JheriDg, Volonté, p

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aeur puisse rien y changer. Noua verrons infra au 8 13, que cette règle n'est autre chose en réalité que la négation de la doctrine de l'animtu domini.

Des coosidératioDS qui précèdent il résulte que, si la doctrine traditionnelle définit la possession, h la faculté physique de disposer d'une chose à l'exclusion de toute autre personne et avec l'intention d'exercer son propre droit de propriété, u nous préférons adopter la déûnition . de Jbering, qui tient la possession pour le rapport extérieur intentionnel ou volontaire existant normalement entre le propriétaire et sa chose.

Dès lors nous plaçons le critère de la distinction entre la possession et la détention, non pas dans la dualité de la volonté de posséder, mais dans la cmaa du rapport pûssessoire. Toutefois ceci ne s'entend point en ce sens que ta possession doit dépendre de la preuve d'une catua posseuionis, comme la détention dépend de la preuve d'une causa delenlionit. En réalité la possession et la détention ne sont pas placées sur un pied d'égalité; elles sont plutôt entre elles dans la relation de règle à exception : la possession est la règle, la détention est l'exception. Eu conséquence, il y a possession aussi longtemps que n'est pas établie une des causae delenthnis légales qui l'excluent.

Des ou de ditantion.

Nous savons qu'il y a détention, chaque fois que le droit, obéissant à des motifs pratiques, enlève les eiïets de la possession bien que les conditions légales de 1»

possession {corpus et animm) soient réunies : dans ces cas le rapport possessoire est ravalé au rang de simple détention.

Il ne faudrait pas déduire de là que la possession se différencierait de la détention en ce que le possesseur serait légalement protégé^ tandis que le détenteur serait dénué de toute protection légale^ et que partant la détention n'aurait juridiquement aucune importance.

En réalité ce qui imprime à la possession son cachet particulier et la distingue de la détention, c'est qu*elle constitue un rapport extérieur protégé comme tel, abstraction faite de toutes autres circonstances, et qu'elle se trouve ainsi érigée en un droit indépendant. Cette protection légale du rapport possessoire, envisagé isolément comme un droit autonome, fait totalement défaut au détenteur; mais ce n'est pas à dire pour cela, que le détenteur ne bénéficierait d'aucune protection légale.

D'une part la détention étant toujours, comme nous Pavons vu, un rapport extérieur dans lequel se révèle et s'affirme la volonté et par conséquent la personnalité du détenteur, celui-ci dispose de tous les moyens qui garantissent d'une manière générale à la personnalité humaine son libre épanouissement : le détenteur est protégé contre les atteintes arbitraires à sa détention, dans la mesure dans laquelle ces atteintes à la détention constituent des atteintes à la personnalité du détenteur (à sa volonté réalisée dans la détention).

Dans cet ordre d'idées il faut signaler spécialement comme appartenant au détenteur, le droit de légitime défense etl'acao iniuriarum. Chacun aie droit et le devoir de défendre sa personnalité, fùl-ce uiéme par la force (1. 1 § 27 D. de vi 43, <6), et s'il n'a pu prévenir ni écarter de sa propre autorité l'atteinte à sa personnalité, il dispose de Vactio iniuriarum. Mais il est à remarquer que tout acte qui va à rencontre de la volonté d' autrui n'est pas par cela même une atteinte à la personnalité, qui

§ 4 POSSESSION BT DÉTENTION 49

permettrait de recourir à la défense privée et à l'acHo iniuriarum : aussi longtemps que ma volonté ne s'est pas réalisée en fait et qu'un tiers me contrecarre seulement dans mes projets ou dans mes vues^ il n' y a point là d'atteinte à ma personnalité; par contre lorsque ma volonté a pris corps dans l'établissement d'un rapport de détention, celui-ci est une expression et une affirmation de ma personnalité et partant une atteinte arbitraire à ce rapport extérieur constitue une atteinte à ma personnalité. Ainsi par exemple, celui qui s'est assis sur un banc dans un parc public, celui qui a pris place dans une voiture de chemin de fer, celui qui dans un café ou un cabinet de lecture s'est emparé d'un journal pour le lire, tous ceux-là ont affirmé et réalisé leur volonté dans l'établissement d'un rapport de détention : ils peuvent dés lors recourir à la défense privée et à Vactio iniuriarum ; par contre si quelqu'un s'approche d'un banc public pour l'occuper et qu'un autre le devance dans l'occupation de la place, il ne peut être question à rencontre de celuici ni de légitime défense ni û'actio iniuriarum ^

D'autre part la plupart du temps la détention est la résultante ou le contenu d'un droit du détenteur, généralement d'un droit d'obligation: les fermiers, locataires, commodataires, etc., détiennent en vertu du droit que leur confère la relation contractuelle dans laquelle ils sont engagés; leur détention s'abrite derrière un droit de créance et se trouve dès lors protégée par tous les moyens qui sanctionnent cette créance : les détenteurs aliéna nomine ont des actiones in personam contre leur dominus possessienis. Mais il y a plus, les détenteurs peuvent avoir

1. Nos sources attestent formellement qu'en cas de violation de domicile l'aclio iniuriarum appartient à l'occupant, à quelque titre que ce soit {colonua, inquilinus, hoapes, etc.)*» parce que c'est sa personnalité qui s'affirme par l'occupation de l'immeuble, et c'est par conséquent à sa personnalité que la violation de domicile porte directement atteinte. L. 5 | 2, 4 D. d« iniur. 47, 10.

