INTERDIT « UTI POSSIDETIS » UTILE ET INTERDITS

OUASI P08SBSS0IRBS «.

4. Les fragments du Vatican (90) nous révèlent Texistence d'un interdictum uti possidetis utilCj destiné à régler le rôle respectif des adversaires dans une éventuelle coniroversia de usufructu *. Lenel restitue la formule de cet interdit dans les termes suivants: uti eo fundo q, d. a. nec vi nec clam nec precario alter ab aliero utimini fruimini^ quominus ita utamini fruamini, vim fieri veto.

Une controversia de usufructu peut se présenter sous deux aspects différents : a) Ou bien les adversaires prétendent tous deux avoir un droit d'usufruit sur la chose. Alors se

1. Bibliographie : Lenel, Édit pei-pétuel, trad. fr„ II (1903), % 241 !!• 2. p. 2il-222, I2Î49.254, p. 224-229; Pfluger, p. 1Ô3-324; Savigny, § 45-47; Meischeider S 79, 80 et 8o et p. 470-482.

2. Voir notamment :Pflûger, p. 184-187; Ubbelohde, V, p. 520 et s.; Lenel, Édit perpétuel, trad. franc-, II (1903), S 247, r* 2, p. 221 et s.

pose la question de savoir lequel des deux aura à prendre Yonus petUoris dans une confessoire d'usufruit; et la réponse dépend du point de savoir lequel a en réalité Tusage et la jouissance de la chose, ou en d'autres termes lequel a la qtuisi possessio iuris. Cette question préalable estinnchéeddinsYinterdiclumutipossidetis utile, b) Ou bien l'un des adversaires seulement prétend s'arroger un droit d'usufruit^ tandis que l'autre lui méconnaît ce droit et prétend avoir la pleine propriété. En pareil cas, il s'agit de savoir si c'est le premier qui intentera la confessoire ou si c'est le second qui in tentera la négatoire. Cette question préalable sera tranchée dans Vinterdicium utile * . L'application de Vinterdictum uti possidelis utile à ces deux aspects de la controversia de umfructu est indiquée dans la 1. 4 D. uti poss. 43, 17. Le premier aspect est visé par les mots « inter fructuarios hoc interdictum reddendum, » et le second aspect est visé par les mots « si alter usumfructum alter possessionem sibi defendat. » La proposition suivante : (( Idem erit probandum et si ususfructus quis sibi defendat possessionem, )) donne lieu à des difficultés, car à première vue elle semble répéter purement et simplement ce qui précède (ce qui n'est guère admissible); aussi propose-t-on les deux explications suivantes : a) les mots possessio ususfructus feraient allusion à un usufruit prétorien (par exemple un usufruit établi sur un fonds provincial), et le sens de la proposition serait alors» qu'il en est de même quand l'une des parties prétend seulement à un

1. Môme lorsque les parties aux prises dans l'interdit prétendent l'une A l'usufruit et Tautre à la pleine propriété, les prétentions réciproques élevées dans l'interdit portent toujours uniquement sur la Jouissance de la chose : uti utimini fruimini; et il ne faudrait pas se figurer que, dans Vinterdicium utile, l'un affirmerait sa quasi pos' sessio iuris^ tandis que l'autre affirmerait sa corporis possessio, car pareilles affirmations ne seraient pas contradictoires : le « possidere ■ du nu-propriétaire se concilie parfaitement avec 1' < utifrui » de l'usufruitier: 1. 52 pr. D. de adg. v. am. poss. 41, 2. — Conf. Lenel« toc, cit., p. 222.

§ 24 PROTKGTION POSSKSSOIRI 378

usufruit prétorien; b) le mot « fruclus » devrait être supprimé selon Mommsen, et alors le sens serait qu'il en est de même quand l'une des parties prétend uniquement à un droit d'usage, mus. Enfin la dernière phrase de la 1. 4 cit. déclare qu'il y a lieu au même interdit, quand l'un prétend à Vustis et l'autre, à ïususfructus; en pareil cas l'interdit devait être conçu également dans les mêmes termes « uti uiimini fruimini ; » tandis que si les deux parties prétendent à Vusus seulement (inter usuarios), ou si l'une prétend à Vusus et l'autre à la pleine propriété {si aller usum aller possessionem sibi defendat), l'interdit ne pouvait être rendu que dans les termes « uti uiimini. »

La 1. 27 D. de don. 39, 5 confirme d'autre part que Vinterdiclum uli possidetis utile peut être préparatoire à une cantroversia de usu ou de kabitatione^ aussi bien qu'à une controversia de usufructu.

2. Pour le cas de controversia de superficie, il existe un interdit relinendae possessionis spécial, l'interdit de superficiebus \ dont les termes nous sont rapportés à la 1. 1 pr. D. de superf. 43, 18 : Uti ex lege localionis sive conductionis super ficiCy q.d.a.^ nec vi nec clam nec precario aller ab allero fruimini, quominus fruaminiy vim fieri veto.

