Jhering, Interdits, p. 77 et s. ; Volonté^ p. 27 et s
â 10 ACQUISITION UE LA POSSESSION PAU SOl-HËMK iHii
Appropriation aoUftlérale do la pounslon.
Nous nous occuperoDS ici de l'appropriation unilatérale de la possession, sans faire m terminis la distinction entre l'appropriation d'une chose qui n'est possédée par personne et l'appropriation d'une chose qui est actuellement possédée par quelqu'un. Et cependant cette distinction s'impose. Si nous croyons pouvoir ne pas nou:^ en préoccuper ici, voici pour quel motif ;
L'appropriation unilatérale de la possession n'apparaît dans toute sa puretè> que quand elle s'applique lï une chose sans possesseur actuel. Quand c'est sans U^ volonté ou contre le gré d'un possesseur actuel que l'appropriation doit s'accompli'r, l'acquisitioti de la possession se complique d'un élément étranger : il y a un obstacle étranger à écarter, la possession actuelle; de sorte qu'ici il faut quelque chose de plus que dans l'appropriation d'une chose sans possesseur actuel : il faut que l'ancien possesseur soit exclu, que sa possession soil perdue. Ce dernier point nous le négligerons pour le moment, parce que nous aurons l'occasion de l'examiner en étudiant la perte de la possession. Nous nous bornerons donc ici à l'appropriation unilatérale pure, on si l'on préfère, au minimum requis pour l'approjiriation unilatérale, minimum toujours suffisant iiuand l'appropriation vise une chose sans possesseur actuel, mais minimum parfois insuftisant quand l'appropriation unilatérale vise une chose actuellement possédée ; quant ù l'élément qui éventuellement aura à compléter ce mini-
mum dans cette dernière hypothèse, il se déduira des règles qui régissent la perte de la possession.
Nous avons constaté supra p. 118, que, d'après la notion même de la possession, l'appropriation unilatérale de la possession ne peut résulter que de la réalisation en fcàt de la volonté de s'approprier la chose. Passons en revue maintenant les décisions des sources, qui, comme on le verra, corroborent pleinement ce principe.
S*il s'agit d'objets mobiliers sans possesseur actuel, Vapprehensio s'en fera généralement en les déplaçant {loco movere), parce que c'est ainsi seulement que se réalisera en fait la volonté de s'approprier ces objets. Les sources nous fournissent à cet égard des exemples instructifs, dans les cas où des meubles sont parvenus dans la sphère de notre pouvoir sans notre coopération : un essaim d*abeilles s'installe dans mon arbre et y fait des rayons de miel ; des matériaux de construction du voisin tombent sur mon fonds ; un trésor se trouve enfoui dans mon fonds. Dans tous ces cas, ces objets mobiliers, qui sont entrés dans la sphère de notre pouvoir sans notre intervention, sont vis-à-vis de nous dans le môme rapport extérieur que les autres meubles que nous possédons. 11 semble donc qu'il suffirait de les laisser dans ce rapport de juxtaposition locale et de déclarer simplement la volonté de se les approprier pour que la possession soit acquise. On a essayé de le soutenir pour l'acquisition de la possession du trésor ; mais cette opinion n'a pas prévalu. Dans tous les exemples cités, je n'aurai pas acquis la possession aussi longtemps que je laisserai les meubles dont s*agit à l'endroit où le hasard les a placés : pour acquérir la possession, il ne suffit pas que je déclare ma volonté d'appropriation, mais il faut que je réalise cette volonté en prenant les dits objets, en les déplaçant : ainsi il est manifeste que non seulement je veux me les approprier mais aussi que je me les suis appropriés réellement : 1. 3 § 3, 1. 44 pr. D, de adq. v.
s 10 ACQUISITION DI LA POSSESSION PAR 801-HËHK 127
am.poK, U,i;\.5i%,3D.de adq. rer. dont. 41, 1 ; 1. fi 16,1.15/). adexh. 10, 4 t.
