IV- !t

possession dans certains rapports possessoires, par n. D'après cela la formule de la théorie de Savigny serait :

y = a + c Tandis que la formule de la théorie de Jhering serait :

On voit que ces deux théories prennent pour base, toutes deux, les conditions légales a + c requises pour tout rapport possessoire. Seulement, d'après Jhering, la réunion de ces deux conditions engendre déjà la possession, tandis que, d'après Saviguy, elle n'engendre que la détention et pour que celle-ci s'élève au rang de possession, il faut qu'un nouvel élément s*y joigne : « (animus domini) ; au contraire, selon Jhering, la possession descendra au rang de détention quaud le facteur négatif n (une causa detentionis) fera obstacle à ce que a -f- c produise l'effet de la possession ^

Cette différence dans la manière de concevoir la relation entra la possession et la détention entraine les conséquences pratiques les plus importantes. Celui qui se prévaut de la possession doit établir l'existence des éléments légaux de celle-ci; si donc la possession se constitue de a 4- a 4. c, il ne suffit pas que le possesseur établisse le rapport extérieur dans lequel il se trouve intentionnellement avec la chose, il faut en outre qu'il apporte la preuve de Vanimus domini; par contre si la possession se constitue de a -|- 0, le possesseur satisfait

1. Peut-être la manière de voir de Jhering, au sujet de la relation entre la possession et la détention, se trouve-t-elle confirmée dans une certaine mesure par le langage des sources : ne disenteUes pas en effet, en parlant de détenteurs, que naJturaliler ceux-ci possèdent? Ne pourrait-on interpréter ce langage en ce sens que normalement ou naturellement ces détenteurs devraient être tenus pour possesseurs et que s'il n'en est pas ainsi c'est à raison d'un obstacle légal (citriliter non potsident) ? Gonf .. : Pflûger, p. 301 ; comparez cependant mfi*a, p« 55, note 1.

à ses devoirs de preuve^ quand il établit l'existence du rapport extérieur dans lequel il se trouve intentionnellement avec la chose; encore l'élément intentionnel ne doit- il pas faire Tobjet d'une preuve spéciale, car le rapport extérieur avec la chose implique l'intention ou la volonté, n'est que l'expression de la volonté, de sorte qu'il suffit en réalité d'établir ce rapport extérieur * ; c'est à celui qui conteste l'existence de la possession à prouver l'existence de l'élément négatif w, c'est-à-dire de l'obstacle légal à la possession, ou en d'autres termes, à démontrer qu'une des causae detentionis fixées par la loi enlève^ dans l'espèce dont il s'agit, leur effet ordinaire aux conditions légales de la possession.

A un autre point de vue, la différence entre la théorie de Jhering et celle de Savigny n'est pas moins importante. Dans le système de Jhering, tout rapport possessoire (a H- c) constitue une possession proprement dite, aussi longtemps qu'il n'est pas établi que la loi fait obstacle à ce que l'effet de la possession se produise, c*est-à-dire aussi longtemps que la preuve d'une des causae detentionis fixées par la loi n'est pas rapportée. En conséquence quand on se trouve en présence d'un rapport possessoire, dans lequel le législateur n*a pas décidé s'il y a possession ou détention, il faut admettre qu'il y a possession (faute de preuve de l'obstacle légal n.) En d'autres termes la notion de la détention ne peut être étendue au delà des limites dans lesquelles nos sources l'admettent. Par contre, dans le système de Savigny, il faut, dt^ns tous les rapports possessoires problématiques, admettre qu'il y a détention, à défaut de justification de Vanimus domini (a).

Nous passerons ultérieurement en revue les différents

1. Nous avons vu supra p. 31, que c'est bien ainsi que les Romains envisageaient la question de preuve de la possession, et ceci est assurément un sérieux argument à opposer au dogme de Vanimus domini.

cas de détention et de possession dite dérivée, et au sujet de chacun d'eux se vérifiera en détail l'exactitude du point de vue de Jhering. Mais nous devons dés à présent signaler d'une manière générale les points d'appui des systèmes de Savigny et de Jhering dans les sources du droit romain.

