Jahrbûcher fur die Dogmaiik, XXIX (1890) p. 226 et s
§ 4 POSSESSION BT DÉTENTION 57
part c'était à celui-ci qu'ils devaient recourir pour être protégés dans leur rapport possessoire, et d'autre part le bailleur {dominus possessionis) pouvait toujours leur reprendre de sa propre autorité la chose louée ^
Pourquoi les Romains ont-ils maintenu à ce point le fermier et le locataire dans la dépendance du bailleur? Jhering a émis à cet égard une conjecture qui peut se résumer comme suit. Il y a la plus grande affinité entre le rapport de détention du fermier et du locataire et le rapport de détention domestique : on y retrouve nettement les traits caractéristiques de la détention domestique. D'une part le fermier et le locataire, dans Tancienne Rome, vivaient sur le fonds ou dans la maison à côté du bailleur : il y avait entre fermier ou locataire et bailleur^ la même quasi communauté de possession qu'entre le
4. Si le bailleur reprenait de sa propre autorité la chose louée, le fermier et le locataire ne disposaient d'aucun moyen possessoire à l'effet de faire maintenir ou rétablir leur rapport possessoire ; il ne pouvait être question pour eux, le cas échéant, que d'une action in personam, fondée sur la relation contractuelle qui les unit au bailleur. Par contre si le fermier et le locataire repoussaient les tentatives du bailleur de ressaisir la chose louée, les remèdes possessoires seraient donnés au bailleur contre eux; sans doute si, en pareil cas, le bailleur agissait au mépris de ses obligations contractuelles, le fermier et le locataire avaient de ce chef contre lui une actio in personam; mais* comme le remarque fort justement Jhering {Volonté, p. 37 i), dans le système de l'ancienne procédure romaine le détenteur alieno nomine, contre lequel était introduit un interdit possessoire par le dominus possessionis^ ne pouvait produire en termes de défense des prétentions indépendantes de la possession même et fondées uniquement sur les relations contractuelles de<i parties : les prétentions indépendantes de la demande même, c*est-à-dire celles qui ne contenaient pas une dénégation directe de la demande, c'était par voie d'action directe qu'il fallait les faire valoir; ceci était conforme à la méthode analytique de l'ancienne procédure : utrague actio it sua via, dit encore Sénèque {de benef. vi, 6). C'est tardivement seulement que la procédure romaine s'est départie de cette méthode, et a permis ainsi au détenteur alieno nomine, qui s'oppose à la reprise de la chose par le dominus possessionis, d'écarter l'action possessoire de celni-ci en invoquant une juste cause de résistance.
chef de famille et ses enfants et esclaves (in possessione sunt); pour le locataire, ceci est attesté par Tétymologie de inquilimis (in-colere), jointe aux explications de Festus, qui entend par inquilinus^ celui qui sundbm colit focum vel EiusDBM loci cultor : le locataire était donc primitivement un locataire partiel, habitant sous le même toit que le bailleur; pour ce qui est du fermier ou colonus, il est conforme au caractère agricole du peuple romain primitif, que lui aussi n'occupât qu'une parcelle du bien du bailleur, vivant sur ce bien à côté du bailleur, exactement ?omme les enfants et les esclaves de celui-ci; ceci est d'ailleurs confirmé dans une certaine mesure par Columelle {de re rust. i, 7), qui compte les coloni dans la famille prise dans l'acception la plus étendue et ajoute que le bailleur surveillait ses coloni de la même façon que ses enfants et les tenait au travail quand ils étaient paresseux. D'autre part le rapport de dépendance personnelle des fermier et locataire vis-à-vis de leur bailleur était semblable en tous points au rapport de dépendance personnelle de la subiecta persona vis-à-vis du chef de famille ; pour les uns comme pour les autres, ce rapport de dépendance personnelle se caractérise par l'absence complète de protection juridique; car, dans l'ancienne Rome, les fermier et locataire n^étaient pas seulement privés de la protection possessoire, mais ils n'avaient même pas d'action contractuelle, attendu que Vactio conducti appartient au système du itis gentiumei est par conséquent d'origine relativement récente; juridiquement les fermier et locataire étaient donc à la merci du bailleur, tout comme la subiecta persona était à la merci du chef de famille; seulement, comme ce n'est pas le droit seul qui régit les rapports sociaux, les fermier et locataire trouvaient une garantie contre les abus, dans les règles de la morale et les usages, combinés avec l'intérêt même du bailleur. Cette position de Vinquilinus et du colonus est, au point de vue juridique, précisément le con-