De môme l'apprehensio d'un meuble perdu ou abandonné par autrui s'accomplit en le ramassant, c'est-àdire en le déplaçant : I. 43|i4 />. defurt. 47, 2.
De même les meubles d'uoe hereditas iacens, il n'en est fait appreheruio que lorsque, soit le serviteur préposé à leur garde, soit ud excraneus, les a déplacés à son proQt, réalisant ainsi en fait la volonté de se les approprier : aucun rapport possessoire nouveau ne s'établit, tant qu'ils restent immuablement à la place où le défunt les gardait, si semper in heredilate manent : arg., 1. 4C | 1 i. f. D. de adq. \>. am. poss. 41, 2.
Uq autre exemple intéressant d'appropriation unilatérale de la possession de meubles sans possesseur actuel, c'est l'acquisition de la possession du gibier par le chasseur. Le chasseur qui poursuit le gibier ou même le blesse, manifeste clairement par là sa volonté de se l'approprier; mais cette volonté ne sera pleinement réalisée en fait que quand il aura saisi le gibier, quand il s'en sera emparé; aussi est-ce alors seulement que le chasseur aura acquis la possession du gibier :-^ 13 /. de rer. div. 2, 1 ; l.'S % l 0. de adq. rer. dota. 41, 1.
Dans le cas d'appréhension du gibier par le chasseur, la réalisation en fait de la volonté d'appropriation consiste précisément dans l'assujétissement de la chose au pouvoir physique du possesseur ; il n'y a d'ailleurs pas
I. 11 eB[ remarquable que le code civil allemand consacre le même Gysléme : il faut une prise de possession pour qae je devienne possesseur d'une chose parvenue sur an fonda posséda par moi (J 867). Or nous avons va lupra, p. 87. que le code atleniand fait totalemeDl abstraction de l'élénient intentionnel ou volontaire dans ta possession. Dés lors le rapport de juxtaposition localo, résultant de ce que la chose est parvenue sur mon fonds, no dcvrail-il pas suffire & m'en procurer la possession, et n'y a-t-il pas, dans l'exigence du % 961. une légère incunaéquoncu ? — ],i' même phénomène se constate dans le { 513 du projet de code civil hoDgroia.
de moyen plus clair et plus énergique de réaliser la volonté de s'approprier une chose que d'assujétir cette chose à son pouvoir physique. En conséquence, pour ce qui est de Tappréhension du gibier par le chasseur, la conception de Savigny, — qui tient Vapprehensio, pour Tassujétissement au pouvoir physique, — ne conduit en général à aucune conséquence fausse ; mais l'erreur consiste à dire que la possession est ici acquise uniquement parce qu'il y a assujétissement au pouvoir physique et que sans cette circonstance la possession ne saurait être acquise. La vérité est que, en l'occurrence, pour acquérir la possession il faut aller jusqu'à l'assujétissèment de la chose au pouvoir physique, parce que c'est ainsi seulement que la volonté d'appropriation se trouve pleinement réalisée en fait. Que si cependant il se présentait un cas où la volonté de s'approprier le gibier pût se réaliser en fait, sans qu'il y ait pouvoir physique immédiat sur la chose, il ne faudrait pas hésiter à considérer la possession comme acquise : ainsi j'acquiers la possession du gibier pris dans mes pièges, même en mon absence et sans qu'il puisse être question par conséquent de la possibilité d'une action physique immédiate de ma part : 1. 55 />. de adq. rer, dom. 41, 1.
Pour ce qui est de Vapprehensio d'objets mobiliers provenant de choses que nous possédons déjà, elle s'accomplit également en principe par la réalisation en fait de la volonté de nous les approprier. Mais ici la volonté d'appropriation se trouve déjà réalisée précédemment à l'égard de la chose qui produit l'objet mobilier à acquérir, et la possession de cette chose entraine donc à sa suite la possession de tous les objets qui en proviennent, sans qu'il faille à la naissance de ces derniers de nouveaux actes d'apprehensio : il suffit pour que la possession m'en soit acquise qu'ils ne naissent pas dans des circonstances de nature à entraîner une perte de possession. Ainsi sans acte extérieur d'apprehensio, nous ac-
§10 ACQUISITION DK LA POSSBSSION PAR SOI-MÉMK 129
quéroQS le croit de nos animaux, les objets arrachés de nos immeubles par un accident (matériaux, branches d'arbres ou fruits détachés par le vent par exemple).
