Jhering, Interdits, p

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que si les investigations de Vagrimensor démontrent que les parcelles litigieuses appartiennent au possesseur» le demandeur est débouté {si fidelis inspectio tenenlis locum esse probaverity pelitor victus abscedat) ; si non, le possesseur doit restituer les parcelles litigieuses, sans toutefois encourir les peines de la violence si c'était per errorem aut incuriam domini, qu'il avait acquis la po^ession. On voit donc que Constantin visait uniquement une action pétitoire et non une action possessoire, quand il employait les termes invoqués par Jhering pour justifier l'extension donnée à la protection possessoire. 11 ne resterait plus dés lors, pour étayer la thèse de Jhering, qu'à tirer argument de la place donnée par Justinien

dans son code au fragment de la constitution de Gons-

tantin : la circonstance que Justinien a scindé la constitution de 330 et en a inséré la fin (quelque peu altérée) au titre a unde vi », n'en a-t-elle pas dénaturé la portée primitive? L'intention de Justinien, en plaçant les paroles de Constantin sous la rubrique unde vi^ n'a-t-elle pas été d'étendre par là le champ d'application de Vactio extraordinaria ex causa interdicti unde vt? Mais qui croira que Justinien ait pu consacrer une innovation aussi importante sans s'en vanter avec sa forfanterie habituelle et par le seul effet du classement d'un fragment de constitution ancienne ?

L'argument déduit uniquement de la place occupée par le fragment de la constitution de 330 dans le code de Justinien» n'a guère plus de valeur que l'argument tiré par Jhering de la rubrique du titre 8, 5 du code de Jus tinien : si per vim vbl alio modo absentis perturbata sit possessio. Aux yeux de Jhering, les mots vel alto modo indiqueraient clairement que, dans le droit de Justinien, la protection possessoire aurait été étendue à d'autres cas que celui de la violence. Mais en ceci Jhering perd de vue le mot absentis de la dite rubrique : il s'y agit uniquement de la possessio absentis, qui^ de l'aveu de tous, a

fait Tobjet d'une protection plus étendue sous le Bas- Empire ^

b) Le cas d'infidélité du représentant. — Jhering n'est pas plus heureux dans le choix des constitutions impériales t[ui, à ses yeux, auraient donné Vactio momentariae possessionis dans tous les cas où le possesseur aurait été dépouillé par suite de l'infidélité de son représentant K Dans cet ordre d'idées, Dioclétien et Maximien auraient donné Vactio momentariae possessionis en cas de vente du fonds de la part du fermier : 1.5 C. de adq. et ret. poss. 7, 32; Gratien^ Yalentinien et Théodose auraient donné la même action dans le cas où le tuteur aurait abandonné à un tiers la possession d'un fonds du pupille : 1. 6 § 1 C unde vi 8, 4 (1. 2 Theod., 60£{..4,22); enfin Justinien aurait étendu cette action d'une manière générale à tous les cas où n'importe quel réprésentant infidèle abandonnerait à un tiers la possession du fonds qu'il détenait: 1. 12 C. de adq. et ret. poss. 1, 32.

Le rescrit de Dioclétien relatif à la vente accomplie par 'le fermier infidèle (1. & C. de adq. et ret. poss. 7, 32) proclame : praeses provinciae inquisita fide veri dominii tui iu8 convelli non sinet. Jhering estime que ces derniers mots doivent s'entendre de la Ipossession et signifient que le maître bénéficie de la protection récupératoire de la possession, dans le cas d'infidélité du fermier : le juge ne permettra [pas que la possession du propriétaire soit anéantie, il lui donnera une action récupératoire de la possession. Il est singulièrement téméraire de traduire veri dominii ius par protection possessoire, d'autant plus que le rescrit ne se place nullement sur le terrain de la protection possessoire et traite en réalité de tout autre chose, de la possessio ad usucapionem. Dioclétien rattache sa décision au principe nemo causam possessionis... ; à raison de ce

i. Bruns, Besitiklagen, p. 93-95 et 133-134. S. Jhering, Interdits, p. 102 et s.

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principe il ne faut pas que le propriétaire souffre de l'infidélité du fermier et par conséquent le juge ne permettra pas que son droit de propriété soit anéanti: praeses provinciae veri dominii tui ius cortvelli non sinet. Ceci signifie que l'usucapion ne s'accomplira pas au préjudice de l'ancien propriétaire^ et que si le délai de l'usucapion était écoulé, le praeses provinciae accorderait à l'ancien propriétaire la restitutio in integrum contre cette usucapion accomplie à son préjudice *.

Dans la constitution de Gratien^ 1. 6 § 1 C. unde vi 8, 4 (1. 2 Theod.y eod. 4, 22), Jherlng a cru qu'il s'agissait du cas où des tuteurs, par collusion entre eux, auraient cédé à un tiers la possession de leur pupille; Gratien aurait décidé dans ce cas que le pupille ne devait pas souffrir de cet acte illicite des tuteurs et que la possession devait lui être restituée sur-le-champ : l'action dont le pupille disposait à cette fin c'est, dit Jhering, Vactio moment tariae possessionis. Or cette interprétation repose sur une confusion évidente : car la constitution de Gratien vise le cas où l'on se rend justice à soi-même en soustrayant la possession par ce procédé d'intimidation consistant à faire croire à l'existence d'un jugement définitif alors qu'il n'y a qu'un jugement interlocutoire : celui qui agit de la sorte au cours d'une instance est dés lors privé complètement de son action à titre de peine; prévoyant ensuite l'hypothèse où ce serait un tuteur qui, agissant pour son pupille, aurait usé des procédés d'intimidation indiqués pour soustraire la possession à son adversaire, Gratien déclare que les conséquences de cette conduite illicite du tuteur ne doivent pas atteindre le pupille : celui-ci n'est donc point privé de toute action à titre de peine; mais la possession est immédiatement restituée à l'adversaire e^etec^i/s et le tuteur est frappé de la peine de la déportation*.

Quant à la constitution de Justinien de 531 ou 532,

1. BruoB, Besiizklagen, p. 14-15 et les auteurs cités p. 15 note 1.