Savigny, { 5, p

session sans la volonté ou contre le gré du possesseur actuel, il s'agit également de créer un état de fait nouveau; mais ici l'établissement de ce nouvel état de fait se combine avec le renversement d'une situation de fait acquise à autrui. De sorte, qu'ici l'acte d'acquisition de la possession se complique d'éléments étrangers : il faudra toujours ici pour l'acquisition de la possession, toutes les conditions de l'acte d'appropriation unilatérale d'une chose sans possesseur actuel; mais ceci ne suffira pas toujours, et il sera nécessaire en outre que l'acte d'appropriation soit de nature à faire perdre la possession au possesseur actuel.

Par contre lorsqu'il s'agit du transfert conventionnel d'une possession existante, la situation est toute différente : il n'y a plus ici forcément création ou établissement d'un état de fait; il se peut parfaitement que la situation de fait reste la même et qu'il y ait succession d'une personne à une autre dans le ius possessionis. Ce que Savigny a perdu de vue, en niant la possibilité d'une succession dans la possession, c'est que l'état de fait, auquel est attaché le tus possessionis, n'implique en aucune façon un contact permanent ou même seulement une proximité permanente entre le possesseur et la chose possédée. Certes si la possession était un assujétissement d'une chose au pouvoir physique immédiat du possesseur, elle ne pourrait passer d'une personne à une autre sans l'établissement d'un nouveau rapport extérieur d'assujétissement physique, rapport extérieur distinct de celui qui existait antérieurement ; dès lors, loin d'y avoir succession dans une possession existante, il y aurait création d'une possession nouvelle. Mais rien n'est moins conforme à la réalité. Assurément le ius possessionis est toujours attaché à une situation de fait déterminée ; cette situation de fait révèle en général clairement l'existence de la possession : en voyant un champ cultivé, par exemple^ chacun se rend compte qu'il est pos-

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sédé par quelqu'un. Mais cette situation de fait présente normalement des alternances d'activité et d'inactivité du possesseur ; on peut même dire que souvent les périodes d'inactivité du possesseur seront infiniment plus prolongées que ses moments d'activité, sans que le rapport extérieur du possesseur avec la choâe perde pour cela l'aspect normal et régulier du rapport du propriétaire avec sa chose. Le rapport constitutif du corpus possessionis offre donc des intermittences d'activité et de sommeil ; or, pendant les périodes de sommeil, le corpus possessionù devient un état de fait impersonnel, une situation de fait qui ne révèle plus la personne du possesseur. Reprenons l'exemple du champ cultivé : quand nous voyons Pierre labourer son cbamp ou couper ses récoltes, nous constatons que c'est lui le possesseur ; mais ceci ne se produit que durant quelques jours chaque année; pen dant le reste du temps, la situation de fait constitutive du corpus posseuionh ne révèle plus la personne du possesseur. Or pendant ces longues intermittences d'inactivité du possesseur, lorsque le ius possessionis est attaché en réalité à une situation de fait impersonnelle, quel obstacle aperçoit-on à une succession dans le ius posses~ sionis ? Ne coQçoit-on pas aisément que rien ne soit changé à cet état de fait impersonnel, que la chose reste dans la situation de fait d'une chose possédée (que le champ reste cultivé), et que pourtant un possesseur soit substitué à un autre, c'est-à-dire que celui qui bénéficiait de cette situation de fait en cédât l'avantage (ou autrement dit te ius possessionis) à un autre f

Par cela même que nous admettons la possibilité d'une succession dans le ius possessionis, nous sommes amenés à rompre complèfement avec le procédé de Savigny, qui consiste à chercher vainement l'introuvable formule applicable indistinctement à tous tes cas d'acquisition de la possession, aussi bien aux cas d'acquisition originaire qu'à ceux d'acquisition dérivée. Nous ferons donc une dis-

tinction tranchée entre l'appropriation unilatérale, c'està-dire la création ou l'établissement de la possession, et le transfert conventionnel ou la tradition de la possession.

C'est à dessein que nous disons transfert conventionnel ou tradition, plutôt que d'employer une expression plus générale qui embrasserait toute transmission quelconque de possession, tant à cause de mort qu'entre vifs. On sait en effet que les Romains tenaient la possession pour intransmissible à cause de mort : 1. 23 pr., 1. 30 1 5 D. de adq. V. am. poss. 41, 2; 1. i § 15 D. siis qui test, lib, 47, 4 ^.