Les sources ne s'expliquent pas sur les conditions de Vapprehensio d'immeubles qui ne seraient possédés par personne. La 1. 1 § i 2^. de adg. v, am, poss. 41, 2 parle de l'acquisition de la possession de Vinsulain mari enata^ mais sans dire comment elle s'accomplit. La 1. 3 § 1 />. de adq. v. am, poss, Ai, 2 s'exprime il est vrai en termes tout à fait généraux et semble par conséquent viser toute acquisition de possession d'immeubles, aussi bien l'appropriation unilatérale que le transport conventionnel ; néanmoins il est hors de doute que la seconde phrase de ce texte a uniquement en vue le cas de tradition de possession (qu'on rapproche notamment la 1. 77 D. derei vind, 6, 1); d'ailleurs les termes généraux de la 1. 3§ 1 cit. autoriseraient a priori son application même à l'appropriation unilatérale accomplie contre le gré du possesseur actuel ; or quel homme sensé songerait à donner à une promenade, faite sur le fonds en l'absence du possesseur, la vertu de faire acquérir la possession?
Le silence des sources au sujet du mode d'appropriation unilatérale des immeubles sans possesseur actuel, ne s'explique pas, comme on pourrait le croire, par l'ab- 1
sence d'intérêt pratique. Sans doute dans un Etat civilisé les immeubles sans possesseur sont rares ; mais il ne faut pas oublier que le droit romain fait cesser la possession à la mort du possesseur et que dés lors pouvait surgir assez fréquemment la question de savoir comment s'acquérait la possession d'immeubles dépendant d'une hereditas iacens. Le silence des sources s'explique bien plutôt par la raison qu'on peut déduire sans aucune difficulté de la notion même de la possession, le mode d'appropriation des immeubles qui ne sont possédés par personne. Quand pourra-t-on dire qu'il y a réalisation en fait de la volonté de s'approprier l'immeuble ?
Sera-ce après une petite promenade accomplie sur l'immeuble, quelle que soit d'ailleurs la volonté qui ait inspiré cette démarche ? Ou ne sera-ce pas plutôt lorsque celui qui veut s'approprier l'immeuble aura réellement pris position de propriétaire, omnia ut dominum gerere : lorsqu'il se sera mis à exploiter le fonds ou à disposer des constructions, etc., bref lorsqu'il aura commencé à user de l'immeuble, ou aussi à prendre des mesures de protection ou de défense de l'immeuble ? Ceci résulte suffisamment, semble-t-il, de cette affirmation fréquemment répétée par les Romains, que la possession d*un immeuble n'est pas autre chose que l'usage de cet. immeuble : Festus, V* possessio; 1. 115 D. de verà, sign. 50, 16, (rapprocher aussi : 1. 20 2>. de servit. S, 1). Au surplus la 1. 2 G. de adq, et ret, poss. 7, 32 déclare que^ omnia ut dominum gerere, constitue la rei veritas, qui me procure la possession, même en l'absence d'une tradition régulière : cette décision n'implique-t-ellepasque pour l'appropriation unilatérale, il faut cette rei veritas, qui consiste à omnia ut dominum gerere^ ^
Transfert conventioimel de la possession.
Le transfert conventionnel de la possession s'accomplit par tradition. Mais avant d'aborder l'étude de ce principe et de ses applications, il nous faut faire une observation capitale, qui éclairera singulièrement mainte
i. Sur l'appropriation unilatérale de la possession, dans les codes modernes, voir notamment : c. civ. pruss.I, 7, J 50-57; c. et». autr, S 312, 314. 315; c. civ. sax. J 194. 196. 197; c. civ. zur, art. 64, 65, 68; c. civ, alL^ f 854 al. 1 ; pr. c. civ. hongr,^ { 505-507.
obscurité purement apparente, dans les décisions de nos sources.