On voit que cet interdit de superficiebus^ tout comme l'interdit utile de usufructu, n'a pas pour objet la corporis possessio ; le préteur s'abstient intentionnellement de l'emploi du terme possidere. L'objet de l'interdit de superficie» bus c'est la quasi possessio iuris^ qui résulte de la jouissance des bâtiments à titre de superficiaire : uti ex lege localionis sive conductionis superficie fruimini.

Celui qui sollicite l'interdit de superficiebus en est donc réduit à invoquer sa lex localionis, puisque le préteur déclare ne protéger que celui qui jouit d'une superficie en

1. Voir notamment: Pflûger, p. 188-213; Ubbelohde, V, p. 508-520; Lenel, Édit perpétuel, trad. fr., II (1903) $ 249, p. 22^-225.

374 POSSESSION DANS Ll DROIT ROMAIN g 24

vertu d'un contrat de louage. N'y a-t-il là rien d'anormal ; et, dans ces conditions, notre interdit a-t-il bien réellement le caractère d'une action possessoire? Sans doute si le juge avait à s'enquérir de l'existence du droit réel de superficie et particulièrement de la qualité de propriétaire dans le chef de celui qui avait consenti la lex locationis^ alors l'interdit de superflciebus eùi été un pur moyen pétitoire. Mais il n'en était point ainsi. En réalité celui qui prétendait avoir la jouissance d'un bâtiment à titre de superficiaire devait forcément montrer ou invoquer son titre, sa lex locaiionis ; car à eux seuls et par euxmêmes des actes de jouissance du bâtiment n'attestent nullement la prétention à l'exercice d'un droit de superficie. Pour que cette prétention apparaisse, il faut préciser la portée des actes de jouissance, et pour préciser il faut produire la lex locationis, La révélation de la quasi possession d'une superficie est à ce prix. Pour fixer l'objet exact et précis de l'instance possessoire, il était nécessaire de s'en référer à la lex locaiionis ; mais c'était uniquement à cette fin que la lex locaiionis devait être invoquée, et nullement pour établir l'existence d'un droit réel de superficie (ce qui aurait converti le possessoire en pétitoire). Toute discussion de la validité de la lex locaiionis était réservée pour l'instance pétitoire, spécialement pour Yaclio in factum, à laquelle le préteur fait allusion en ces termes: si quaaiiaaclio de superficie poslulainlur y causa cognila dabo. L. 1 pr. />. de superf, 43, 18.

Dans l'instance possessoire ayant pour objet la quasi possession d'une superficie, celui qui prétend exercer un droit de superficie doit, — le préteur le dit expressément, — s'en référer à sa causa possidendi. Comment nos sources n'expriment-elles pas la même exigence à l'égard de celui qui, prétendant à la jouissance d'une chose à titre d'usufruitier, sollicite l'interdit utile de usufruciu? Dans ce cas aussi on peut dire que par eux-mêmes les actes de jouissance de la fchose n'apparaissent nullement comme

§ 24 PROTECTION P0SSI8S0IRB 375

des actes d'exercice d'un usufruit; pour leur donner cette signification particuliôre, il faut préciser en indiquant la causa possidendi, sauf à réserver pour l'instance pétitoire la discussion de la validité de cette causa. La nature même des choses commande donc de suppléer au silence des sources relativement à l'interdit utile de usufructu, et de dire que celui qui prétend jouir de la chose à titre d'usufruitier doit forcément indiquer sa causa possessionis. D'ail' leurs rappelons-nous que nos sources sont singulièrement laconiques au sujet de l'interdit utile de usufructu ; elles ne nous en rapportent même pas les termes; quoi d'étonnant dès lors si elles omettent de nous renseigner sur ce détail de l'indication de la causa possidendi. Ajoutons à cela que les interdits deitinere et deaqua, dont la formule nous a été conservée» ne mentionnent pas non plus la nécessité de se référer à la causa possidendi ; or malgré cette omission de l'édit, les jurisconsultes romains répètent à différentes reprises que, dans ces interdits, l'indication de la causa possidendi est requise. Dans ces circonstances n'est-il pas infiniment vraisemblable d'admettre que, dans l'interdit utile de usufructu^ il était nécessaire aussi de s'en référer à la causa possidendi et que, si peutêtre quelques juristes romains ont signalé cette nécessité, c'est sans doute par le pur effet du hasard qu'aucun texte de ce genre ne nous a été conservé?

