Jheriag, Interdits, p. 92 et s

§ 28 PROTECTION POSSISSOiaS 439

sien son plein épanouissement et l'étendre à tous les cas où le possesseur se trouvait sans sa volonté dépouillé au profit d'autrui (même sans aucune violence de la part de celui-ci) il eût fallu l'intervention du législateur.

L'erreur, — ou plutôt l'exagération, — de Jhering consiste à croire que cette intervention législative se serait produite, sous le Bas-Empire, au point qu'une nouvelle action possessoire aurait été créée, Vactio momentariae possessionis, qui compléterait la protection possessoire, en permettant au possesseur de recouvrer sa possession, sans devoir recourir à une instance pétitoire, dans tous les cas où il serait dépossédé sans sa volonté (même sans violence).

La vérité est que la législation du Bas-Empire, bien qu'elle ait étendu notablement la protection récupératoire de la possession, n'a cependant pas abouti au système rationnel et complet décrit par Jhering. Il subsiste, dans la protection récupératoire de la possession sous Justinien, une légère lacune^ que nous avons signalée S et les décisions invoquées par Jhering ne sauraient justifier sa thèse de l'épanouissement complet de la protection récupératoire de la possession dans le droit de Justinien.

Le procédé de Jhering consiste, on le sait, à établir que le droit de Justinien accorderait l'action recuperandae possessionis dans les quatre cas de dépossession par erreur du dépossesseur, par infidélité du représentant, par disposition judiciaire illégale et par appréhension de la possession d'un absent. Si réellement le remède récupératoire de possession est donné dans ces quatre cas, il est assurément incontestable que la protection récupératoire de la possession est complète et que le possesseur y peut recourir toutes les fois où c'est sans

i. Supra p. 438.

sa volonté qu'il est dépouillé. Mais reprenons ces quatre hypothèses développées par Jhering et résumons en regard la réfutation serrée de Bruns : pourra-t-on dès lors méconnaître la témérité de la thèse de Jhering ?

à) Le cas d'erreur, c'est-à-dire le cas où le possesseur serait dépouillé par un tiers qui occuperait le fonds par erreur^ donnerait lieu à l'action momentariae possessionis en vertu d'une constitution de Constantin de Tan 330 K De cette constitution, Jhering se contente de prendre ce que Justinien en rapporte à la 1. 5 C. unde vi 8, 4, et il appuie sa thèse sur les mots : nam si per errorem aut incuriam domini loca ab aliis possessa sunt, sinepoena passessio restitui débet. Il semble bien que Terreur, à laquelle il est fait allusion ici, soit une erreur du possesseur dépouillé, plutôt qu'une erreur de l'occupant. Mais concédons même à Jhering qu'il s'agisse d'une erreur de l'occupant, encore la constitution de 330 ne peut-elle avoir la portée qu'on voudrait lui donner. La 1. 5 cit. ne nous donne qu'un fragment (la fin) de cette constitution ; le commencement en est rapporté à la 1. 3 C. fin. regund. 3, 39, et d'autre part le texte intégral de cette constitution, dans sa forme originale^ nous est fourni par la 1. i Theod,, fin. regund, % 26. Pour en saisir le sens et la portée exacte, il faut évidemment prendre cette constitution dans son ensemble. La contestation visée par l'empereur est une contestation de limite entre propriétaires voisins; le différend porte et sur la possession et sur la propriété de parcelles (loca) limitrophes; l'empereur prescrit que la question de possession soit tranchée d'abord (jprius super possessione quaestio finiatur) et qu'ensuite un agrimensor soit envoyé sur les lieux pour vider la question de propriété à l'aide de ses moyens d'investigation habituels {et tune agrimensor ire praecipiatur ad loca, ut patefacta veritate huiusmodi litigium terminetur) ;