00 POSSESSION DANS LE DfiOIT ROMAIN § 4

aussi, en considération de leur droit à la détention, des actions contre des tiers ^ : Celui qui a le droit de détenir en vertu d'an louage ou d'un usufruit ou d'un autre titre analogue^ dispose de l'interdit quod vi aut clam à raison de tout opus in solo factura, accompli contre son gré ou à son insu : 1. 11 § 14, 1. 12, I. 16 pr. D. quod vi aut clam 43, 24 ; celui qui a le droit de détenir un locus publicus en vertu d'une location consentie par l'autorité compétente est protégé par l'interdit de loco publico fruendo : 1. 1 D. de loe. pubL fruend. 43, 9; celui qui a le droit de détenir en vertu d'une missio in possessionem conférée par le magistrat compétent, dispose de l'interdit ne vis fiât ei qui in possessionem missus es^ : 1. 1 pr. — § 3 Z>. ne vis fiât ei qui in poss. 43, 4.

La différence entre la possession et la détention n'est donc pas, que le possesseur serait légalement protégé, tandis que le détenteur serait dépourvu de toute protection légale. Ce qui différencie en réalité ces deux institutions, c'est que la détention est protégée non pour ellemême, mais seulement en tant qu'elle constitue l'affirmation de la personnalité du détenteur ou l'exercice d'un droit du détenteur, tandis que la possession est protégée pour elle-même, abstraction faite de toutes autres circonstances, et constitue ainsi à elle seule un droit indépendant (alors que la détention en elle-même n'est jamais un droit, et ne peut être tout au plus que le contenu ou la résultante d'un droit : la détention peut être la conséquence d'un ius detinendiy mais il n'existe point de iusdetentionis,)

En regard de la détention, la possession se caractérise

1. Ce qui justifie ces actions, ce n'est point la détention comme telle (s'il en était ainsi la détention serait érigée en un droit autonome tout comme la possession), mais bien le droit à la détention, droit qui atteste l'intérêt légitime du détenteur à agir. Aussi le détenteur n'est-il fondé à agir que dans la mesure dans laquelle son droit à la détention lui donne intérêt à le faire ; les sources le déclarent expressément pour l'interdit guod vi aut clam, qui n'est

donc comme un droit autonome : la protection possessoire confère au possesseur» par cela seul qu'il possède, une situation indépendante, qui fait défaut au détenteur, celui-ci n'étant protégé que lorsque l'atteinte portée à sa détention constitue une atteinte à sa personalité ou une lésion de son droit à la détention. En conséquence lorsqu'un rapport possessoire est ravalé au rang de détention, c'est parce que le législateur voit un obstacle à donner à celui qui se trouve dans ce rapport possessoire la situation indépendante que confère la protection possessoire.

Passons en revue les différents cas de détention et recherchons, pour chacun d'eux» la raison de refuser la protection possessoire.

1* Détention des rbs extra gommbrgiom. — Impossible de posséder une res extra commerdum ; celui qui disposerait d'une pareille chose, comme d'une chose privée, n'en aurait jamais que la détention : 1. 30 § i />. de adq, v, am poss. 41, 2. Ici l'exactitude du point de vue de Jhering saute aux yeux : n'est-il pas manifeste que, si la situation indépendante de possesseur est refusée au particulier qui s'approprierait une res extra commerdum^ c'est parce que les choses de ce genre doivent nécessairement être toujours conservées à leur destination d'intérêt général? Il y a bien ici un obstacle légal qui se met en travers de la possession : le droit ne veut pas souffrir que les choses hors du commerce soient affectées à d'autres buts que ceux auxquels elles sont destinées; il ne peut donc pas couvrir de sa protection (fût-elle même provisoire) celui qui détournerait pareilles choses de leur destination. Faut-il ajouter que la théorie de Vanimus domini est en défaut de fournir une justification satisfaisante de l'impossibilité de posséder une res extra commercium * ?

donné au colontu et au fructuarius que fructuum nomvM : 1. 12 D. quod vi aut clam 43, 24.