A l'instar de l'interdit utile de usufructu, l'interdit de super ficiebus peut être rendu soiiinter superficiariosy soit aussi si aiter superficiem alter possessionem sibi defendat, c'est-àdire si l'un prétend à la jouissance du bâtiment à titre de superficiaire tandis que l'autre y prétend à titre deplein propriétaire. De ces deux applications de l'interdit de superficiebus, la première ne soulève aucune objection, mais la seconde donne lieu à quelques difficultés^ qui ont même induit certains auteurs à repousser complètement l'application de notre interdit au cas où aiter superficiem alter possessionem sibi défendit.

376 POSSESSION DANS LE DROIT ROMAIN g 24

Pourtant, dans cette dernière hypothèse, on peut concevoir sans peine comment les choses devaient se passer en fait devant le préteur. De deux choses l'une : a) Ou bien c'est celui qui se prétend superficiaire, qui prend l'initiative de solliciter l'interdit ; il se prévaudra de sa jouissance du bâtiment ex lege locationis; à ceci l'adversaire qui se prétend propriétaire absolu et sans réserve, n'opposera point sa corporis possession car on sait que la possessio du propriétaire est parfaitement conciliable avec la quasi possessio ttiW^du superficiaire; ce dont il se prévaudra, ce sera également la jouissance actuelle du bâtiment ^; dès lors les explications des parties ayant ainsi nettement délimité le terrain du débat, le préteur rendait tout naturellement son interdit dans les termes que nous savons: uti fruimini. b) Ou bien c*est celui qui prétend à la pleine propriété, qui prend Tinitiative de s'adresser au préteur; l'interdit qu'il sollicitera sera sans doute l'interdit uii possideiis ; mais du moment où l'adversaire se prévaut d'actes de jouissance basés sur une lex locationis^ il apparaît aux yeux du préteur que le diflfèrend porte non pas sur la corporis possessio mais bien sur la qttasi possessio d'une superficie; ici encore une fois, le préteur éclairé par les explications des parties, rendra non pas l'interdit uti possideiis mais bien l'interdit uti fruimini superficie, La solution qui interviendra dans cet interdit déterminera si c'est à celui qui se prétend plein propriétaire à prendre le rôle de demandeur dans une rei vindicatio, ou bien à celui qui se prétend superficiaire à prendre le rôle de demandeur dans l'acrio in factura qui sanctionne le droit réel de superficie.

' 1. Les aUégations contradictoires des deux adversaires portent toutes deux sur la jouissance actuelle du bâtiment; elles ne se différencient qu'en un seul point : celui qui super ficiemsibi défendit précise le sens et la portée de ses actes de jouissance en produisant sa lex locationis, tandis que celui qui possestionem sibi défendit n'entend point limiter ainsi la portée de ses actes de jouissance et n'indique en conséquence aucune causa poesidendi.

g 24 PROTECTION POSSBSSOIRE 377

La 1. 3 § 7 i. f. D, uti poss. 43, 17, confirme ce que nous pensons de l'interdit de superficiebus : Ceterum super ficiani proprio interdicto et actionibus a praelore tUenlur * ; dominus autem soli tam adoersus alium quam adoersus superficiarium potior erit interdicto uti possidetis : sed praetor superficiarium tuebitur secundum legem locationis : et ita Pomponius quoque probat.

Que peut en efiet signifier ce texte, sinon que le dominus^ ayant la corpons possessio, triomphera dans l'interdit uti possidetis contre quiconque prétendrait s'arroger la possession, tant le superûciaire lui-même que tout autre. Du moment où l'adversaire conteste la corporis possessio et prétend se l'arroger, il n'invoque pas sa qualité de superficiaire, celle-ci est indifférente et totalement étrangère au débat; dés lors le préteur rendra Tinterdit uti possidetis, et dans cet interdit le dominus triomphera du superûciaire^ comme nous savons qu'il triomphait d'un locataire qui lui contestait la possession (I. 3 § 3 D. uti poss. 43, 17.) Par contre si le superiiciaire, loin de contester la corporis possessio du dominus, se prévaut de sa lex locationis et pré* tend à la quasi possessio iuris, c'est-à-dire à la jouissance du bâtiment à titre de superficiaire, alors, dit Ulpien d'accord avec Pomponius, praetor superficiarium tuebitur secundum legem locationis. Qu'est-ce à dire sinon qu'en pareil cas le préteur rendra non l'interdit uti possidetis , mais bien l'interdit de superficiebus ' ?

i. La substitution de « utentur » à c uletur », proposée par Savigny, est éyidemment la correction la plus simple et la plus vraisemblable. Voir sur ce point : Pflîiger, p. 211-212; Ubbelohde, V, p. 518-519.

