Bruns, Besitz im Mitt, p

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de bonne foi. Il est vrai que, à la différence des canonistes, les romanistes refusèrent toujours l'action recuperandae possessionis au détenteur aliéna nomine; mais cette différence était de pure forme, car la glose assurait autrement la restitution au simple détenteur : elle reconnaissait au juge, en vertu de Vofficium iudicis en général, le droit d'accorder la restitution au sim.ple détenteur.

L'interdit uti possidetis n'a pas été modifié par les postglossateurs. Tout au plus peut-on dire que ceux-ci ont admis, à la suite de Tinterprétation donnée au droit romain par le droit canonique, que quand les deux adversaires établissaient tous deux également des actes de possession, l'ancienneté et le titre de la possession devaient avoir une influence décisive sur la sentence du juge.

Plus tard, au xvi* siècle, l'idée que le possesseur éloigné conserve la possession solo animo, fut étendue peu à peu au cas de deiectio ou de spoliation du possesseur ; et l'on déduisit de là le principe que le possesseur deiectus avait aussi l'interdit conservatoire ti^t possidetis^ du moment où il se considérait comme continuant à posséder solo animo. De sorte qu'on aboutit ainsi à la confusion des moyens récupératoires et des moyens conser- Tatoires de la possession, phénomène que nous avons déjà constaté dans le Bréviaire d*Alaric, où l'on obtint le môme résultat en suivant toutefois une voie toute différente « .

1. Supra p. 404 note 3 et 462-463. — Il est à remarquer que Textension considérable donnée» sous l'influence du droit canonique, à la possessio iuris, contribua également à obscurcir la distinction entre les remèdes récupératoires et les remèdes conservatoires de la possession. On admettait qu'en cas de soustraction de la po$' sessio itiris il y avait lieu à Tinterdit unde vi utile ou à la condictio ex canone redintegranda. Mais comment appliquer ce principe lorsqu'il s'agit de la possession d'une obligation par exemple ? Quand pourra-t-on dire qu'il y a enlèvement ou soustraction de pareille possessio iuris? La pratique admit, à la suite du droit canonique, que la possession d'une obligation est enlevée par l'effet du refus

Une innovation très importante dans la matière des actions conservatoires de la possession, c'est la création du possessorium summariissimumy c'est-à-dire d*une procédure sommaire incidente, destinée à maintenir en possession jusqu'à la fin de Tinstance, celui des adversaires qu'une brève instruction faisait apparaître comme le possesseur actuel.

Ce summariissimum a fait son apparition dans la jurisprudence médiévale sous deux aspects différents qui se sont ensuite fusionnés ou confondus.

i* Les canonistes, dès la première moitié du xiii* siècle, admettaient que, si deux personnes prétendaient toutes deux posséder une chose^ mais qu'aucune d'elles ne voulût prendre l'initiative d'intenter à l'autre l'interdit uti possidetis et que des voies de fait réciproques fussent réellement imminentes, le juge pouvait, dans Tintérèt de la paix publique, pour éviter les rixes et le scandale, se saisir d'office de l'instance possessoire qu'aucun des adversaires ne voulait prendre l'initiative de porter devant lui. Le juge commençait par interdire aux deux adversaires tout acte de possession, précisément pour éviter toute violence ; puis il instruisait l'instance possessoire d'office, tout comme il l'eût fait si l'une des parties l'en eût saisi. La défense faite par le juge aux deux parties de faire acte de possesseur, les privait en réalité toutes deux de la possession: cela

de paiement. Mais dans la doctrine des hésitations se sont produites. Certains auteurs ont fait la distinction suivante : il y a dépossession {vis expulsiva) uniquement en cas de contradiciio, c'està-dire de refus de paiement basé sur la contestation de la dette; mais en cas de simple retard dans le paiement (par négligence et sans contradiciio), il n'y a pas dépossession. D'autres auteurs ont admis que le possesseur d'une obligation auquel le paiement est refusé a le choix entre l'interdit uti possidetis et l'interdit unde vi : il a l'interdit unde vi parce qu'il est dépossédé et il a l'interdit uti possidetis parce qu'on peut l'assimiler à un possesseur absent qui conserve la possession sûlo animo. — Bruns, Besitz un Mitt, p. 280-282.

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équivalait à une véritable mise de la chose sous séquestre ou sous la main de justice. Or cette manière de procéder était injustifiable, dans le cas où il était manifeste que Tune des parties était réellement en possession de la chose litigieuse : pourquoi interdire immédiatement tout acte de possession à celui qui apparaissait clairement comme le possesseur actuel? Aussi l'usage s'introduisit que le juge procédât d'abord à une instruction sommaire sur le point de savoir si l'une des parties n'était pas manifestement en possession de la chose litigieuse : s'il en était ainsi» cette partie était maintenue en possession, sauf à l'adversaire à intenter l'interdit uti possidetis {possessorium ordinarium) contre elle ; par contre si l'instruction sommaire ne donnait aucun résultat précis, le juge mettait la chose sous séquestre, c'est-à-dire interdisait de part et d'autre tout acte de possession, et ensuite instituait d'office l'instance possessoire ordinaire.

Ainsi s'est formée une instance possessoire sommaire (summariissimum) destinée à précéder Tinstance possessoire ordinaire {ordmarium), dans le cas où le juge intervient d'office pour trancher un différend possessoire parce que des violences réciproques des intéressés sont réellement imminentes, par crainte de rixes et de scandale. Ce système est exposé notamment par Balde (+ 1400).