La tradition et l'appropriation unilatérale ou apprehensio ne sont pas toujours en fait deux opérations distinctes; il se peut parfaitement que la tradition se combine avec une apprehensio ou soit accompagnée d'un acte d'apprekeiisio. Par exemple : Vaccipiens prend un objet mobilier des mains du tradens et le met en poche, ou bien il commence à cultiver un fonds, à habiter une maison du consentement du tradens. Dans ces cas il y a réalisation en fait de la volonté d'appropriation, il y a apprehensio. Celle-ci eut suffi à l'appropriation unilatérale de la possession; il n'y a donc pas à rechercher s'il y a transfert valable de la possession; car, en pareil cas, si même il n'y avait pas transfert valable, encore y auraitil acquisition unilatérale K En conséquence pour apprécier des hypothèses de ce genre, il faut se placer sur le terrain de l'appropriation unilatérale ou apprehensio et non sur le terrain de la succession dans une possession existante.
L'importance pratique de cette distinction se devine sans peine. Car si l'on se place sur le terrain de la succession, il est clair que la possession ne peut être acquise au successeur que si l'auteur est réellement possesseur et capable d'aliéner et s'il y a accord de volonté entre l'auteur et le successeur; tandis que ces considérations restent complètement étrangères à l'appropriation unilatérale de la possession.
Voici par exemple un non possesseur, qui se livre aux cérémonies constitutives de la traditio possessionis : de sa fenêtre, il montre un fonds voisin (qu'il ne possède nul-
1. Ce raisonnement transparait clairement dans la 1. 2 C. de adq. et ret, pots. 7, 32, où l'empereur déclare que si même la tradition était irrégulière, la réalité des choses consistant à diu in possesaione esse omniaque ul dominum yessisse, (ce qui constitue une apprehensio,) aurait néanmoins procuré la possession.
lement) et déclare en abandonner la possession à Vaccipiens (1. iS % 2 D. de adq. v. am, poss, 41, 2). Qui soutiendra sérieusement [que la possession est acquise de la sorte à Vaccipiens, et que celui-ci pourra user avec succès des interdits possessoires si, au moment où il se dispose à faire acte de possesseur, il en est empêché par le véritable possesseur du fonds? N'est-ce point une hypothèse de ce genre que vise Ulpien^ à la 1. 11 1 13 2>. deacl. empt, et vend, 19, 1, quand il parle d'une tradition qui ne ferait [pas triompher Vaccipiens dans l'instance possessoire? Sans doute en pareil cas il n'est pas matériellement impossible à Vaccipiens d'acquérir la possession : ce qui est impossible c'est qu'il l'acquière par voie de succession, par simple tradition; mais rien ne s'oppose à ce qu'il devienne possesseur par voie d'appropriation unilatérale, et comme il s'agit, dans notre exemple, d^une chose possédée à acquérir sans la volonté ou contre le gré du possesseur actuel, il faudra à cet effet un acte d'apprehensio entraînant l'élimination de la possession actuelle : les cérémonies de la tradition seront insuffisantes.
De même si un possesseur incapable d'aliéner fait tradition, il ne transmet pas sa possession, il n'y a pas succession dans sa possession : 1. 11 D, de adq, rer. dom, 41, 1. Mais ce n'est pas à dire pour cela que l'incapable ne puisse jamais être privé de la possession à la suite d'une pareille tradition : si la tradition a été accompagnée ou suivie d'un acte d'apprehensio de nature à exclure la possession de Tincapable, celui-ci sera parfaitement dépouillé, non par voie de succession, mais par voie d'appropriation unilatérale. Ceci ressort nettement des décisions suivantes : 1. 29 Z>. de adq. v. am. poss. 41, 2; 1. 2 1 16 D. pro empt, 41, 4; 1. 13 § 1 init. D. de her. pet. 5, 3.