2. La première partie de la 1. 3 { 7 cit. a mis singulièrement à l'épreuve la sagacité des interprètes. On peut consulter sur ce point notamment : Savigny, { 23, p. 273 et s. et appendice n* 85, p. 656 et s; Pflûger, p. f02.il3; Ubbeloîide, V. p. 511-520. — En réalité le sens de la première phrase parait assez clair et ce n'est que la seconde phrase qui reste quelque peu obscure à cause peutêtre de l'imperfection de nos connaissances en matière d'architecture romaine. Sed fi supra aedes, quai possideo, cenaculum sit, in quo

Que, dans Tinterdit de superficielnuy celui qui afûrine sa quasi possession d'une superficie doive s'en référer à sa causa pomdendiy cela parait hors de doute en présence des termes mêmes de l'édit, a uti sx legs logationis sive con- DucTioNis superficie fruiminiy » confirmés par le témoignage de Pomponius et d'Ulpien, « sed praetor super ficiarium lue-

bUur SECUNDUM LBGBM LOGATIONIS, )> (1. 3 § 7 D. Uti pOSS.

43, 17). Cependant il semble résulter d'un autre passage d'Ulpien, que le préteur rendait l'interdit de superficiebus sans s'enquérir de la causa possidendi de celui qui se prétendait superficaire : 1. 1 § 2 Z). de super f. 43, 18. Outre que ceci serait en opposition formelle avec les déclarations catégoriques des sources, que nous venons de rappeler, il serait inconcevable que Ton pût demander à être maintenu dans la quasi possession d'une superficie, dans la

alius quasi dominuâ moretur, iuterdicto uti possidetis me uti posse Labeo ait^ non eum qui in cenaculo moretur : semper enim superficiem solo cedere. Ceci signifie que c'est le possesseur du bâtiment qui triomphera dans l'interdit uti possidetis contre celui qui habite l'étage quasi dominus, c'est-à-dire sans se prévaloir d'une /ex locationis, sans 86 prétendre locataire ou superûciaire« mais en se prétendant maître du b&timent et en suscitant par conséquent une controversia possessionis. Plane si cenaculum ex publico aditum habeat, ait Labeo videri non ab eo aedes possideri, qui xpvicta; possideret^ sed ab eo, cuius aedes supra xpùicxac essent, Verum est hoc in eo, qui aditum ex publico habuil. Dans cette ))hrase, ce qui déconcerte les interprètes, c'est que le jurisconsulte, pour déterminer lequel des habitants des diverses parties d'une maison doit être tenu pour le possesseur du bâtiment, ne tient compte que de la cave (xpûiïtr)) et de l'étage {cenaculum) et ne fait pas mention de ce qui semblerait cependant devoir être le priticipaU à savoir le rez-de-chaussée. Mais, sans chercher â éclaircir ce myslére, ne peut-on se borner à déduire de cette phrase la régie que celui-là est possesseur du bâtiment, qui commande l'entrée, c'est-à-dire qui occupe la partie de la maison ayant accès sur la voie publique : c'est celui-là qui triomphera dans l'if/i possidetis contre quiconque occuperait une partie du bâtiment quasi dominus et lui susciterait une conlroversia possessionis, — Sur l'architecture de la maison romaine, voir: Marquardt, La vie privée des Romains, trad. fr. par Henry, I (1892) p. 250 et s., ainsi que les nombreuses autorités citées. Ajouter aussi : Pauly-Wissowa, Real' Encyclopûdie der classxschen AUertuinsiwissenschaft, 111(1899), v* Cenaculum,

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jouissance d'un bâtiment à titre de superiiciaire, sans faire allusion à sa lex locationis, sans faire mention de sa causa possidendi : il serait matériellement impossible de procéder de la sorte ! En conséquence s'il fallait voir une antinomie entre: 1. 1 pr. D. de superf. 43,18 ; 1. 3 § 7 ^. uti poss. 43, 17, d'une part, et 1. i § 2 Z). de superf, 43, 18, d'autre part, il ne faudrait pas hésiter à sacrifier cette dernière décision. Peut-être d'ailleurs la contradiction n'est-elle qu'apparente entre ces textes extraits tous trois des livres 69 et 70 ad Edictum d'Ulpien. Quand ce jurisconsulte écrit à la 1. 1 1 2 cit.^ que le préteur ne s*enquiert pas de la causa possidendi du prétendu superiiciaire, n'indique- t-il pas tout simplement par là que celui-ci n'a pas à prouver le dominium auctoris et d'une manière générale la validité de sa lex locatloms * ?

