Bruns, Besitz im Mitt, p. 50 et s
3. Bruns, Besitzklagen p. 52 et s., dont la démonstration est reprise et complétée par PHûger, p. 327-350 ; dans le môme sens : Ubbelohde, dans le commentaire de Gluck, série des livres 43 et 44. Die Interdikte des rômiscfien Rechts, II (1890), p. 465 et s.
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utilis est donnée maintenant exactement pour les causes pour lesquelles un interdit élait rendu en droit classique ; l'interdit était prohibitoire : vim fieri veto ; Vactio utilis ex causa interdicti tendra au même but, c'est-à-dire à faire prononcer la même prohibition. Ce caractère prohibitoire de Vactio utilis ex causa interdicti uti possidetis se trouve d'ailleurs nettement confirmé par un rescrit de Dioclétien de l'an 294, manifestement postérieur à la disparition de l'ancienne procédure des interdits, 1. un. C. utiposs. 8,6: la sentence du juge sera prohibitoire, rector provinciae vim fieri prohibebit. Au surplus, ce qu'Ulpien écrivait de l'interdit uti possidetis^ « huius rei causa redditur, ne vis fiai ei qui possidet, )> cela ne doit-il pas s'appliquer à Vactio extraordinaria du droit nouveau, dans la pensée des compilateurs, puisqu'ils insèrent cette réflexion dans le Digeste sans aucune restriction ni réserve : 1. i % Â D. uti poss, 43, 17.
lj*actio utilis ex causa interdicti uti possidetis a donc bien conservé le même caractère et la même portée que l'interdit uti possidetis du droit classique : ce n'est pas devenu une action en réparation du préjudice causé par un trouble possessoire ; c'est resté une action tendant à défendre à l'adversaire de me faire violence, afin que je sois ainsi maintenu désormais en possession, que je conserve le commodum possessoris quoad de iure constet.
Mais par quels moyens le juge assurait-il l'exécution de sa sentence prohibitoire? On peut à cet égard imaginer les deux procédés suivants : Ou bien la sentence du juge, en imposant au défendeur une obligatio non faciendi, le condamne dès à présent à quanti res est, pour, le cas de contravention à la dite obligation : arg., 1. 43 | 1 Z>- de re iud. 42, 1. Ou bien, — et ceci doit être plutôt admis, — le juge du droit nouveau procède comme le préteur du droit classique, c'est-à-dire qu'il impose à la partie succombante la promesse de ne pas enfreindre la prohibition ; cette cautio n'est en somme que le succédané de
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rancienne sponsio, et le refus de cavere entraine condamnation du défendeur à guanti res est : arg., 1. 2 § 18 D, ne quid in loc. ptibl. 43, 8 ^
 la vérité il faut ajouter que, dans la pratique moderne du droit commun allemand antérieure à l'entrée en vigueur du Biirgerliches Gesetzbuch, le possesseur troublé dans [sa possession ne se contente pas de demander que la conservation de sa possession lui soit assurée par la prohibition de tout trouble ultérieur, mais qu'il réclame en même temps réparation du préjudice résultant de tout trouble possessoire antérieur à l'action. Cette pratique constante semble assurément confirmer l'opinion de ceux qui envisagent l'interdit retinendae possessionis^ sinon pour le tout du moins pour partie^ comme une actio ex maieficio. Mais ne nous laissons pas égarer par une vaine apparence. En réalité la pratique moderne réunit ici en une seule action, deux actions que les jurisconsultes romains distinguaient avec soin, à ssiwoit Vinterdictumutipossidetis et Vinterdictum quod vi aut clam^. En tant qu'il réclame la
1. La décision dô la 1. 2 $ 18 cit. s'applique en réalité à tous les interdits prohibitoires du droit nouveau, ou plus exactement à toutes les actions utiles que le droit nouveau a substituées à ces interdits ; d'ailleurs la 1. 7 D. de aqua 43, 20, ne vise-t-elle pas l'application du même procédé aux interdits de ilinere et de aqua? Kn outre ne peut-on pas tirer argument aussi de ce que, dans l'action négatoire et dans l'action confessoire, le juge usait de ce môme procédé : pour assurer le respect de sa prohibition, il exigeait du défendeur la promesse de s'abstenir et le condamnait à quanti res est en cas de refus de faire pareille promesse : 1. 7, 1. 12 D. si serv. 8, 5.