trépied de celle des locataire et fermier actuels, qui disposent en général, non seulement d'une action contractuelle mais aussi de la protection possessoire et auxquels on va même souvent jusqu'à reconnaître un droit réel. Cette différence dans la structure juridique du rapport entre bailleur et fermier ou locataire atteste sans doute une différence dans la condition économique et sociale des fermier et locataire, chez les Romains et chez les modernes. S'il est impossible d'affirmer catégoriquement que la conjecture de Jhering soit conforme à la réalité, on peut cependant dire^ d'une manière générale, avec Dernburg, que « les Romains refusaient aux fermiers et locataires la protection possessoire, parce que ceux-ci appartenaient couramment aux classes nécessiteuses et que les bailleurs se figuraient ne pouvoir maintenir l'ordre que si locataires et fermiers étaient maintenus dans une dépendance absolue : le droit romain ne se laissait-il pas influencer en effet de préférence par les intérêts des classes riches ^ ? » L'organisation sociale de l'ancienne Rome ne se caractérise-t-elle point par la prépondérance des classes riches sur les pauvres? Qu'on se rappelle notamment la constitution de Servius Tullius.
Assurément dans le système traditionnel de Vanimus domini, disparaît toute difficulté d'expliquer l'absence de possession chez les fermier et locataire : ceux-ci n'ont pas la possession, parce q^xeVanimus domini leur manque et qu'ils ont seulement Vanimus rem domino kabendi. Mais les faits se sont chargés de démontrer que la question du rapport possessoire des fermier et locataire ne peut être ainsi réduite à une pure question de logique et de dialectique ; car le raisonnement des dialecticiens de Yanimuê domini est tout aussi concluant de nos jours que
1. Jhering, Volonté, p. 100 et s.; Dernburg; Entwicklung und Begriff des Bentzea^ p. 68 et s. ; Baron, Jcthrà, /*. d. Dogm. XXIX (1890), p. 226 et. s. ; Pflûger, p. 310 et s.
du temps des Romains, et cependant la tendance indiscutable des droits modernes est de tenir les fermier et locataire pour véritables possesseurs, tendance à peine enrayée encore dans quelques pays par une sorte de fétichisme irraisonné pour le droit romain, même dans ses institutions surannées. Ce fait historique avéré n'établitil pas clairement que Ton fait fausse route en cherchant une justification purement logique et superficielle de la détention des fermier et locataire romains, et que c'est sur le terrain économique et social que la solution de ce problème peut être utilement cherchée?
4* Détention du commodataire et détention par procuration, — Nous avons toujours supposé que le rapport possessoire du conductor avait pour objet des choses immobilières. Il est d'ailleurs certain que la protection possessoire n'a jamais eu pour les choses mobilières l'intérêt pratique qu*elle avait pour les immeubles; mais il n'est pas moins certain non plus que, si la locatio conductio d'immeubles comportait la simple détention pour le conductor, il ne pouvait en être autrement de la locatio conductio de meubles Or, si la possession n'était pas accordée à celui qui avait pris à bail un meuble, c'est-à-dire qui l'avait emprunté pour de l'argent, pouvait-on accorder la possession à celui qui l'avait emprunté gratuitement, c'est-à-dire au commodataire? Et si [l'on ne donnait que la détention au commodataire, qui était autorisé à user de la chose, pouvait-on accorder la possession au dépositaire, au volturier, au domestique, au mandataire, etc., bref à tous les détenteurs par procuration, qui n'étaient pas même autorisés à user de la chose, ou tout au moins ne la tenaient pas dans leur propre intérêt? Du moment où il était admis que le rapport possessoire résultant de la locatio conductio emportait simple,détention,il devait a fortiori en être de même du rapport possessoire résultant du commodat, du dépôt, du louage de service, du contrat de transport et du mandat : L. 8 />. commod. 13, 6; 1. 3
§ 20, 1. 9 D. de adq. v. am. poss, 41, 2; 1. 1 g 22 />. de vi 43, 16; 1. 9 D. de rei vind. 6, i *.