3. Dans les cas de controversia de ilinere actuque, de aqun, de fontCy de cloacis, il existe des interdits retinendae pos-

1. Cette explication est proposée par Savigny, mais pour la première fois dans une addition de la septième édition aux J 46 et 47, p. 489. D'autre partPllûger, p. 189 et s., propose une interprétation fort ingénieuse de la 1. 1 1 2 cit. La lecture de ce texte, dit-il, suggère les deux observations suivantes: \^ S'il était réellement question là du snperficiaire, Ulpien aurait mis son langage en harmonie avec celui de l'édit lui-mémo ; parlant du superficiaire, il n'aurait dit ni t.caitsa possidendi •, ni c num possideat ; i car redit se garde avec soin d'employer le terme « postidere » pour le superficiaire et emploie à dessein le terme « frtii » ; de sorte qu'Ulpien, en commentant les termes de l'édit, aurait écrit incontestablement c causa fruendi > et c num friiatur >, s'il avait visé le superûciaire. 2» Gomment le préteur pourrait il protéger par un interdit possessoire, celui c qui super/lciem petit ? » Celui qui recourt à un interdit retinendae possetsionis, c'est précisément celui qui ne veut pas c petere, > être c petitor » ; l'interdit retinendae possessionis a précisément pour but de déterminer uter possidere et uter petere debeat. Il est donc de toute impossibilité qu'Ulpien ait jamais pu écrire, comme le porte le manuscrit florentin t tuetur praetor eum qui superficiem petit j». Or le texte devient parfaitement clair, si l'on substitue le mot t possidet » au mot « petit >, et l'un admettra qu'une erreur de copie de ce genre u pu se produire aisément et n'a rien que d'assez vraisemblable. Voici comment la substitution

380 POSSESSION DANS LK DROIT ROMAIN % 2i

sessionis spéciaux'. La contestation relative à ces servitudes se présentera généralement sous Taspect suivant : l'un des adversaires prétend s'arroger le dit droit de servitude, tandis que l'autre, possesseur du fonds prétendu servant, conteste l'existence de cette servitude. Sera-ce celui-ci qui aura à intenter une action négatoire, ou serace au premier à prendre Vonus petiloris dans une action confessoire ? Telle est la question qui est tranchée dans les interdits quasi-possessoires de itinere, etc.

Ces interdits quasi-possessoires sont prohibitoires ; mais, à la différence de l'interdit uti possidetis et de l'interdit de superficiebuSi ce sont des interdits simples. C'est donc uniquement celui, qui servitutem sibi competere contendit, qui sollicitera et obtiendra ces interdits, et le vim fieri veto du préteur ne s'adresse pas aux deux adversaires indistinctement, mais seulement au possesseur du fonds prétendu servant qui enrayerait l'exercice de la servitude. Il n'en reste pas moins vrai pour cela que ces interdits quasi-possessoires servent à régler le rôle des parties dans l'instance pétitoire relative aux servitudes dont s'agit ; car si celui qui a sollicité l'interdit succombe

de ( postidet » à « petit > éclaire le sens du texte : « Qui superficiem postidet > c'est tout autre chose que « qui superficie ex lege hcationis sive conductionis fruitur > ; ce dernier c'est le superficiaire ou plutôt le quasi possesseur du droit de superficie, tandis que le premier c'est le corporis posaessor de la construction et du sol, c'est celui qui prétend à la pleine propriété, celui qui possessionein gibi defen* dit. Dés lors le texte d'Ulpien confirmerait que l'interdit de super-' ficiebus Si lieu, non seulement inter super ficiarios, mais aussi si alter superficiem alter possessionem sibi defendat, et le sens de ce texte serait : c L'interdit de superficiebus est un interdit double proposé à l'exemple de l'interdit uti possidetis. C'est pourquoi celui qui superficiem possidet a cet interdit aux mêmes conditions que l'interdit uti possidetis, et il ne doit pas plus que dans Vuti possidetis indiquer sa causa possidendi. Il importe uniquement qu'il possède nec vi nec clam nec precario ab adversario. Pour la même raison aussi toute la procédure est semblable à celle de Tinterdit uti possidetis. >

4. Pflûger, p. 271-282 ; Lenel, tdit perpétuel, trad. fr., II (4903), % 250-254. p. 225-229; Savigny, $ 46 ; Meischeider. J 80.

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au possessoire^ il ne lui reste d'autre ressource que d'intenter la confessoire» tandis que s*il triomphe dans Tinterdit, c'est à l'adversaire à prendre le rôle de demandeur dans une action négatoire.