La cessation de la possession à la mort du possesseur est un phénomène assez difficilement explicable. Car la mort du possesseur ne change rien à la situation de fait de la chose possédée : les meubles et les immeubles restent dans le même état qu'avant le décès ; il n'y aurait donc aucun obstacle à considérer le im possessionis comme transmis à l'héritier. Sans doute l'élément intentionnel ou animus disparaît à la mort du possesseur, et c'est cette considération-là qui, aux yeux des purs dialecticiens, justifie péremptoirement la cessation de la possession. On peut cependant objecter que les Romains ne voyaient pas, dans l'absence d*animus, un obstacle insurmontable à la continuation d'une possession établie : n'admettent-ils pas en effet la continuation de la possession dans le cas de survenance de folie chez le possesseur? L. AA^6 D. de usurp. 41, 3. Il est vrai que, dans le cas de folie du possesseur, il y a des motifs pratiques impérieux défaire continuer la possession malgré l'absence d'animus: la folie est un assez grand malheur par elle-même et il ne faut pas qu'en outre elle provoque un dommage dans les biens. Peut-être pourrait-on faire le même raisonnement au sujet de la mort ; mais il y a

1. Nous laissons de côté la délicate question de savoir si la possession, comme la propriété se transmettait de plein droit aux 8ui heredei. Dans le sons affirmatif : Jhering, Volonté^ p. 59 et s. ; Strohal, p. 224 et s.

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pourtant une nuance très sensible; car, en cas de folii^ du possesseur, si la possession ne continuait pas, le préjudice serait irréparable et définitif, tandis qu'à la mort du possesseur, rien n'empêche rbërilier de faire apprf hensio et de réparer ainsi le mal causé par la mort d» possesseur. D'ailleurs on sait que, en ce qui concern<' l'usucapion, les Romains ont enlevé tous ses effets fâ cheux à la cessation de la possession par suite de l:i mort du possesseur : le cours de l'usucapion n'est pas interrompu par la mort du possesseur; en pareil cas la condition de possession est supprimée pour l'usucapion. qui peut s'accomplir pendant que l'hérédité est jacente 1.31 §6, 1.40, 1. US3 D. deumrp. H,3; 1. 2 1 18, 1.6^2 D. pro empl. 41, 4; I. 30 pr. D. ex quid. caïa. mai. 4, 6. En conséquence au point de vue pratique de la continuation de l'usucapion, il en est exactement comme si la possession s'était transmise à rbéritler.

Qu'en est-il delà protection possessoire? Celle-ci, il faut le reconnaître, faitdéfautâ l'héritier aussi longtemps qu'il n'aura pas fait apprehemio. Cependant en pratiqui^ l'héritier dispose de moyens qui lui facililent singulièrement l'acquisition de la possession, au point de ressembler étrangement à des moyens de protection d'une possession acquise. D'une part en effet la pétition d'héréditij remplit pour l'héritier la fonction d'action possessoire : car II obtient par cette action la restitution non seulement de toutes les choses héréditaires, mais aussi des choses que le de cuiuz ne faisait que posséder ou même seulement détenir : 1. 18 | 2, 1. 19 pr. D. de ker.pet. 5,3, de sorte qu'une fois la qualité d'héritier constante, — et celte qualité il devrait la prouver même pour intenter les interdits possessoires, si l'on admettait la transmission de la possession à l'héritier, — il obtiendra par la pétition d'hérédité la restitution des choses possédées ou détenues par le de cuius, sans avoir à faire la preuved'un droit, en prouvant uniquement la détention de fait

par le de cuius. D'autre part si l'héritier rencontre de la résistance quand il se dispose à appréhender les choses héréditaires^ la plupart du temps il dispose d'un interdit adipiscendae possessionis, soit l'interdit quorum bonorumy soit l'interdit quod legatorum {infra § 22j *.

En résumé donc on peut dire que, en dépit du principe théorique de l'intransmissibilité de la possession à cause de mort, l'héritier se trouvait placé en pratique à peu près dans la même situation que s'il y eût eu succession dans la possession. Peut-être est-ce parce que les conséquences fâcheuses de ce principe théorique étaient neutralisées en pratique, que les Romains n'ont pas songé à le faire disparaître. Quoi qu'il en soit l'intransmissibilité de la possession à l'héritier surprend d'autant plus que les Romains admettaient parfaitement la succession de Tadrogeant dans la possession de Tadrogé : 1. 16 D. de prec. 43, 26.

Faut-il rappeler, pour finir, que les codes modernes rejettent généralement le principe romain de Tintransmissibilité de la possession à cause de mort. Sous l'influence des idées exprimées dans Tadage coutumier « le mort saisit le vif^ » on admet généralement aujourd'hui que la possession perdure au profit do l'héritier du possesseur, en sorte que l'héritier est investi des actions possessoires alors même qu'il n'aurait jamais eu personnellement la possession : c. civ. fr. art. 724, 1006; c. civ. néerl., art. 597; c. civ. ital., art. 693; c. civ. zur., art. 69; c. civ. esp., art. 440; c. civ. ail., | 857 ; pr. c. civ. hongr.,