Dans les cas de détention par procuration, on comprend infiniment mieux, que dans les cas de détention intéressée, pourquoi est refusée la situation autonome que conférerait la protection possessoire. Aux yeux des Romains, imbus du principe d'autorité, la sûreté des relations était à ce prix; car quel palerfamilias romain eût songé à confier une chose à un dépositaire, un procurator, un serviteur libre, un voiturier, un batelier, etc., si tous ceuxci avaient eu la libre autonomie du possesseur?
Nous supposons ici que c'est le possesseur d'une chose, qui confie celle-ci à un dépositaire ou un mandataire : en ce cas, la possession antérieurement établie est continuée ou conservée au dominus possessionisy pour lequel le dépositaire et le mandataire ne font que détenir. Mais il peut arriver aussi que le mandant ne soit pas encore posses* seur, au moment où il traite avec le mandataire, et que la mission confiée à celui-ci consiste précisément à acquérir la possession. En pareil cas, nous verrons infra, § i4 et 16, que le système consacré par la législation romaine a varié dans le cours des temps et que, dans le dernier état du droit romain, le législateur tient le mandataire tantôt pour possesseur, tantôt pour simple détenteur, en s'inspirant des intérêts respectifs aux prises.
5* Détention de /'iMMissub in possbssionbm rei servandae CAUSA ou GUSTODiAB CAUSA. — La mtssio in possessionem, qui tend uniquement à la custodia rerum et observantia^ ne comporte pas pour Vimmissus la libre autonomie du possesseur; il est uniquement tVt possessione custodiae causa, à côté du possesseur qui ne doit nullement lui céder la place et qui conserve sa possession : L. 12 D. quib. ex eaus, in poss. 42, 4; 1. 15 S 20 D. dedamn, inf, 39, 2; 1. 3 § 23, 1. 10 § 1 D. de adq. v, am, poss. 41, 2; 1. 5 pr. D. ut in
1. Jhoring, Voionté, p. il4 et s. ; Baron, Jharb. f, d. Dogm,, xxix, (1890) p. 227-288.
HV
po8S, leg, 36, 4; 1. 3 § 8 />. «a* poss. 43, 17; 1. 5 § 1 />. ai exhib. 10, 4 ; 1. 9 Z>. (/e rei mnd. 6, 1 .
La mtssio in possessionem est en général un moyen de pression, mais rintèrèt de Vimmissus ne va pas jusqu*â exiger que le possesseur soit dépouillé de la possession au profit de Vimmissus; d'ailleurs l'intérêt qu'il y aà ne pas dépouiller le possesseur se concilie d'autant mieux avec l'intérêt de Vimmissusy que la détention de celui-ci est spécialement protégée par Vinterdictum ne vis fiât ei qui in possessionem missus est et probablement aussi par une actio in factum i.
Ajoutons que^ dans le cas de damnum infectum^ lorsque le moyen de pression de la missio ex primo decreto restait inefficace, il y avait lieu alors de dépouiller le possesseur par une missio ex secundo decreto, qui conférait la possession à Vimmissus: L. 15 i 16» 23 D. de damn, inf. 39, 2.
6** Détention de l'usufruitier. — L'usufruitier, ou d'une manière plus générale tout titulaire d'une servitude personnelle, est simple détenteur: L. 6§ 2/>. deprec. 43,26; 1. 12 pr., 1. 52 pr. D. de adq. v, am, poss. 41, 2; 1. 10 § 5 D. de adq, rer, dom. 41, 1; L 5 M ^- ^^ exhib. 10, 4.
Ceci est une bizarrerie, parce que Tusufruitier, qui a un droit réel, c'est-à-dire un droit autonome et indépendant, devrait a fortiori avoir la libre autonomie du possesseur. Le droit romain a d'ailleurs corrigé cette bizarrerie par l'expédient de la quasi possessio iuris, qui place en réalité l'usufruitier dans la même situation que s'il avait la corpons possessio au lieu d'être simple détenteur. Quoi qu'il en soit, comment expliquer cette bizarrerie qui a amené les Romains à recourir ici à l'artifice technique de la quasi possessio luris? Nous avons vu supra, p. 53 et s., que le siège originaire de la notion de détention a/i>Mo nomine se trouve dans la maison romaine ; or c'est aussi dans
1. Jhftring, Volonté, p. 95, 223.22i, 23S, 369; Ubbelohde. V, p. 486.
et 8.