Le système de Savigny, qui place le critérium de la distinction entre la possession et la détention dans la volonté de celui qui tient la chose, s'appuie sur deux déclarations de Paul, qui refuse la possession, d'une part au représentant parce qu'il n'a pas Vanimiu possidenlis, 1. 1 § SO />. de adq. v. am. poss. Ai, % et d'autre part au conductor parce qu'il n'a pas Vanimus possessionem apiscendiy 1. 37 Z>. de pign. act. 13, 7. La conclusion qui se tire tout naturellement de ces déclarations de Paul est )a suivante : Si le représentant et le conductor, — qui sont cependant volontairement ou intentionnellement dans le rapport extérieur constitutif du corpus, — - ne sont point possesseurs parce qu'il leur manque Vanimus possidentis, il s'ensuit que cette dernière expression désigne une volonté particulière requise pour la possession et étrangère à la détention.

Cette déduction est pourtant loin d'être aussi évidente qu'elle le parait à première vue. Car Paul n'a certes pas eu l'intention, dans les deux textes cités, de formuler cette règle de droit ou cette vérité dogmatique : que ce serait toujours la nature de la volonté de posséder qui déciderait entre la possession et la détention. Si réellement son intention avait été de formuler cette règle de droit, il se serait conformé au procédé qu'il indique luimême ailleurs : non ex régula ius sumatur, sed ex iure quod est régula fiât (1. 1 D. de reg. iur. 50, 17); il aurait emprunté sa règle de droit, le principe abstrait qu'il formulait, au droit réellement en vigueur. Or nous rencontrerons prochainement toute une série de décisions d'espèces concrètes, qui contredisent radicalement l'assertion

§ 3 POSSESSION KT DÉTBNTfOn 39

de Paul^ en ce sens que, dans ces espèces, il est impossible de voir dans Vanimus possidentis le critère de la distinction entre la possession et la détention *. Dès lors Vanimtts possidentis de Paul, étant en contradiction avec nombre de décisions d'espèces concrètes, n'est pas emprunté au ius quod est et ne peut avoir, aux yeux de Paul lui-même, la valeur d*une vérité dogmatique, d'une règle de droit. Disons donc que, en invoquant le défaut d'animus possidentis pour refuser la possession au représentant et au eonductor, Paul ne songe pas à formuler un principe de droit ; il cherche uniquement à donner une explication ou justification rationnelle de cette règle de droit positif : que le représentant et le locataire ou fermier ne sont que détenteurs. Au lieu de se contenter d'enregistrer simplement cette règle de droit positif, Paul cherche à montrer que logiquement et rationnellement cette règle s'impose, qu'elle est une nécessité théorique ou doctrinale, que logiquement ou rationnellement les représentants et les locataires ou fermiers ne peuvent pas avoir la possession parce qu'ils n'ont pas la volonté de posséder.

On sait que les jurisconsultes romains n'y regardaient pas toujours de très près dans leurs essais de justification théorique ou rationnelle de règles de droit positif. Mais ici particulièrement, le contexte de la 1. i § 20 D. cit., montre bien avec quelle incroyable légèreté Paul se retranche derrière Vanimus possidentis. Traitant de l'acquisition de la possession par représentant, Paul distingue les deux formes de cette acquisition : l'acquisition par représentant indirect, dans laquelle c'est le représentant lui-même qui acquiert la possession {cum autem suo nomine nacli fuerint possessionem) et l'acquisition par représentant direct, dans laquelle c'est le représenté qui obtient la possession {si nostro nomine accipiunt). Cette