De même encore un dissentiment entre le tradens et Vaccipiens^ au sujet de l'objet de la tradition, fait obsta-
cle à ce qu'il y ait succession dans la possession, mais nullement à ce qu'il y ait acquisition de la possession par voie d'appropriation unilatérale. Voici par exemple deux fonds voisins, le fonds cornélien et le fonds sem« pronien ; le tradens veut livrer le fonds cornélien et d'une éminence voisine il le montre à Vaccipiens en lui disant de s'y rendre ; mais Vaccipiens comprend mal l'indication du tradens et croit qu'il s'agit du fonds sempronien. En l'occurrence aucune possession n'est transmise : ni la possession du fonds cornélien, parce Vaccipiens n'a aucunement la volonté de l'acquérir; ni la possession du fonds sempronien, parce que le tradens, — à supposer qu'il en fût possesseur, — n'avait pas Tintention d'en transférer la possession. Est-ce à dire pour cela qu'en semblable hypothèse, à cause du dissentiment, le tradens ne pourra jamps se trouver dépouillé de la possession? En aucune façon. «Ce qui est vrai, c'est que les cérémonies de la tradition à elles seules ne déposséderont pas le tradens, à cause du dissentiment : si Vaccipiens se borne à accomplir les actes constitutifs de la tradition, s'il entre dans le fonds et y fait la promenade que la 1. 3 § 1 D. de adq. V, am. poss. 41, 2, requiert pour la tradition, le tradens conserve la possession : 1. 34 pr. D, de adq. v. am. poss. 41, 2; 1. 18 pr. in medio D. de vi, 43, 16 ^ Que si cependant Vaccipiens ne se contente pas d'accomplir les cérémonies de la tradition {ire in fundum) et s'il accomplit un acte d'apprehensio de nature à éliminer la possession actuelle,
1. Il est vrai qu'il semble y avoir antinomie entre ces deux décisions et la 1. 18 I 1 D. de adq, v. am,pos$. 41, 2, où Celsus déclare que le tradens perd la possession, quand bien même Vaccipiens ne l'aurait pas acquise ; or il s'agit ici, non du cas de dissentiment sur l'objet de la tradition, mais du cas de démence de Vaccipiens ; et il parait infiniment vraisemblable que Celsus songeait à une tradition de meuble, qui avait eu pour conséquence de mettre la chose dans une situation de fait telle, que la possession s'en trouvait perdue par là-môme pour le tradens; dés lors l'antinomie ne serait plus qu'apparente.
134 POSSESSION DANS LE DROIT ROMAIN g 11
alors, sans aucun doute, il y aura acquisition de la possession, non par voie de succession mais par voie d'appropriation unilatérale.
Enfin la distinction entre la succession dans la possession et l'appropriation unilatérale, apparaît aussi dans le rapprochement de deux décisions :relatives à la donation entre époux : 1. 46 D, de don. int. vir et ux. 24, 1 ; 1. i %Â D. de adq. v. am. poss. 41, 2. Quand Ulpien déclare qu'il ne peut y avoir entre époux donation, fût-ce de possession, il songe manifestement à une tradition qui ferait succéder le conjoint donataire dans la possession du conjoint donateur et il proclame cette transmission de possession impossible. De là ne résulte pas que, aux yeux d'Ulpien, le conjoint donataire ne pourrait jamais devenir possesseur par voie d'appropriation unilatérale. Ceci est le terrain sur lequel se place Paul, en déclarant que la nullité de la donation n'empêche pas l'acquisition de la possession par le donataire : celui-ci peut d'autant plus facilement faire un acte d'apprehensio ou d'appropriation unilatérale, que le conjoint donateur lui abandonne la chose.
 la suite des explications qui précèdent, il reste acquis que le transfert conventionnel de la possession est toujours pour nous uniquement la transmission d'une possession existante ou la succession dans un ius passessionis. Nous écartons donc entièrement de notre examen tout établissement d'une possession nouvelle, par voie d'apprehensioy quand bien même celle-ci aurait été accomplie du consentement du précédent possesseur. Pour ce qui est de cette hypothèse, nous renvoyons purement et simplement à l'appropriation unilatérale de la possession.