Sans doute dans la réalité, l'avantage qu'il y a à être défendeur dans une action négatoire plutôt que demandeur dans une action confessoire, n'est pas toujours très appréciable, puisque le défendeur à la négatoire n'est pas généralement affranchi du fardeau de la preuve; certes il triomphe sans avoir aucune preuve à fournir, s*il conteste la propriété du demandeur et que celui-ci ne parvienne pas à justifier de sa propriété; mais la plupart du temps la propriété du demandeur n'est pas contestée, et alors c'est au défendeur gui servitutem siài competere conlendit à faire la preuve du dit droit de servitude, exactement comme s'il était demandeur dans une actio confessoria. Néanmoins l'utilité des interdits quasi-possessoires de itinere, etc., est incontestable ; car cette instance pétitoire éventuelle, — dans laquelle il peut ne pas y avoir grand intérêt à être plutôt défendeur que demandeur, — ne sera peut-être jamais introduite en réalité, et en attendant, les interdits quasi-possessoires assurent le cornmodum possessoris à l'un des adversaires, le maintiennent provisoiren^ent eu possession : si celui qui prétend à la servitude triomphe dans l'interdit il est maintenu dans la quasi possession de la servitude, puisqu'il est défendu de lui faire violence pour Tempêcher d'exercer la servitude ; par contre si celui qui prétend à la servitude succombe dans l'interdit, il n'est pas défendu à l'adversaire de s'opposer à l'exercice de la servitude et c'est par conséquent l'adversaire, c'est-i\-dire le possesseur du fonds prétendu servant, qui est maintenu provisoirement dans la possession de la liberté de son fonds.

Les sources indiquent nettement que les interdits quasipossessoires de itinere etc., sont marqués du trait que nous tenons pour caractéristique de toutes les actions

382 POSSESSION DANS LE DROIT ROMAIN g 24

possessoires : ils ne règlent que momentanément ou provisoirement le différend relatif à la servitude. Ainsi la 1. 3 § 13 D. de itin. 43, 49 signale clairement le caractère provisoire de l'interdit de itinere, en disant qu'on en use pour pouvoir seulement continuer à passer jusqu'à ce que le droit de servitude soit établi : qui enim vult ire agere, tanlisper quoad de servitute conslet. De même, la 1. i | 44 D. de aqua 43, 20, dit de l'interdit de açua : praeparat hoc inlerdiclum causam... nd possessionem temporariam pertinèl.

Quand il s'agit d'un droit de passage, itery actus, via, l'interdit porte le nom de interdictum de ilinere actuque privato; il est donné à celui qui, durant Tannée qui précède Vinterdictum redditum, a usé du passage 7iec vi nec clam nec precario ab adversario; le passage doit avoir été exercé modico tempore, et une glose incorporée postérieurement au texte du Digeste ou june interpolation de Tribonien a précisé les termes modico tempore, en y ajoutant, id est non minus quam triginta diebus : 1. 4 pr.-| A D. de ilin^ 43, 19.

S'agit-il d'un droit de conduite d'eau ou servitude d'aqueduc, l'interdit porte le nom de interdictum de aqua; il est donné à celui qui a amené l'eau nec vi nec clam nec precario ab adversario, ne fût-ce qu'une seule fois, soit pendant l'année précédente (s'il s'agit d'eau destinée à être conduite en toutes saisons, aqua cotlidiana), soit pendant l'été actuel ou même pendant l'été précédent (s'il s'agit d'eau destinée à n*être amenée qu'en été seulement, aqua aestiva) : 1. 1 pr., § 4, 29-31 D. de aqua 43, 20 <. Il est à remarquer que la controversia de aqua peut surgir aussi inter rivales y c'est-à-dire entre deux personnes ^ui/jerewndeyn rivum aquam ducunt^ chacune d'elles prétendant à

1. Sur le régime des eaux ou Wasserrecht, voir la bibliographie abondante signalée par Windscheid, I, { 146 note 5, à laquelle on peut ajouter : Ossig, Homisches Wassffrrecht» 1898, et l'article de Gustave llumbert dans le Dictionnaire des antiquités de Daremberg ot SagliOt v<> aqua.

§24 PROTECTION POSSBSSOIRE 383

l'usage exclusif du conduit; alors l'interdit (/e aqua est donné aux deux parties : il apparaît donc, dans cette ap* plication, comme un interdit double et il tranche la coniroversia de quasi possetsione iiim, exactement comme l'interdit uti possidetis tranche la controversia de possessione fundi. L. 1 I 26 />. de aqua 43, 20 *.

S'il s'agit du droit de puiser de l'eau à une source, l'interdit quasi possessoire spécial s'appelle interdictum de fonte; il est donné à celui qui, dans l'année précédente a exercé la servitude de puisage nec vi nec clam nec precario ab adversario : 1. un., pr.-§ 5 />. de fonte 43, 22.

Pour qu'il y ait lieu aux interdits de itinere, de aqua^ de fonte, il faut que le passage, la prise d'eau, ou le puisage aient été exercés à titre de droit : 1. 25 D^ quemadm. servit. 8, 6; 1. 4 § 6, 1. 7, D. de itin, 43, 49; 1. 4 § 40, 19 D. de aqua 43, 20. Cette exigence des sources s'explique d'ellemême, quand on songe que ces interdits spéciaux sont destinés à fixer provisoirement le cominodum possessoris, jusqu'au moment où sera tranchée une éventuelle controversia de servitute. On ne peut donc concevoir qu'il y ait lieu à ces interdits, que pour autant qu'une controversia de servitute soit éventuellement possible, c'est-à-dire pour autant que l'un des adversaires servitutem sibi competere contendaty ou en d'autres termes pour autant que celui qui a exercé le passage, la prise d'eau ou le puisage, Tait fait à titre de droit de servitude.

