doit pas être appliqué d'une nuk nière trop rigoureuse. Lorsque la servitude ne repose que sur la possession, alors il faut appliquer la maxime quantum pot^ sessum , tantàm prœscriptam. Quelle est la charge que le propriétaire du fonds servant est censé avoir voulu souffrir ou tolérer? Tel est le point à examiner pour, savoir si k chan-

(I) I^ans i« ots où U coauMuiMi duo puifti <m éb te«t êaâim oljtt « été réservée par le parU^, on ne peut éstlemeot ifea servir ifiie pour !«• propriétés qui y sont comprises. ~ Voy. dans le recoeil de Dalloz, part. 9, pag. 138 de 1S8S et li de ibSQ, Varrèt de la Cour de Bordeaax du SI déoembre 1S37, etcelHiaelaCo«r4sBoar«esdalSMfmBbfsisas.

saeT. m. possessoirb. iBitTitin>Bs. SS9

ganent par hii opéré est eontraire an droit acquis par le eréan* der. ( Voy. suprâ, !!• 66 ôls, et infrâ, û* 84. )

Les dffficahés qui se présentent le pins fréquemment sont celles qoi concernent le droit de passage. Si l'endroit où il doit être pratiqué > n'a point été fixé par le titre , on qu'il s'agisse de la servitude légale en cas d'enclave , le passage doit être pris dans l'endroit le moins dommageable^ tout en cette matière^ devant s'interpréter en faveur de la propriété. Mais quand le titre s'est expliqué sur ce point, alors il faut s'y conformer, c Le propriétaire, dit l'art 701, ne peut changer l'état des

> lieux, ni transporter l'exercice de la servitude dans un en«- • droit diffiSrent de celui où elle a été primitivement assignée, i Ce changement pourrait donc être considéré comme un trouble, à moins- qu'il n'existât depuis plus d'un an, auquel cas, ce serait le propriétaire du fonds servant qui pourrait agir en complainte , si le créancier de la servitude voulait user de son exenrtoe, suivant Fancien mode.

Mais la défense d'apporter aucun changement au siège de la servitude est modifiée par Tart 701 de la manière suivante : € Si cette assignation primitive était devenue plus onéreuse 1 ao (MPopriétaire du fonds assujéti , ou si elle l'empêchait d'y 1 faire des réparations avantageuses , il pourrait olfrir au pro-

> priétaire de l'autre fonds un endroit aussi commode pour » l'exercice de ses droits , et celui-ci ne pourrait pas le reftiser. • Dans le cas prévu par cet article, le propriétaire de la servitude pourrait-il regarder, comme un trouble, le changement effsctué par le propriétaire 7

La négative noas parait incontestable. La complainte ne peut avoir lieu , que dans le cas où le demandeur est troublé dans la Jouissance d'un droit ; or, ici le créancier peut-il s'opposer au changement du siège de la servitude, sous le prétexte qu'il est en possession d'un autre emplacement? Il y aurait trouble , si le changement devait être par lui agréé , si , comme le Teut, par exemple, l'art 662 relatif au mur mitoyen, le nouvel œuvre ne pouvait être pratiqué sans le consentement des deux propriétaires, ou après avoir ftdt régler les moyens néeessaires pour que le changement ne fût pas nuisible. Ici , au contraire, la loi déclare que le propriétaire du fonds servant