Pûûger, p

§ 28 PROTIGTION P0SSE8S0IRE 429

Jhering de son côté, reprenant une opinion émise par Cujas, soutient que la législation du Bas-Empire aurait donné une extension considérable aux remèdes récupératoires de la possession, en créant à côté de Vaclio extraordinaria ex causa interdicti unde vi un moyen nouveau d'une beaucoup plus grande ampleur, Vactio momentariae possessionis^. Le possesseur disposerait de ce moyen récupératoire toutes les fois où ce serait sans sa volonté ou contre sa volonté (même sans violence) ,qu*il aurait perdu la possession, notamment quand le possesseur aurait été dépouillé par erreur, ou par l'infidélité du représentant, ou par une disposition judiciaire illégale, ou par l'appréhension de la possession d'un absent. En outre ce nouveau moyen récupératoire de la possession n'appartiendrait pas seulement au possesseur proprement dit^ mais serait donné à guivis ex populo : ce serait une véritable action populaire.

C'est particulièrement à Bruns que revient l'honneur d'avoir démontré péremptoirement l'exagération de l'opinion de Jhering et d'avoir ramené à ses exactes proportions l'extension donnée par les constitutions impériales à la protection récupératoire de la possession.

11 est incontestable que l'on rencontre, dans la période du Bas-Empire, un remède possessoire qui porte le nom de : interdiclum ou actio momentariae possessionis ou momeri' taneae possessionis, ou actio momenti. Le terme momentum se rencontre pour la première fois dans une constitution de Constantin de 326 (1. 2 Theod,, ad leg. Corn, de falso 9,19) dans le sens de possession momentanée ou provisoire 2. De ce terme momentum est née l'expression momentaria

1. Jhering. Interdits, p. 92-127, Volonté, p. 384-389. Contra : Savigny, { 43 ; Bruns, BesUzklagen, p. 84-134 ; Ubbelohde, V, { 1854, p. 662 et s. ; Windscheid, I { 160 note 5.

2. Voir rénumération des constitutions qui emploient le terme momentum en ce sens, dans Bruns, Besitzklagen, p. 88-39.

sive momentanea possessio, qui se rencontre dans un grand nombre de constitutions postérieures, dans le même sens que momentum *. Justinien, dans son code, évite en général d'employer le terme momentum^ et quand il le rencontre dans des constitutions de ses prédécesseurs, il le remplace par Texpression momentaria ou momentanea possessio ^. Ces expressions (( momentum » ou a momentaria sive momentanea possessio » désignent uniquement la possession même, en relevant particulièrement le caractère momentané ou provisoire de la possession envisagée en elle-même et abstraction faite de la propriété. De sorte que Vactèo momentariae possessionis du Bas- Empire n'est en réalité pas autre chose que l'actio extraordinaria ex causa interdicli unde vi, à laquelle il faut reconnaître cependant que la législation de l'époque adonné une extension incontestable, au regard des interdits unde vi du droit classique.

Nous allons passer en revue les principales modifications apportées par la législation du Bas-Empire au système de protection récupératoire de la possession, et nous verrons qu'elles sont dues surtout à la préoccupation de protéger les possesseurs absents.

1. Une constitution de Constantin de Tan 326, 1. 1 C. si per vim 8, 5 (1. i Theod,, unde vi 4, 22), dispose que, par mesure de protection des absents, le détenteur aliéna nomine, qui serait deiectus, aura qualité pour intenter Tac/îo

1. Ces constitutions sont énumérées par Bruns, Besiizklagen, p. 90-91.

2. Pour s'en convaincre il suffit de rapprocher le texte d'une constitution de 414, tel qu'il nous est rapporté par Justinien (1. 3 C. qui legitim. pers. 3, 6 : Momentanae possessionis actio exei^ceri potest,..), du texte originaire de cette même constitution insérée dans le code de Théodose (1. 6 Theod., unde vi 4, 22 : Momenti actio exerceri potest..). On peut rapprocher aussi la rubrique du titre 7, 69 du co.le de Justinien (si de momentaria possessione fuerit appeliatwn), de la rubrique du titre correspondant du code de Théodose (11, 21 : si de momento fuerit appellatum).

s 28 PROTECTION POSSISSOIRR 431

recuperandae possessionis pour le dominus possessionis absent. Cette constitution n'apporte en réalité aucun changement aux conditions de la protection récupératoire de la possession; seulement dans l'intérêt du dominus possessionis absent, le détenteur est autorisé à agir comme s'il avait été constitué le mandataire judiciaire du possesseur : Taction du détenteur ne peut être écartée ni parce qu'il serait sans qualité pour agir, n'ayant pas élé constitué mandataire judiciaire du possesseur, ni même parce qu'il serait incapable d*agir, étant esclave par exemple. La même disposition est répétée par deux constitutions postérieures, l'une d'Arcadius et Honorius de 396, 1. 4 Theod.^ unde vi 4, 22, et l'autre de Honorius et Théodose de 414, 1. 3 C, qui feg. pers, 3, 6 (I. 6 Theod,, unde oi A, 22). Toutefois ces constitutions s'expriment d'une manière beaucoup plus générale : la première déclare que les parents, les amis, les affranchis et les esclaves du possesseur absent sont fondés à intenter Vactio momentiy et la seconde proclame que Vaclio momenti peut être intentée par n'importe qui^ per quamcumque perso* nam,

C*est de ces termes que Jhering déduit que Vactio momenlariae possessionis aurait le caractère d'une action populaire ^ Cette déduction est inadmissible, parce que la constitution de 396 déclare formellement qu'elle ne fait que reproduire la disposition de celle de 326 ; on ne peut donc pas donner aux termes plus généraux qu'elle emploie la portée de consacrer une innovation. D'ailleurs de ces deux constitutions insérées au code de Théodose, Justinien ne recueille dans son code que la première et omet la seconde, parce que, à ses yeux aussi sans doute, celle-ci, qui se défend d'innover, ne fait que répéter d'une façon moins précise la disposition de la première. Quant à la constitution de 444, qui s'exprime d*une façon plus