1. Jhering, Volonté, p. 53-54; comparez : Savigny (9, p. 103 et s.

2* Détention domestique, — Les subieclae personae ne possèdent pas, mais détiennent pour le chef de famille: 1. 49 § 1 D. de adq, v. am. poss. 41, 2. Il en est ainsi même quand la personne sous puissance a des motifs légitimes de se croire capable de posséder, par exemple le âls de famille qui a reçu la nouvelle fausse de la mort de son père ou l'esclave institué héritier dans un testament dont il ignore la nullité. Dans le système de Savigny, il est inexplicable que ces personnes, en dépit de leur animus domini, ne (soient que de simples détenteurs. Tandis que, dans le système de Jhering, le rapport possessoire des subieclae personae Si le caractère de détention et conserve ce caractère malgré Vanimus domini, parce que, aux yeux du législateur, il existe pour la subiecta persona un obstacle excluant la protection possessoire. Cet obstacle était la constitution même de la maison romaine : impossible de concilier avec l'organisation autocratique de la famille romaine^ la situation indépendante que la protection possessoire eut conférée à la subiecta persona tant vis-à-vis du chef de famille que vis-à-vis des tiers. Toute la maison romaine se concentrait dans la main du chef de famille : les enfants et les esclaves ne pouvaient intenter d'action en justice ni contre les tiers ni contre le chef de famUle; ils ne pouvaient donc personnellement bénéficier de la protection possessoire; en matière de possession comme en toute autre matière, ils sont toujours forcément les instruments du chef de famille : ils ne peuvent pas posséder pour eux-mêmes, ils ne peuvent que détenir pour le chef de famille, qui possède par leur intermédiaire. En conséquence la possession reste exclue aussi longtemps que l'obstacle subsiste, c'est-à-dire aussi longtemps que le rapport de puissance subsiste même à l'insu de la subiecta persona, et par contre du moment où cet obstacle n'existe plus, la possession est acquise même à celui qui croirait erronément à l'existence d'un rapport de puissance : l.UlAD.deusurp, 41, 3.

§4 POSSESSION BT DÉTENTION 53

Jhering a montré de façon particulièrement heureuse que <i la maison romaine est le point de départ historique de la notion de détention, le siège originaire, le lieu natal du rapport de détention relative ^ »

C'est dans la maison romaine que la notion de détention relative s'est révélée à la conscience des Romains. Car si l'on applique au rapport possessoire les principes fondamentaux organiques de la maison romaine, on arrive à ce résultat que, pour les choses qu'elles tiennent, lessubieclae personae ne peuvent jouir de la protection possessoire ni contre le chef de famille ni contre les tiers : c'est le chef de famille seul qui peut avoir les actions possessoires. Or ceci revient à dire que IdL subiecta persona ne possède pas, mais détient pour \e paterfamilias qui possède. On voit donc que, à raison même de l'organisation de la maison romaine, — organisation dont tout Romain était intimement pénétré, — la notion de la détention relative se forme ici sans aucune difficulté, elle constitue en quelque sorte une conception populaire que le premier Romain venu saisit sans le moindre effort. A cela s'ajoute que la notion de détention, donnée par la maison romaine, nous fait apercevoir très nettement les deux faces de tout rapport de détention relative : le côté négatif, c'est-à-dire l'absence de protection indépendante du détenteur, et le côté positif ou la conservation de la possession au dominus possessionis par le détenteur.

La maison romaine serait donc « le point d'irruption de la détention relative : » la détention contractuelle n'aurait fait son apparition que postérieurement à la détention domestique et se serait formée à Timage de cette dernière. Cette conjecture, Jhering la déduit avec infiniment de vraisemblance de l'organisation sociale de la Rome ancienne. Le paterfamilias vivait sur son bien avec ses enfants et ses esclaves : il était nécessairement

U Jhering, Volonté, p. 84 et a.

^^^^^msi

amené à confier certaines choses à ses enfants et esclaves pour leur usage personnel (ceci constituait le rapport de détention intéressée) ; en outre quand le chef de famille s'absentait les enfants et les esclaves se trouvaient forcément amenés à exercer la possession pour lui (ceci était le rapport de détention par procuration). L'organisation de la maison romaine conduisait donc quasi fatalement à la formation des deux espèces de détention relative : la détention intéressée et la détention par procuration. Par contre on se représente moins aisément les rapports de détention contractuelle, dans l'état social des Romains primitifs. Le Romain des temps anciens cultivait lui-même son fonds, avec Taide de sa femme, de ses enfants et de ses esclaves ; il ne lui serait pas venu à l'esprit de faire cultiver son fonds par un étranger, de rester inactif et de vivre de la rente payée par un fermier; ceci est le fait d'un capitaliste et non d'un agriculteur ; aussi le rapport de détention contractuelle du fermier n'a-t-il fait] son apparition que quand les Romains n'étaient plus de purs agriculteurs et que la vie urbaine avait pris quelque développement. Le bail à loyer se conçoit tout aussi difficilement que le bail à ferme chez les Romains primitifs : le pauvre, qui n'avait pas même une cabane pour se loger, se plaçait comme domestique ou vivait de la charité. Quant aux rapports de détention contractuelle autres que ceux du fermier et du locataire, ils procèdent d'actes (commodat, dépôt, mandat, etc.) qui impliquent davantage encore une phase déjà avancée de civilisation, et dès lors il est plus vraisemblable encore que l'apparition de ces rapports de détention contractuelle fut postérieure à la conception de la détention domestique.