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l'intérieur de la famîllelque se trouvent les premières applications de l'usufruit; de nos jours encore c'est dans l'intérieur de la famille que se retrouvent les seules applications de l'usufruit ayant quelque importance pratique. La concession contractuelle de l'usufruit à des tiers étrangers à la famille n'a jamais eu grande importance, et ce n'est assurément pas pour permettre des concessions de ce genre que la notion de l'usufruit s'est formée. Sur le terrain des relations d*affaires, l'usufruit n*aurait pas pu naître, car l'intérêt des relations d'affaires ne commande pas la création de l'usufruit. C'est à Tintérieur de la famille et entre parents que la notion de l'usufruit s'est formée; c'est la famille qui est le lieu de son apparition normale et régulière. Dès lors n'est-il pas naturel que la notion de la détention alieno nomine^ — qui elle aussi s'est formée dans Tintérieur de la maison et découle de l'absence d'action judiciaire entre personnes appartenant à]la même maison, — ait été utilisée dans l'usufruit.
Il va sans dire que, du moment où l'usufruitier n'avait que la simple détention, il devait en être de même a fortiori de tout titulaire d'autres servitudes personnelles ^
1. Jhering, Volonté» p. il9-122. Faut-il, au point de vue du rapport possessoire, assimiler le superficiaire à l'usufruitier, et le considérer lui aussi, comme simple détenteur? Nos sources no s'en expliquent point, et ceci se conçoit sans peine, puisqu'il est avéré que le super Aciaire bénéficie de la protection possessoirc sous la forme d'un interdit spécial de superficiebus et d'un interdit unde VI utile {infra S 24 et 27;. C'est sans doute aux circonstances imparfaitement connues, qui ont présidé à la formation do la superficie et à son extension du sol public au sol privé, qu'il faut rattacher la création d'un interdit spécial de superficiebus, lequel donne au rapport possessoire du superficiaire l'aspect d'une quasi possessio iurU, Quoi qu'il en soit, en présence dos termes mômes de l'édit de superficiebus, qui ne fait aucune distinctioh, il est impossible d'admettre la distinction proposée par Jherin^, à savoir que le superficiaire serait iuris possessor en cas de superficie partielle et corporis possessor en cas do superficie totale. Jhering, Volonté^ p. 327-330. Comparez : Meischeider, p. 392-393.
Dei cas de posBeision dite dériTéo.
Passons en revue les cas de possession que Savigny tient pour exceptionnels, — parce que Vanimtts domini y fait défaut, — et qu'il qualifie de possession dérivée ou transmise, par opposition à la possession avec animus domini^ qu'il tient pour seule régulière et qu'il appelle possession originaire.
Dans tous ces cas, la doctrine traditionnelle cherche à découvrir les raisons qui justifient Toctroi exceptionnel de la protection possessoire en l'absence à'animus domini. Il va sans dire que notre manière de concevoir la possession ne peut nous conduire sur ce terrain. Tout au plus aurons-nous à nous demander, dans les cas de possion dite dérivée, pour quelles raisons les Romains n'ont pas cru devoir ravaler ces rapports possessoires au rang de simple détention.