C'est par tradition, avons-nous dit, que s'accomplit le transfert conventionnel de la possession. On remarquera que le nudus consensus est impuissant à opérer le trans-
i 11 ACQUISITION OS LA POSSBSSION PAR SOI-MÊME 135
fert de la possession, et ceci n'étonnera personne, car il y eut eu une étrange inconséquence à proclamer que tradû iionibus dominia rerum, non nudis paciis transferuntur (1. 20 C. de pact. 2, 3) et à admettre d'autre part le transfert de la possession par l'effet d'un nudum pactum. Il faut donc toujours un acte extérieur pour le transfert conventionnel de la possession ; cet acte ne doit pas être un acte d*apprehensioj c'est-à-dire la réalisation en fait de la volonté d'appropriation; Vaccipiens ne doit pas aller jusque-là, pour pouvoir succéder dans la possession du tradans ; et si la tradition requiert un acte extérieur beaucoup moins énergique et moins caractéristique, que Yapprehensioy ceci s'explique par la raison que, ce qui justifie la transmission d'une possession existante, c'est moins l'acte extérieur en lui-môme que l'assentiment du possesseur. Aussi les Romains ont-ils réduit l'acte extérieur de la tradition à son plus strict mininum; mais jamais ils ne sont allés jusqu'à admettre que la possession pût se transmettre par l'effet d'un seul accord de volontés.
Recherchons, dans les décisions des sources, en quoi consistait l'acte extérieur révélant la tradition.
S'il s'agit de la possession d*un fonds, les cérémonies que nos sources signalent comme constitutives de la tradition peuvent se résumer de la manière suivante : ou bien les parties entreprennent ensemble une promenade sur le fonds et là se déclarent d'accord pour opérer le transfert de la possession ; ou bien, sans se rendre sur l'immeuble, le tradens se déclare d'accord avec Vaccipiens pour lui transmettre la possession et autorise celai-ci à parfaire à lui seul les cérémonies de la tradition soit en se rendant personnellement sur le fonds soit en y envoyant un de ses esclaves; ou bien enfin, si les parties se trouvent à proximité du fonds, le tradens montre le fonds à Vaccipiens avec l'intention de lui transmettre la possession. L. 3 | i, 1. 18 § 2, 1. 34 pr,
1. 48 D. de adq. v. am, poss, 41, 2; 1. 77 2>. (fc reivind. 6, 1 *.
S'il s'agit de choses mobilières, il arrivera fréquemment que la tradition s'accomplira par un déplacement de l'objet, lequel serait suffisant pour constituer à lui seul une appropriation unilatérale de la possession. Ces hypothèses fréquentes ne nous préoccuperont point ici. Nous relèverons uniquement les cas de tradition mobilière n'impliquant pas un acte d'appropriation unilatérale > ou en d'autres termes les cas de tradition mobilière entraînant succession dans une possession existante.