1. Ces décisions sont celles sur lesquelles s'étaie le système de Jhering. Infra : p. 42 et s.

dernière forme n'existait pas dans l'ancien droit; elle n'a été admise qu'au commencement de Pempire. Javolène encore déclare impossible T acquisition directe de la possession par l'organe d'une personne que nous n'avons pas sous notre puissance, et une inadvertance des compilateurs a laissé passer dans le Digeste cette déclaration devenue fausse en droit nouveau : 1. 23 § â />. de adq. V. am, poss. 41, 2. Or ce que Javolène déclarait impossible (l'acquisition directe de la possession par l'organe d'un représentant non soumis à la puissance du représenté), Paul cherche à démontrer que c'est une nécessité théorique : le représentant, dit-il, ne doit pas avoir la possession parce qu'il lui manque Vanimm possidentis. Mais Paul a-t-il donc oublié que, dans le droit antérieur, le représentant acquérait personnellement la possession ? Est-ce qu'entre Javolène et Paul la volonté du représentant a changé ? Avait-il Vanimus possidentis au temps de Javolène et ne Ta-t-il plus au temps de Paul? Cette différence dans le rapport possessoire du représentant selon les époques ne montre-t-elle pas clairement que ce n'est pas Vanimus possidentis qui peut déterminer la distinction entre la possession et la détention ? La vérité est que l'acquisition de la possession par représentant direct a été admise au commencement de l'empire pour des raisons d'utilité pratique ; Paul luimême le reconnaît en un autre endroit : per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est {Sent. rec. V, 2, 2). Dès lors quelle importance peut-on sérieusement attacher à la tentative de Paul de démontrer, dans la 1. 1 § 20 Z>. cic.^ que la règle de Tacquisition par représentant direct serait une nécessité théorique ? Si c'était une nécessité théorique, comment eût-il été possible au droit antérieur de consacrer une règle différente ?

On voit que, dans la pensée de Paul, l'invocation de Vanimus possidentis ne devait avoir d'autre portée que de

s 3 POSSESSION ET DÉTENTION 41

fournir la justification théorique de cette règle positive incontes table, à savoir que le représentant et le fermier ou locataire n'ont que la détention. Et jusqu'à un certain point on comprend comment Paul a été amené à attribuer au possesseur une volonté spéciale semblable à celle du propriétaire : la possession n'est-elle pas un rapport extérieur semblable à celui qui existe normalement entre le propriétaire et sa chose? Ne constate-t-on pas un parallélisme constant entre la possession et la propriété ? Enfin la protection possessoire ne s'inspiret-elle pas tout au moins d*une arrière-pensée de protéger la propriété ? Paul n'a fait en somme que sacrifier à cette tendance fâcheuse, mais invétérée chez les juristes, qui consiste à rattacher les effets de toute institution de droit privé à une volonté individuelle déterminée, que Ton abstrait des circonstances ambiantes habituelles pour l'introduire de toutes pièces dans le for intérieur de rayant droit. Sur ce terrain, il n'est nullement étonnant que ce soit dans la volonté d'être propriétaire que Paul ait cherché la justification de la possession ^ Mais il n'en reste pas moins acquis que sa tentative d'explication doctrinale est peu heureuse et complètement dépourvue de valeur. Il est même intéressant de constater que les Basiliques se bornent à enregistrer la règle positive que le représentant et le conductor ont la détention, sans reproduire le motif théorique faux donné par Paul * ; de sorte que si sur ce point les compilateurs du Digeste avaient montré la même sagacité, le même sens pratique, que les auteurs des Basiliques, la théorie de

1. Cf. : Lenel, Jahrbùcher fur die Dogm., XXXVI (1896) p. 45.

2. L. 37 D. de pign, acL 13, 7 = Bas, 25, 1, 36 : MiaOûv to ivéxvpov à Savciornc Tâ> ^^pecoarr} (ûvtt 8(à tt^ç (iiaOcuateûC ex«»v tt)v vo(iT)v aùtoO. {Crtditor, qui pignus local debitori^ per locationem posseêsionem eiut retinet) ; 1. 1 g 20 D. de adq,, v. am. poss, 41, 2 = Bas. 50, 2, 1 : A{ moXtco; «al XTi^pt^voç xTâ»|AOti vopir,v, tcXyjv e( \ti\ Itita ôv^ixari xaTÔcoxoc. {Per procuratorem ac tutorem adipiscor posiessionem, praeierquam si proprio nomine poasideaL)

Vanimtis domini n'aurait peut-être jamais vu le jour *.