Logiquement, dans notre système, cette question, — même posée en ces termes, — apparaît comme surabondante, puisque, dans les cas de possession dite dérivée, il y a corpus et animus et que la réunion de ces deux éléments constitue à elle seule la possession, sauf justification d'un obstacle légal à la protection possessoire {causa deientionis). Pourtant il ne sera ni inutile ni inopportun d'indiquer les raisons pour lesquelles le droit romain n'a pas institué ici de causa deientionis; car souvent il existe une grande affinité entre la causa de deux rapports possessoires, dont l'un est détention et Tautre possession dite dérivée; souvent deux variétés d'un même rapport contractuel constituent, l'une une causa delentioniê
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et l'autre une causa possessions : ainsi le bail à ferme est une causa detentionis, tandis que le bail emphytéotique est une causa possessionis; le dépôt est une caïua détention nû, tandis que le séquestre est une causa possessionis; le commodat est une causa detentionis^ tandis que le precarium est une causa possessionis,
V Le cRéANGiER GAGISTE a la possession; car il n'y a aucun intérêt à le maintenir dans une situation dépendante vis-à-vis du débiteur qui a constitué le gage; il est au contraire parfaitement conforme au but poursuivi par le contrat de gage, de mettre le créancier gagiste dans une situation tout à fait indépendante vis-à-vis du constituant. Si le rapport possessoire du créancier gagiste était ravalé au rang de simple détention, c'en serait fait de la sécurité que le gage doit donner au créancier '. De même et pour la même raison, le créancier hypothé^ caire qui a obtenu la chose à l'échéance, grâce à l'action hypothécaire, est possesseur et non simple détenteur 2.
Cependant il pourrait arriver que la [possession du créancier gagiste produisît certaines conséquences fâcheuses tant pour le créancier que pour le débiteur. Ceci était le cas, lorsque le débiteur n'était pas propriétaire de la chose engagée, mais seulement possesseur in causa usucapiendi. Alors le créancier ayant la possession, le débiteur ne pouvait plus l'avoir, puisqu'il ne peut y avoir possessio plurium in solidum. L'usucapion du débiteur se trouve donc interrompue : le débiteur en souffrira, parce qu*il ne deviendra pas propriétaire, et le
1. Dans V ancien pignus la sûreté du créancier résidait uniquement dans la faculté de retenir la chose jusqu'au paiement; or cette sûreté eût été tout à fait illusoire sans la protection possessoire Plus tard, quand l'action hypothécaire eut été assurée au créancier gagiste, celui-ci acquit par là la situation absolument indépendante que donne un droit réel, et, dans ces circonstances, c'eût été une inconséquence que de lui retirer la protection possessoire.
2. Question controversée. Voir les autorités citées par Windscheid, i, g 154^ note 3.
créancier en souffrira aussi parce que sa garantie n'acquerra pas l'efficacité absolue que lui donnerait Tacquisition de la propriété au constituant. Les Romains remédièrent à cet inconvénient par l'artifice suivant : malgré le transfert momentané de la possession au créancier gagiste, Tusucapion continuait au profit du débiteur. Ainsi, il n'y a pas deux possessions simultanées pour le tout, mais bien partage entre deux personnes des avantages d'une seule possession : 1. 16, 1. 33 § 4, 5 />. de usurp. 41, 3; 1. i § 15, 1. 36, 1. 37, 1. 40pr. />. de adq, v. am, poss. 41, 2; 1. 29, 1. 35 § 1, 1. 37 />. de pign. act, 13^ 7 ^
2* Le SÉQUESTRE étant une espèce particulière de dépositaire, il semblerait qu'il dût être simple détenteur. En réalité il n'en est rien, parce que le motif pratique., qui a fait ravaler le rapport possessoire du dépositaire ordinaire au rang de simple détention, n'existe en aucune façon pour le séquestre ; au contraire il y a les meilleures raisons de ne pas refuser au séquestre la situation indépendante que confère la protection possessoire. N'est-il pas conforme au but poursuivi par les intéressés, que le séquestre ne soit pas à la merci des parties litigantes ou tout au moins de l'une d'elles (celle qui possédait antérieurement)? Or ceci serait le cas si le séquestre était simple détenteur alieno nomine; pareille situation du séquestre rendrait la mise sous séquestre tout à fait illusoire.