Dans certains cas, la configuration de la tradition mobilière se rapproche singulièrement de celle de la tradition immobilière. Il en est ainsi notamment lorsqu'il s'agit de meubles [volumineux et difficiles à dépla-
1. La 1. 3 I 1 D. de adq, v. am. poss. 41, 2 ne vise pas in fermmt« la seule tradition de possession ; les termes de la première phrase^ sont tout à fait généraux et s'appliquent aussi bien à l'acquisition originaire qu'à l'acquisition dérivée de la possession ; mais nous savons que le corpus ou élément matériel de l'acte n'est nullement le môme dans la tradition que dans l'appropriation unilatérale or il est manifeste que dans la seconde phrase, en signalant une atténuation dont le corpus est susceptible, Paul ne peut avoir en vue que le corpus d'une traditio possessionit, car qui soutiendrait sérieusement qu'il suffirait d'entrer dans une partie quelconque du fonds avec l'intention de le posséder tout entier, pour réaliser l'appropriation unilatérale du fonds? N'est-il pas évident que pareille démarche ne peut avoir cet effet, que si elle a lieu de l'assentiment du possesseur actuel ? — Il n'est peut-être pas sans intérêt de faire ici un rapprochement avec les cérémonies constitutives de la tradition, en cas de cession de territoire. Voici en quels termes Nys résume ces cérémonies {Revue de droit international et de législation comparée, année 1904, p. 379) : c Dans la pratique, la prise de possession s'accomplit de diverses manières. Ainsi des délégués des deux Etats rédigent procès-verbal de la remise par le cédant et de la prise de possession par le cessionnaire. , Ainsi encore, l'Etat cédant annonce aux habitants qu'il renonce à son droit de domination et qu'il transfère celui-ci à TEtat acquéreur ; il délie les fonctionnaires de leurs obligations envers lui. L'Etat acquéreur prend possession et notifie le fait de cette prise de possession. »
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cer '. La tradition peut s'en opérer par le consentement du tradens et de Vaccipiens exprimé in re praesenli ou in conspectu rei ; Paul déclare que, eu l'occurrence, la tradition s'accomplit oculis et affectu, et Javolène, qu'elle s'accomplit quodammado manu longa; et l'on sait que les anciens interprètes se sont emparés de cette dernière expression et t'ont généralisée, désignant sous le nom de tradilio longa manu toute tradition qui s'opérait à proximité de la chose et sans contact corporel immédiat: 1. l ifi D.de adq. v. am. pou. 41, 2; 1. 79. û. de solut. 46, 3; 1. 31 § 1 inilio D. de donat. 39, 5. Ou bien encore ta tradition s'accomplira par le fait que le tradens et Vaccipiens étant tombés d'accord (sans que ce soit en présence de la chose), Vaccipiens complète & lui seul la cérémonie de la tradition, soit en prenant la chose sous sa garde ou en la faisant garder par un serviteur : t. SI D. de adq. v. am. pou. 41, 2; soit en apposant sa marque sur ta chose: H5 % i D. de per. et comm. 18, 6 *■
I. Toaterols le genre de tradition mobilière, dunt nouB allons parler, n'est pas réservé exclusive me ni aux meublea volumineux et difficiles à déplacer ; car las I, 1 S 31 C- àt adq. v. am. pou. 4t . 2 : 1. 79 D. de lolul. 46, 3, attestent qu'il peut être appliqué même \ l'argent monnayé.
i. On sait que la 1. 1 J S /). de per. et cûmm. 18, 6, consacre nne solution différente en ce qui concerne la marque apposée par l'acheteur sur des tûts vendus : malgré l'apposilion do cette marque la tradition n'est pas considérée comme accomplie. Otle déciaion ne nous paraît nullement en opposition avec celle de la I. 15 j 1 D. «xf. ; Icar il faut incontestablement tenir compte de l'intention commune qut a présidé à cette apposition de marque : il se peut que cette intention soit, non d'opérer le transfert de possession, malt oniquement d'assurer l'identité des objets vendus; et si les objets vendus sont sous clé (comme c'est le cas pour les fûts d» vin), la circonstance que le vendeur n'a pas remis à l'acheteur les cléa lui permettant d'accéder aux fûts vendus n'impliquo-t-elle pa" que la volonté du vendeur, en autorisant l'apposition de la marque, était uniqnedient d'assurer l'identité des fûts vendus et non d'en transmettra la possession ? — Sur les diversex explications proposées, voir notamment iSaleilles. Reii. bourg, era.sap., 1893, n<»t3-i!>, p. lOS-715.