En réalité celui qui sollicite l'interdit deitinere, de aqua ou de fonte est dans une situation analogue à celle du

1. L'interdit de aqua ex castello^ dont il est question à la l. 1 J 38 et s. D. de aqua 43. 20. n'est nnUenient possessoire : c'est un moyen fondé sar la concession par le prince du droit d'amener de l'eau d'un réservoir public. L'opposition tranchée entre cet interdit et les interdits quasi possessoircs de aqua cottidiana et de aqua aesiiva est nettement signalée à la 1. l { 44 /). de aqua 43, 20. — Sur la notion du eastellum, consulter: Daremberg et Saglio, Dictionnaire des antiquités^ v» Castellum. n« II ; Pauly-Wispowa, Heal-Encyclopà» die der classischen Alterlumswissenschaft, v^ Castettum, n^ 3.

384 POSSESSION DANS LE DROIT ROMAIN i2i

superficiaire qui sollicite l'interdit de superficiebus et à celle de l'usufruitier qui sollicite l'interdit utile de usufructu : il doit apparaître que les actes accomplis par ces différentes personnes sont bien la manifestation d'un prétendu droit de superficie, d'usufruit, de passage, de prise d*eau, ou de puisage; à cette fin celui qui sollicite l'interdit possessoire justifiera, la plupart du temps, de son titre, de sa causa possidendi ; sans doute la validité de cette causa possessionis ne sera pas discutée au possessoire : il suffit ici que ce titre paraisse valable à première vue et établisse ainsi que les actes accomplis par celui qui sollicite l'interdit, l'ont été à titre de droit de superficie ou de servitude.

Les interdits de ilimre, de aqua et de fonte n'étant don* nés qu'à ceux qui ont réellement exercé les servitudes dont s'agit *, qu'arrivera-t-il lorsque celui qui serviltUem sibi competere contendit néglige de solliciter l'interdit? Dans ce cas le possesseur du fonds prétendu servant sera-t'il désarmé, n'aura-t-il aucun moyen possessoire d'empêcher l'exercice de la servitude, jusqu'à ce que l'adversaire se soit pourvu au pétitoire? Il faut admettre que le possesseur du fonds prétendu servant dispose de l'interdit ulipossideUs,2Jiin de forcer celui qui prétend s'arroger la servitude,às'ïibstenir d'exercer celle-ci jusqu'à cequ'ilait justifié de son droit, en triomphant dans une actio confessoria.

Cette application particulière de l'interdit uU possideds n'est pas mentionnée in terminis dans les sources ; mais ne résulte-t-elle pas implicitement du langage môme du préteur dans l'édit relatif à Vuti possidetis ? Pourquoi le préteur éprouve-t-il le besoin de déclarer expressément : de cloacis hoc inlerdictum nondabo (1. 1 pr. D, uttposs,A3, i7)? N'est-ce point parce que, sans cette réserve expresse, le possesseur du fonds prétendu servant aurait disposé de

i. S'il s'auit d'une servitude de passuge, il faut même un exer< cice répété : non minus quam tHtjinta diebus.

§ 24 PROTECTION FOSSI^SOÎRr 885

rinterdit uti possitfetis pour empêcher provisoirement Tusage de Pégout, exactement comme il dispose de cet interdit pour empêcher provisoirement le passage, la prise d'eau ou le puisage ^ ?

On comprend d'ailleurs aisément que les sources ne s'expliquent pas sur cette application de l'interdit uti possidetis en cas de controversia de itineret de aqua ou de fonte ; car en réalité la plupart du temps, lorsque les parties se trouveront devant le préteur, celui qui prétend s'arroger la servitude ne méconnaîtra pas à son adversaire la possession du fonds prétendu servant et soutiendra avoir lui-même la quasi-possession de la servitude ; de sorte que l'interdit que rendra le préteur sera en fait presque toujours l'interdit de itinere^ de aqua ou de fonte,

Enfm la controversia de iltnere^ de aqua^ ou de fonte, peut se présenter sous un aspect que nous n'avons point encore envisagé ^. Il se peut que le différend porte non sur l'existence même de la servitude, mais sur la ligne de démarcation du droit de chacun des adversaires : le droit de l'un à la possession du fonds n'est pas plus contesté que le droit de l'autre au passage, à la prise d'eau ou au puisage ; le différend porte uniquement sur le point de savoir si, sans excéder les limites de son droit, l'un peut, soit accomplir tel ou tel acte, soit empêcher tel ou tel acte de l'autre? Ce différend sur retendue du droit de chacun sera tranché provisoirement (au possessoire) exactement comme le différend sur l'existence du droit même : c'est-à-dire que théoriquement le possesseur du fonds servant a l'interdit uti possidetis et le possesseur du fonds dominant, l'interdit de itinere, de aqua, de fonte ; seulement en pratique, comme le dfll'é-

i. L'exclusion formelle de Vuti possidetis aa sujet des égouts se justifie par an intérêt de salubrité et d'hygiène ; mais les mêmes raisons ne se rencontrent point lorsqu'il s'agit d'un passage, d'une prise d'eau ou d'un ])uisage.

