ACTIONS RANGÉES ERRONÉMBNT PARMI LES REMÈDES

POSSESSOIRES

I. Interdictum de clandestina possessione^. — Les Romains ont-ils jamais connu un interdit récupératoire de clandestina poss9ssione ?

Pour ce qui est des meubles, la possibilité d'une dépossession clandestine se conçoit aisément; mais d'autre part l'utilité d'un remède récupératoire spécial de clandestina possessione n'apparaît en aucune façon, puisque, dans l'interdit utrubi, le possesseur dépouillé triomphait du possesseur clam a se possidens (grâce à Vexceptio viiii) et môme d'un tiers possesseur juste dont la possession aurait été moins prolongée que la sienne durant l'année antérieure à Vinterdiclum reddilum, A cela s'ajoute d'ailleurs que le possesseur de meuble dépouillé clandestinement disposait de maintes actions delicti qui, sans avoir le caractère de remèdes possessoires, lui faisaient cependant récupérer sans difficulté la possession enlevée.

Pour ce qui est des immeubles, Savigny admet qu'il a pu exister dans l'ancien droit romain un interdit récupératoire spécial, analogue à l'interdit unde viy l'interdit de clandestina possessione, donné contre celui qui aurait soustrait la possession clandestinement, c'est-à-dire en

1. Danfl le sens de l'existence d'un interdit de clandestina posses' sione : Savigny, | 41 et appendice n* 156 ; Bruns, Besilzklagen» p. 144 note 1 ; Karlowa, Rôinische Rechtsgeschichte, II, p. 322-323 ; Windscheid, I, S 160 note 2. — Contra : Witte, p. 45 et 72 et s. ; Plltiger, p. 357 et s. ; Ubbelohde, V, §1848, n« 8, p. 64-75; Kniep, Vac, poss., p. 375, 470 et s.

cachant la soustraction à celui de la part de qui une objection était à craindre. Mais cet interdit serait devenu impossible dès que fut consacré le principe qui maintient le possesseur d'immeuble dans sa possession tant qu'il ignore l'occupation de l'immeuble par autrui : plus de soustraction clandestine de la possession d'immeubles et dès lors plus d'interdit récupératoire spécial de clandestina possessions. Ainsi s'expliquerait pourquoi cet interdit ne figure point dans les Pandectes.

A ce raisonnement de Savigny on peut objecter que le possesseur d'immeuble dépouillé clandestinement avait l'interdit uii possidetis contre l'auteur de la soustraction aussi longtemps que celui-ci possédait l'immeuble^ et on sait que le possesseur dépouillé triomphait dans cet interdit grâce à Vexceptio clandestinaepossessionis. Le besoin d'un moyen récupératoire spécial de clandestina possessione ne se faisait donc pas impérieusement sentir. Sans doute on pourrait en dire autant de l'interdit unde m, parce que le possesseur d'immeuble dépouillé violemment disposait aussi avec succès, dans les mêmes conditions, de l'interdit uii possidetis. Mais nous avons relevé les nombreux avantages que l'interdit unde vi présente sur l'interdit uti possidetisy avantages qui expliquent la création de ce moyen récupératoire spécial, dont l'existence est d'ailleurs surabondamment établie par d'innombrables témoignages, que personne ne songe à mettre en doute. En l'absence de témoignages semblables, l'analogie seule de l'interdit unde vi doit-elle nous faire conclure à l'existence d'un interdit de clandestina passessione? On avouera qu'en l'occurrence l'argument analogique à lui seul est d'un bien faible poids.

Outre cet argument analogique, on n'invoque, pour établir l'existence d'un interdit récupératoire spécial de clandestina possessione, que deux textes bien peu concluants. C'est d*abord un passage de Cicéron^ de lege agraria contra fiullum orat, III, 3, H : Ftiamne si vi eiecit?

etiamne si clam^ si precarto venit in possessionem? Ergo hac lege ius civile , cansae possessionurriy praetorum inter dicta toilentur. Ces paroles visent, dit SavigHy, les interdits recuperandae possessionis unde vi, de clandestina possessione et de precario. Mais qu'est-ce qui permet d'affirmer avec certitude que Gicéron n'aurait pas eu plutôt en vue ici tout simplement Tinterdit uH possidetis dans sa fonction récupératoire contre celui qui a acquis la possession vi clam aut precario ah adversario? Et l'on peut en dire autant de l'autre texte invoqué en faveur de l'interdit de clandestina possessione, un passage de Julien reproduit par Ulpien : 1. 7 I 5 jD. comm. divid. 10, 3. D'ailleurs la rédaction même de cette loi semble bien marquer une opposition entre la clandestina possessio et les deux autres espèces de possession vicieuse ; car les deux propositions visant l'une la possession violente et l'autre la possession précaire (les deux espèces de possession vicieuse pour chacune desquelles il existe un interdit spécial) sont reliées par la conjonction et, tandis que la proposition relative à la clandestina possessio (la seule possession vicieuse pour laquelle il n'y aurait pas d'interdit spécial) commence par sed. A ceci s'ajoute que si» dans la pensée de Julien, les trois espèces de possession vicieuse avaient été placées ici sur un pied d'égalité, il les aurait sûrement citées dans l'ordre adopté universellement par les Romains : vi, clam, precario.

Rien n'atteste donc avec sûreté l'existence, dans l'ancien droit romain, d'un interdit récupératoire spécial de clandestina possessione. Au surplus l'explication que Savigny donne de la disparition de cet interdit dans le dernier état du droit romain, est elle-même bien peu concluante. Car il n'est pas rigoureusement exact de dire que le principe de la conservation de la possession solo animo au possesseur absent, aurait rendu impossible toute dépossession clandestine d'immeuble. Sans doute le possesseur d'immeuble, qui exerce la possession par

lui-même, ne peut plus dès lors être dépouillé clandestinement; mais nous savons qu'il en était tout autrement du dominus possessionis, dont la possession est exercée par représentant : celui-là peut parfaitement être dépossédé clandestinement par un tiers qui occuperait l'immeuble délaissé par le représentant. On voit donc que, s'il avait existé dans l'édit de Julien un interdit récupératoire spécial de clandestina possessione, il n'aurait pas dû nécessairement disparaître, comme le pense Savigny, par cela seul qu'on en vint à proclamer le principe de la conservation de la possession solo animo au possesseur absent. Ceci est tellement vrai que certains auteurs se sont demandé si la question de l'existence d'un interdit de ciandeslina possessione en droit romain ne devait pas recevoir la solution diamétralement opposée à celle proposée par Savigny, à savoir qu'une action récupératoire spéciale de clandestina possessione n'aurait pas existé dans l'ancien droit mais aurait été créée par Justinien. Cette thèse s'appuie sur la constitution de Justinien de 532. 1. 14 C unde vi 8, 4, qui donne une action recuperandae possessionis au dominus possessionis contre le tiers qui occuperait le fonds délaissé par le détenteur. Il s*agit ici, dit-on, d'une dépossession clandestine du dominus possessionis, et dès lors l'action créée par la constitution de 532 est une action récupératoire spéciale de clandestina pos^ sessione. On ajoute même que, à la fin de la 1. 7 |5 D. comm. divid. 10, 3, la mention d'un interdictum de clandestina possessione serait une interpolation faite par les compilateurs précisément à raison de l'innovation de la 1. 11 C. cit. K

Cette dernière opinion est aussi difficilement admissible que celle de Savigny ; car les termes mêmes de la constitution de 532 montrent clairement que l'intention de Justinien était non pas de créer une action recuperan-