Les deux textes qui traitent du rapport possessoire du séquestre donnent lieu à quelques difficultés, qui ont suscité certaines divergences de vue entre les interprètes. L'un déclare catégoriquement que le séquestre, à la
1. Jhering, Volonté, p. 119 et s., 312 et s. ; Ubbelohde. v, p. 492- 495. — Les textes, qui autorisent le créancier gagiste à joindre à sa possession ceUe du constituant (1. 16 i. f. D. de usurp, 41, 3; 1. 14 { 3 D. rie div. temp, praescr, 44, 3), ne visent, — cela va sans dire, — que l'acceasio possessionia utile au point de vue de l'interdit uirubi (infra g 26.)
différence du dépositaire, a la possession : 1. 17 § i />. deposiii 16, 3 *. Mais certains auteurs ont voulu voir une restriction dans la 1. 39 />. de adq. v. am. poss. M, 3. Ici on distingue deux buts possibles au séquestre : l'un est qualifié de omittendae possessionis causa et l'autre de custodiae causa, et il semble que la possession soit déniée au séquestre custodiae causa. De là on a déduit le système suivant : en règle le séquestre n'a que la détention comme le dépositaire (deposilxo custodiae causa)y mais exceptionnellement les parties peuvent convenir expressément (et hoc aperte fuerit approbatum) que le séquestre aura la possession, afin que cette possession interrompe toute usucapion antérieure.
Quand on lit attentivement la 1. 39, il ressort clairement du contexte que la possession y est envisagée exclusivement au point de vue de l'usucapion. Le juriste admet la possession du séquestre, même dans le cas de deposiiio custodiae causa (eam possessionem)^; il se demande uniquement si, au point de vue de l'usucapion, la possession du séquestre profitera à la partie litigante qui
1. On a soutenu eependant que depasita est deyrddi être rapporté à possessio et non à res et que par conséquent le séquestre n'aurait la possession que quand celle-ci lui aurait été expressément confiée par les intéressés ; mais l'expression deponere possessionem apud aliguenij qui ne parait d'ailleurs ni latine ni juridique, ne se rencontre nulle part dans nos sources. Il est donc préférable de rapporter deposita est à res. Alors cependant le mot demum déconcerte un peu à première vue, puisque le jurisconsulte, après avoir dit que le séquestre possède d'une manière générale, semblerait indiquer ensuite par le terme demum que la possession du séquestre serait restreinte à un cas particulier ; mais cette difficulté disparait quand on songe que demum, peut parfaitement s'employer dans le sens de scUicet ; d'ailleurs les Basiliques coupent court à toute discussion sur ce point, en supprimant purement et simplement le mot demwn. (Bas, 13, 2, 17.)
2. Parlant de la possession du séquestre dans la depositio possessionis omittendae' causa^ Julien dit possessio eius\ puis, passant à la depositio custodiae causa, il dit eam possessionem : c'est donc que dans ce dernier cas aussi le séquestre a la possession.
sera victorieuse. C'est à ce sujet qu'il fait la distinction indiquée : si les parties ont manifesté clairement l'intention que la possession du séquestre interrompe toute usucapion antérieure, la possession du séquestre ne profitera pas aux parties au point de vue de l'usucapion ; si cette intention n'a pas été manifestée clairement, il y a depositio ctistodiae causa, et le séquestre n'en possédera pas moins pour cela, mais sa possession n'interrompra pas Pusucapion du possesseur antérieur. On voit donc qu'il est impossible de trouver, dans la 1. 39 cit, sainement interprétée, une restriction au principe général d'après lequel le séquestre a toujours la possession ^
3^ Quand Tacquisition de la possession a lieu par l'intermédiaire d'une personne libre ;et étrangère à la maison, nous verrons (infra % 14 et 16) que primitivement le REPRÉSENTANT acquérait toujours personnellement la possession et que tardivement seulement le représentant put être considéré comme un détenteur alieno nomine ayant acquis la possession d'emblée à son représenté. Pourtant nous constaterons que, même dans le dernier état du droit romain, il n'en est pas toujours ainsi, et que le rapport possessoire du représentant libre n'est pas toujours ravalé au rang de simple détention aUeno nomine : tantôt le représentant libre deviendra personnellement possesseur, tantôt il ne deviendra que détenteur. Et nous n'aurons pas de peine à démontrer que, ce qui a déterminé le choix du législateur romain entre ces deux solutions, ce fut toujours le souci de sauvegarder le mieux possible les intérêts aux prises dans la représentation par personne libre '.
4*" Le rapport possessoire du prégariste est, dit Jhering, « un des phénomènes les plus surprenants de la
1. Jhering, Volonté, p. 3â4-32G, Contra : Ubbelohde« v, p. 496-506. où Ton trouve le détail des discussions suscitées par le rapport possessoire du séquestre.