2. Cette observation a malheureusement échappé à Bruns, qui s'efforce dés lors de démontrer que l'interdit uti possidetis pouvait tendre accessoirement à la réparation d'un trouble possessoire passé ; les mots c neque pluris, quam quanti res erit^ agere permîttam » de la 1. 1 pr. D. uti poss. 43, 17, l'ont induit en erreur ; il les a rapportés à la réparation d'un trouble possessoire antérieur à l'action, alors qu'en réalité ils se rapportent uniquement à la condemnatio pecuniaria qu'encourait le défendeur qui refusait de promettre de s'abstenir (Besitzklagen, p. 56 et s.). Par contre la réunion que la pratique moderne fait ici de deux actions romaines en une seule a
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réparation du préjudice résultant d*un trouble possessoire passé, c'est l'interdit quod vi aut clam que le possesseur intente : 1. 7 § 5, 6, 9, 1. 9, 1. il § 5, 1. 43 pr., § 7, 1. 16 § i, 1. 18 pr., 1. 22 i 1 D. quod vi 43, 24; 1. 5 § 40 D. de op, nov. nunt, 39, i K En tant qu'il demande à être maintenu en possession par la prohibition faite à l'adversaire de le troubler désormais, c'est l'interdit utipossidetis qu'il intente ^
h'actio extraordinaria qui, dans le droit de Justinien, a pris la place de l'interdit retinendae possessionis, a conservé le caractère d'action double. Ceci est mis hors de doute par les nombreux textes, attestant la duplicité de Vuti possidetis et de Vutrubi, qui ont été accueillis sans modification dans la compilation de Justinien :%1 L de interd, 4, 15 ; 1. 3 § 1 ^. w^i poss. 43, 17 ; 1. i § 2 Z>. de superf. 43, 18; 1. 37 S 1 D. de obi, et acL 44, 7.
été clairement signalée par : Fitting, Zur Lehre von dem interdictum uti possidetis, dans VArchiv fur die civilistische Praxis, I^V (1872), p. 325 et s.; Jhering, Actio iniuriarum, trad. fr. (1888), p. 68 et s. ; Kindel, p. 187 ; Pfersche» Die Interdicte des riimischen Civitpincesses (1888). p. 29-30 ; PHûger, p. 345. — On verra infra S 30 que le code allemand du 18 août 1896 rompt à cet égard avec la pratique moderne et revient au système du droit romain sainement interprété.
1. On sait que l'interdit quod vi aut clam peut être donne à tout intéressé, quand bien même celui-ci ne serait pas possesseur : 1. 16 pr. D. quod vi 43, 24. Consultez notamment, sur l'application de rinterdit quod vi aut clam à la réparation d'un trouble possessoire : Jhering, Actio iniuriarum, trad. fr., p. 71 et s.
2. Ëst-il sérieusement contestable, en présence des affirmations catégoriques du Digeste, que, dans le droit de Justinien comme dans le droit classique, les interdits prohibitoires ne tendaient jamais qu'à prohiber des actes à venir et non t\ réparer les conséquences d'actes passés (c'étaient des interdits restitutoires qui pouvaient remplir cette dernière fonction) : 1. un. $ 12, Z>. ne quid in flum. publ. 43, 13. Les décisions que l'on invoque pour soutenir que les interdits prohibitoires pourraient tendre à la réparation d'un préjudice subi avant l'intentement de l'action, ces décisions n'ont nullement cette portée, car elles se bornent à déclarer que ces interdits tendent à quanti ea res est, et rien n'indique que v ea res * devrait comprendre même un préjudice antérieur à l'interdit ; le
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Dans Vactio extraordinaria, la duplicité se manifeste de la manière suivante : Celui qui prenait l'initiative de Taction demandait au juge de vérifier dans le chef duquel des deux adversaires se trouvaient réunies les conditions de l'interdit et de se prononcer en faveur de celui-là. La demande étant formulée dans ces termes, les deux adversaire» se trouvent placés exactemement sur la même ligne et celui qui a pris l'initiative de l'action peut tout aussi bien être condamné que l'autre partie *.
Comment la prescription annale^ fixée par la 1. i pr. D, uliposs.A% 47, s'applique- 1- elle itVacHo extraordinaria qui a pris la place de Tinterdit uti possidetis ? Nous savons que, selon toute vraisemblance, dans Tédit du préteur, ce délai d'un an était donné aux parties pour faire les spon* siones et reslipulationes. Mais les compilateurs ont rem? placé les mots U intra annum sponsionem resiipulationemque facere permit tam », par « intra annum agere permit tam ». C'est donc bien Vactio extraordinaria ex causa interdicti qui se prescrit par un an. Quel sera dès lors le sens des termes « intra annum, quo primum experiundi potestas fuerit )>: quel sera le point initial de la prescription annale de Vactio extraordinaria^? Sans doute il est inadmissible que, sans la moindre raison, le premier venu puisse être traîné devant le juge pour s'entendre défendre de faire
quanti ea res est^ c'est tout bonnement Tintérôt qu'a le demandeur h ne pas subir les actes qu'il veut faire interdire au demandeur : tel sera le montant de la condamnation qu'encourra le défendeur qui refuserait de promettre de s'abstenir : 1. 1 pr. t. /*,, 1. 3§ 11 D. uti poss. 43, 17 ; 1. 3 I 3 D. (2e itin, 43, 19 ; 1. 1 S 23 Z>. (/e aqua 43, 20. — Comparez en ce sens : Jhering, Actio iniuriarum, trad. fr. (1888), p. 69-71; Pfersche, Die Interdicte des rômischen Civitprocesses (1888), p. 28-30; Pfliiger, p. 344 et s.
t. Sur la duplicité de Vactio extraordinaria, voir notamment : Ubbelohde, V, p. 701 et s. et surtout, le même, dans le commentaire de Gliick, série des livres 43 et 44, Die Interdikte des rômischen Rechts. II (1890), p. 483 et s.