â. Pilûger, p. 283-286.

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rend se ramène toujours à fixerles limites dans lesquelles la servitude peut être exercée, ce sera toujours l'interdit de itinerey de aqua, ou de fonte^ qui sera rendu par le préteur éclairé par les explications des parties.

Semblable application de Tinterdit de aqua se trouve dans la 1. 1 § 27 />. de aqua 43, 20. Mais pour certains conflits possessoires sur l'étendue des pouvoirs respectifs du propriétaire du fonds servant et du titulaire de la servitude, il existe des interdits spéciaux :

a) L'interdit de rivis est donné à celui qui a exercé dans Tannée ou dans l'été précédent un droit de prise d'eau nec vi nec clam nec precario ab advéfsarioy à l'effet de n'être point empêcbé de réparer et de curer toutes les installations relatives au passage des eaux, à savoir : les conduits à ciel ouvert (rim), les canaux couverts (specm) et les écluses (septa) : D. de rivis 43, 21.

b) L'interdit de fonte re/iciendo est donné au quasi possesseur d'une servitude de puisage, afin de n'être pas empêché de curer et réparer la source de manière à pouvoir retenir l'eau et s'en servir, pourvu qu'il ne s'en serve pas autrement qu'il Ta fait dans l'année précédente nec vi nec clam nec precario ab adversario : 1. un. | 6-li D, de fonte 43, 22.

c) L'interdit de cloacis privatis est donné au quasi possesseur d'une servitude d'égout, à l'effet de n'être pas empêché de curer et réparer Tégout qui passait sous le bâtiment d'autrui. A la différence des autres interdits du même genre, l'interdit de cloacis privatis ne requiert pas que l'usage de l'égout ait eu lieu nec vi nec clam nec precario ab adversario : celui qui aurait usé de l'égout» même vi clam ou precario ab adversario, triomphait dans l'interdit de cloacis privatis ; la raison en est qu'il est d'intérêt public que l'entretien deségouts ne soit entravé d'aucune façon; on pourra toujours vérifier après coup si la quasi possession était tus/a ou iniusta, ou s'il y avait réellement droit de servitude : 1. 1 pr.-§ 44 />. de cloacis 43, 23. Il

§ 24 PROTECTIOlf POSSriSSOIRE 887

est à remarquer que pour la coniroversia de servitute doa^ cae intînittendae, il n'y avait d'autre interdit possessoire que celui permettant provisoirement de nettoyer et réparer Tégout : il n'y avait pas d'interdit possessoire destiné à permettre provisoirement l'usage même de l'égout; tandis que pour les servitudes de prise d'eau et de puisage, il y avait deux interdits possessoires distincts : et pour permettre Tusage même de la servitude (interdit de aqua ou de fonte)^ et pour permettre les travaux de réparation et de curage (interdit de rivis ou de fonte reficiendo). La raison de cette différence est sans doute que 1 usage seul de l'installation souterraine d'un égout n'importune pas en fait le possesseur du fonds servant ; il n'est importuné en réalité que quand il s'agit de curer et réparer l'égout, et c'est dans ces circonstances seulement que, en fait, surgira le conflit au sujet de l'égout. Dans les interdits de rivisy de fonte reficiendo, de cloacis privatis, le juge est amené à délimiter provisoirement les pouvoirs respectifs des deux adversaires, et dans cette opération délicate il s'inspirera du principe suivant : le quasi possesseur de la servitude doit pouvoir faire uniquement ce qui provisoirement est indispensable à la continuation de l'usage régulier de la servitude : 1. 4 1 10, il, 1. 2, L 3 pr.-§ 2 />. de rivis 43, 21. C'est précisément pour ce, motif qu'il n'existe pas d'interdit possessoire permettant provisoirement l'entretien et la réfection d'un passage ; pour la réparation d'un chemin il n'y a jamais urgence telle qu'on ne puisse attendre la solution définitive de la question du droit de passage : le mauvais entretien du chemin ne suffit pas en fait à enrayer la continuation provisoire de l'exercice du passage. Aussi l'interdit de itinere reficiendo n'est-il donné qu'à ce- Imquiverehabetservitutem.h. 4/>.derms43,21;l. 3§ 11^ 13 />. de itinere 43, 19.

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