Dans le système de Jhering, on le sait, le critérium de la distinction entre la possession et la détention ne se trouve pas dans la croyance ou la volonté de celui qui tient la chose, mais bien dans la causa possessionis. Dès que les conditions constitutives du rapport possessoire (corpus et animus) existent, il y a possession, à moins que soit établie Texistence d'une causa detentionis^ c'est-àdire d'un rapport auquel le droit a attaché seulement la détention. La connaissance et la volonté de celui qui possède sont complètement indifférentes à cet égard : il obtient la possession alors même qu'il croirait obtenir la détention ou que sa volonté tendrait à la détention ; il obtient la détention alors même qu'il croirait obtenir la possession ou que sa volonté tendrait à la possession. Ce qui fait qu'il y a possession ou détention c'est une règle objective du droit et non la volonté subjective de celui qui est dans le rapport possessoire.

Ce système s'appuie sur une série de décisions des sources, que l'on peut grouper de la manière suivante :

1 . Il y a possession dans des cas où la volonté tendait à tenir la chose pour un autre, c*est-à-dire tendait à la détention d'après Savigny :

a) L. 44 § 4 D, de usurp, 41, 3 : un fils de famille, dont le père est mort au cours d'un voyage, ignorant ce décès, achète une chose. D'après Savigny il ne pourrait obtenir que la détention parce qu'il n'a pas Vanimus rem sibi hahendi. Cependant Papinien lui attribue la possession. Pourquoi? Parce que, aussi longtemps que le père vivait, il y avait un obstacle à ce que le rapport possessoire du fils sortît tous ses effets ; cet obstacle c'était la puissance paternelle ; dès la mort du père cet obstacle a disparu : plus de causa detentionis, en conséquence il y a

l. Sur rinterprétation des textes de Paul, Toir : Jhering, Volonté, p. 226-253; Baron, dans les Jahrbûcher fur die Dogmatik, XXJX (1800), p. 228-233.

§3 POSSESSION BTDÊTBNTION 48

possession» peu importe que le possesseur ait connaissance ou non de la disparition de la puissance paternelle ^ b) L. 2i Z>. de usurp. 41, 3 : le propriétaire» qui A son insu prend à ferme son propre fonds, a la même volonté que tout fermier ; la nullité du bail ne change rien à sa volonté ; il a, selon Saviguy, Vanimus aliéna nomine detinendi et devrait dés lors, comme tout fermier, n'avoir que la détention ; comment pourrait- on lui accorder la possession, puisqu'il ne veut nullement la possession, mais veut tenir la chose pour un autre ? Dans le système de Jhering la possession du conductor suae rei est la conséquence inévitable de la nullité du bail : l'obstacle qui s'oppose à la possession du fermier c'est le bail ; dans l'espèce cet obstacle n'existe pas juridiquement, le bail étant nul ; dés lors à défaut de cet obstacle, le rapport possessoire sortira tout son effet» et le pseudo-fermier sera possesseur. Ja volé ne ne le dit pas expressément ; il se contente de dire que le bailleur perd la possession ; mais» en refusant la possession au bailleur, il la reconnaît implicitement au pseudo-fermier ; car si celui-ci avait la détention, comme tout fermier, le bailleur aurait conservé la possession par son intermédiaire ^.

1. Jhering, Volonté, p, 291-292 ; Baron, Jahrhûcher fur die DognuUik, XXIX (1890) p. 200 et s., XXX (1891), p. 191 ; Ubbelohde, V, p. 521.

2. Jhering, Volonté^ p. 293-295 ; Baron, Jahrhûcher fur die Dogma^ lik, XXIX (1890), p. 200-201, XXX (1891), p. 198-203. Voir cependant les objections formulées par Ubbelohde, V, p. 529-530 note 40. — Il est préférable de ne pas ajouter (comme le fait Jhering, Volonté, p. 890-291) au témoignage des décisions que nous venons de citer, la décision de la 1. 21 pr. D, de adq. rer, dam. 41, 1 : un liber bona fide teruiem achète une cbose et en reçoit livraison, Pomponius lui en attribue la propriété. Voici donc, dit Jhering, un homme libre m tervilute, qui, — persuadé que la propriété et la possession reviennent à son maître putatif, — a incontestablement la volonté de tenir la chose ponr autrui ; et cependant il acquiert personnellement la propriété et la possession, parce que, dans la réalité, il n'y a pas d'obstacle à ce que les conditions légales de la posses-