La conjecture, qui place dans la maison romaine le siège originaire du rapport de détention relative, Jhering rétaie en outre sur des arguments tirés, l'un du langage, l'autre d'un texte de Gaius.

a) Les expressions possessio naturalis et in possessions esscy que les Romains emploient pour désigner tout rapport de détention, semblent bien, dit Jhering, avoir servi originairement à désigner le rapport possessoire à l'intérieur de la maison romaine. Les expressions désignant la détention auraient donc été créées pour la détention domestique et étendues de là à tout rapport de détention, et ce processus du langage confirmerait de façon éclatante un processus semblable du concept exprimé.

Ce qui autorise à dire que l'expression possessio naturalis a fait son apparition dans la maison romaine, c'est un parallèle avec l'expression obligatio naturalis. Dans chacune de ces expressions le qualificatif naturalis, opposé à civilisy vise l'obstacle que la constitution de la maison romaine oppose à l'efficacité juridique ou civile d'une institution : voici un rapport (obligation ou rapport possessoire) qui, s'il s'était établi en dehors de la maison romaine, aurait pleine efficacité juridique {obligatio civilis, possessio civilis); mais parce qu'il s'est formé à l'intérieur de la maison, il est dépourvu de l'efficacité civile, il n'est plus qu un rapport de fait, un rapport naturel (obligatio naturalisa possessio naturalis) ^

Quant à l'expression in possessione esse, ce qui indique que, elle aussi, se serait formée pour désigner le rapport de détention domestique, c'est que cette expression semble bien impliquer le fait de séjourner sur une chose immobilière à côté d'un autre ou en commun avec un autre, qui est le possesseur. Or ceci était précisément le cas pour les enfants et les esclaves, qui séjournaient dans la maison ou sur le fonds du chef de famille, à côté de celui-ci *.

i. Jhering, Volonté, p. 90-94; comparez cependant supra, p. 36, note 1.

2. Jhering, Volonté, p. 94-95. — Les deux expressions naturalis possetsio et in possessione esse suggèrent à Jhering l'observation suiyante : chacune de ces expressions envisage la détention à un point de vue dictèrent. La locution possessio naturalis exprime le

b) L'argument de texte, que Ton peut invoquer pour démontrer que la notion de détention a été transportée de la détention domestique à la détention contractuelle, se déduit du langage tenu par Gaius^ IV, 153 : possidere aulem videmur non solum si ipsi possideamus, sed etiam $i nostro nomine aJiquis in possessione sit, ligbt is nostro idri 50BIBGTUS NON siT, qualis €st colonus et inquilinus. Pourquoi Gaius remarque-t-il que celui qui possède en notre nom ne doit pas nécessairement être soumis à notre puissance? N'est-ce point parce que, quand il s'agit d'une subiecta persona^ ]a notion de la détention alieno nomine se présente d'elle-même à l'esprit, s'impose en quelque sorte, tandis que pour Vinquilinus ou le colonus la notion de la détention alieno nomine apparaît comme une conception plus artificielle et par conséquent plus récente *?

3* Détention des fermiers et locataires, — Que la protection possessoire ait été refusée par les Romains aux fermiers et locataires, c'est là, — avouons-le sincèrement avec Baron *, — une énigme pour nous, qui connaissons trop imparfaitement la fonction sociale du bail à ferme et à loyer chez les Romains, fonction assurément fort différente de celle que cette institution remplit dans notre état social actuel : L. 25 § 1 Z>. d^ adq, v. am. poss, 41, 2; 1. 6 § 2 />. efe prec, 43, 26. Le fermier et le locataire, privés de la protection possessoire, se trouvaient par là maintenus sous la dépendance de leur bailleur ; car d'une

côté négatif et absolu de la détention : le détenteur n'est pas possesseur, son rapport possessoire n'est que naturalis; celte expression peut par conséquent s'appliquer au rapport de détention absolue aussi bien qu'à la détention relative. Par contre la locution in possessione esse exprime le côté positif et relatif de )a détention, la situation du détenteur par rapport au dominus possessionis : le détenteur est in possessione, c'est-à-dire qu'il est sur la chose du dominus possessionis et exerce la possession de ce dernier. Celle expression-ci ne peut donc s'appliquer qu'au seul rapport de détention relative.