2" Dans la première moitié du xv« siècle un autre point de vue est venu contribuer au développement du passessorium summariissimum. Dès le temps des glossateurs s'était affirmée la tendance à étendre Vofficium iucftcis; dans cette voie on en vint à proclamer le principe que, dans tout procès possessoire ou pétitoire, le juge devait ex officioy après instruction sommaire, maintenir le possesseur en possession pour la durée du procès, sans préjuger par là la décision à intervenir dans le possessorium ordinarium ou dans l'instance pétitoire. Cette thèse est

développée d'une façon très complète par Paul de Castro (+1441). ,

Dans cette application plus récente du summariissimumf il ne fallait pas que des voies de fait fussent réellement imminentes pour que le juge intervint ; car du moment où il y a procès, si la situation possessoire n'est pas réglée et protégée par le juge, des actes de violence réciproque sont toujours à craindre et cela suffit pour justifier l'intervention du juge par voie de possessoritan summariissimum. D'autre part ce n'est pas seulement quand le juge se saisit d'office de l'instance possessoire» qu'il y a lieu à un possessorium summariissimum^ mais aussi quand il est saisi du procès possessoire par les intéressés euxmêmes.

La seconde application du possessorium summariissimum, telle que l'entendait Paul de Castro, est plus large que la première et a par conséquent absorbé celle-ci. La seule différence qui subsiste entre le cas où des violences sont réellement imminentes en fait et le eas où des violences pourraient simplement être à craindre d'une manière générale, c'est que dans le premier cas seulement le juge peut se saisir d'office du possessorium ordinarium; mais dans les deux cas le possessorium summariissimum se présente sous le même aspect.

Le possessorium summariissimum n'est pas une procédure indépendante, ce n'est pas un nouveau remède possessoire créé pour compléter la protection possessoire. C'est une procédure incidente destinée à établir et à maintenir une situation possessoire non troublée, pendant la durée d'un procès. Dans cette procédure incidente sommaire, le juge se prononce suivant les principes qui régissent l'interdit uti possidetis : celui qu'il maintient en possession pendant l'instance, c'est celui qui à première vue (après une instruction sommaire) parait posséder nec vi nec clam nec precario ah adversario. Plus tard on a considéré le summariissimum comme une ins-

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, tance distincte, separatum indidum^ mais toujours comme une procédure accessoire, qui se présentait soit avant une instance principale soit concurremment avec celleci; car le juge ne statue dans le summariissimum qu'en vertu de cet officium qu'on lui reconnaît précisément parce qu'il y a litispendance.

Quant à l'instance principale dans laquelle se produit le summariissimum, ce peut être une instance pétitoire aussi bien qu'une instance possessoire, et ce peut être un possessorium recuperandae possessionis aussi bien que retinendae possessionis; mais le summariissimum lui-même a toujours le caractère d'un possessorium retinendae possessionis ou d'un interdit uti possidetis : c'est le possesseur proprement dit qui bénéficiait du summariissimum ; cependant nous avons vu ^ que les glossateurs reconnaissaient déjà au simple détenteur un remedium recuperandae possessionis ex officio iudicis ; or comme le summariissimum se déduisait également de V officium iudicis, il était naturel de ne pas priver non plus du bénéfice du summariissimum le simple détenteur.

Il va sans dire que le summariissimum requérait toujours la plus grande célérité, et l'appel, du moins avec effet suspensif, n'y est pas admis.

V. Droit commun allemand. — Lorsque le droit romain devint le droit commun de l'Allemagne par l'effet de ce travail de lente infiltration, auquel on a donné le nom de « réception du droit romain en Allemagne », ce furent les théories des post-glossateurs italiens des xiv* et xv* siècles, qui furent adoptées par la pratique du droit commun allemand >.

L'action récupératoire de la possession reçut dès lors

\. Supra p. 473.

2. Bruns, Besitz im Mitt,, p. 373 et s. ; Meischeider, p. 153 et s. ; Windscheid. I J 159, 162, 162- ; Dernburg, Pandekten, 6« éd., I» (1900), S 186, 187, 189.

en Allemagne la même extension qu'en Italie : l'interdit unde vi reste soumis, il est vrai^ aux principes du droit romain; mais on admet, outre cet interdit, Vactio spolii ou condictio ex canone redintegranda, qui est donnée au détenteur comme au possesseur et dans tous les cas où la dépossession a lieu contre le gré du possesseur, peu importe que ce soit par violence ou autrement. L'interdit uti possidetis reste soumis lui aussi aux principes du droit romain, mais le possessot'ium summariissimum des post-glossateurs est adopté sans réserve par le droit commun allemand.

Aux xvn* et xviii« siècles, la théorie et la pratique du droit commun allemand n'attestent pas de changements notables dans le système de la protection possessoire ; mais il s'y remarque cependant des tendances ou des courants qu'il faut signaler*.

h'actio spolii a été l'objet d'attaques nombreuses de théoriciens, qui vont parfois jusqu'à prétendre la rejeter complètement. Ces attaques n'ont pas eu d'écho parmi les praticiens. Mais il est manifeste cependant que l'on constate, dans la pratique aussi bien que dans la théorie, une tendance marquée à restreindre la sphère d'application de Vaciio spolii. La question de savoir si elle doit être donnée au simple détenteur est de plus en plus discutée, et l'opinion dominante continue, il est vrai, à se prononcer pour l'affirmative. Par contre, à la fin du xviii* siècle, il arrive que la pratique elle-même n'admette plus Vactio spolii contre le tiers possesseur que s'il est de mauvaise foi. Quant aux choses qui peuvent faire l'objet de cette action, on continue à admettre que ce sont toutes les choses corporelles et incorporelles, mobilières et immobilières. Enfin on persiste à donner Vactio spolii non pas seulement dans le cas de violence, mais dans tous les cas de dépossession contre le gré du possesseur.