ÉÊ

49 FOSBISSION DtNS LI DROIT ROMAIN f. .

Vanimtti ^mmî D'aurait peut-âtre jamais va le jour

Dans le système de Jbering, on le sait, le critérium <1^ la distinction entre la possession et la détention ne ^^ trouve pas dans la croyance ou la volonté de celui q. tient la chose, mais bien dans la causa poueuionù. i) que les conditions constitutives du rapport possessoi (eorpui et animus) existent, il y a possession, à moins q soit établie l'existence d'une causa deientUmit, c'est dire d'un rapport auquel le droit & attaché seulement détention. La connaissance et la volonté de celui <•■ possède sont complètement indifférentes à cet égard : obtient la possession alors même qu'il croirait obter" I« détention ou que sa volonté tendrait à la détentio" il obtient la détention alors même qu'il croirait obten' la possession ou que sa volonté teodnit à U possessif" Ce qui fait qu'il y a possession ou détention c'est ui règle objective du droit et non la volonté subjective ' celui qui ei^l dans le rapport possessoire.

C« système s'appuie sur une série de décisions n source^ que l'on peut grouper de U manière suivante

I. Il y a pi>:>5«sâion dans des cas où la voloalé tend. à tenir la ctiose pour on autre. c>^-à-4ire tendait à détention d'après Savi^y :

1 L. 4iM /^ rfr ww^). 41, 3: un fils de famille, d le pt-ree*l m^^rt au cours duo voyage, ignoraat cedéiafin-ipune chi'^se- D'après Savipriy il ne pouTTait oble. que la délen'i.n pa^«^e qui] n'a pas roMautt rem nbi ■ hmài Cepeoiant Paj>iDien ]ui anxiboe la possessi r.-urq^:-:* Parce cn^ aussi li->Dg1^ni|is qae le père vjuU il y aTi;î te îitisuf> i ce iiue le rapport pasaesso ^L ê:s Si-.ni: '..-■LiS ses efets ; wl >tïista.-> c'était la p'' saii.'* 3't:en};.Je ; à<* jt mort da j'.-re cet iihstade a '' parc j.'.cs àt rauto àirmutmui^ ec r.~aiseqDeDoe il ,

m ■ jz

qui

I au-

ir la

n ne

edit

)ail ;

'i do-

faut

î, et

) du

tenace

•es- «i la s la ing risla déidiuri- :ion 3 la

^ la lent

)rès 3 en

éta- .onsé-

46 POSSESSION 0ÂNS LE DROIT BOMAIN g 3

quence : s'il y a contrat de louaj^e valable, par voie de coQséqueace il y a détention.

Cette même idée de la dépendance eotm le rapport possQssoire et le rapport contractuel dont il pc^de saute aux yeux dans nombre d'autres textes :

L. 17 />. de per, et comm. i8, 6 ; 1. 37 />. de pign, act. 13, 7: possessio per lacationem retinetur, la possession est conservée grâce au louage, parée que d'un louage valable se déduit dans le chef du conduclor la détention alienonomine.

L. 19 pr. /). de aiq, v, am, poss. Ai, 2 : qui condiucit in promptu est ut possidere desierit : il est évident que celui qui prend à bail cesse de posséder ; c'est donc qu'un louage valable entraîne nécessairement par voie de conséquence détention pour le conductor.

L. 21 § 3 />. de adq. v. nm, poss, 41, 2 : celui qui a obtenu un precarium d'un non dominus prend la chose à bail du dominus : la possession retourne au dominus^ parce que le louage entraine nécessairement pour le preneur détention alieno nomine ^ .

Au surplus ce principe que la nature du rapport possessoire dépend de la causa dont il procède, explique tout naturellement les décisions suivantes, qui restent inexplicables quand on prend pour critérium de la distinction entre la possession et la détention la nature de la volonté du possesseur :

1*^ Si deux conventions ont été conclues successivement dont l'une entraîne la possession et l'autre la détention, c*est la dernière conclue qui décide s'il y a possession ou détention : 1. 10 pr. D, de adq. v. am, poss. 41, 2^

^^ Nemo sibl ipse causam possessionis mutare potest, c'està-dire que la caractère du rapport possessoire se trouve déterminé définitivement par sa causa ou son mode d'établissement, sans que la volonté individuelle du posses-

t. Jhering, Volonté, p. 297.