138 POSSESSION Dans lb droit romain §11
S'il s'agit de meubles placés sous clé, la tradition s'en opère par la remise des clés du local qui les contient. Papinien exige même que la remise des clés ait lieu à proximité du local : 1. 74 Z>. de contr. empt, 18, 1; mais d'autres décisions de Gains, de Paul et de Justinien ne signalent pas cette condition de proximité : l. 9%6 D. de adq, rer, dom, 41, 1; 1. 1 | 21 i>. de adq. v. am, poss. Ai, 2; § 45 /. de rer. div, 2, 1. Dans cette cérémonie de la tradition de marchandises par la remise des clés du magasin qui les contient, on aperçoit de façon particulièrement manifeste la fausseté de cette affirmation de Savigny, qu'il n'y aurait jamais transmission d'une possession existante, mais toujours établissement d'une possession nouvelle au profit de Vaccipiens, Si cette affirmation était exacte, la remise des clés devrait toujours procurer la possession à Vaccipiens^ par cela seul qu'elle lui donne, — pour parler comme Savigny, — le pouvoir physique immédiat sur les marchandises. Pourtant si le tradens, qui a remis les clés, n'était pas possesseur des marchandises, s'il avait par exemple trouvé ou volé lesdîtes clés, le pouvoir physique de Vaccipiens armé des clés en serat-il diminué pour cela? Pourquoi dès lors aucun homme sensé n'hésitera-t-il à refuser la possession à Vaccipiens en pareil cas? Mais uniquement parce que nous sommes ici sur le terrain de la succession dans le im possessionis et que nemo plus iuris ad aliurn trans ferre poiest quam ipse haberet (1. 54 /). de reg. iur, 50, 17).
Un autre moyen de faire tradition de meubles consiste en ce que, à la demande de Vaccipiens, le tradens dépose les objets dans la demeure de Vaccipiens; la possession est transmise à ce dernier, par cela seul que les objets sont déposés chez lui, quand bien même ni lui ni les siens ne les eussent touchés : 1. 18 | 2 initio D. de adq, V. am, poss. 41, 2; 1. 9 § 3 />. de iure dot. 23, 3 [quid enim interest, inferantur volente eo in domum eius an ei tradanturt) Cette décision met également en lumière la distinction
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entre la iraditio possessions et l'appropriation unilatérale. On se souvient en eflfet que, lorsqu'une chose parvient sans ma volonté dans la sphère de mon pouvoir, lorsque des abeilles par exemple font des rayons de miel dans mon arbre, je ne puis en acquérir ta possession que moyennant un acte d'apprehensio. Pourquoi en est-il autrement, lorsque c'est à la suite d'un accord avec'le précédent possesseur, que la chose parvient dans ma demeure? N'est-ce point incontestablement parce qu'il ne s'agit pas ici pour moi de créer une possession nouvelle à mon profit, mais simplement de recueillir une possetssion qui m'est transmise par le possesseur actuel '?
Ud rescrit de l'an 210 de Sévère et Caracalla contient, relativement & la tradition mobilière, une décision, qui ^i mis Savigny et ses adeptes dans le plus cruel embarras : 1. i C. de donat. 8, 53. Il y est dit en effet que celui, qui Tait donation d'esclaves achetés par lui, est tenu pour avoir fait tradition des esclaves mêmes, du moment où il a remis au donataire les titres d'acquisition (instrumentii donatis et tradilis). Toute l'habileté de Savigny est impuissante à faire apparaître, en pareil cas, un assujétissement des esclaves au pouvoir physique immédiat de Vaccipiens. La vérité est que, aux yeux des Romains, la remise du certificat de propriété sur les esclaves était un acte extérieur suffisant pour attester la transaiission de la possession. Ceci tient ù l'usage particulier, qui s'était formé dans le commerce des esclaves, de considérer les titres
I. Eq fait, la distinction eolre le cas où c'est sans ma volontâ et les cas où c'est conrormémeiit & ma volonté, qu'un objet mobilier parvient chez nioi. est parfois délicate k tracer. Quid par ûxomplc des objets déposés dans ma balte nuic lettres : n'est-ce point sans ma volonté qu'ils sont parvenus chez moi et dés lors n'en acquerrai-je la possession que par un acte A'apprelicmio? Question discalée daus le droit commnn allemand. I£t l'on sait que c'est en partie pour couper court aux controverses de ce (tenre, que le code civil allemaml (ait entièrement abstraction de l'éléiTiont inaussi p. 127,
de propriété en quelque sorte comme surrogat de Fesclave même ^
Dans cette voie, le droit romain pur n'est jamais allé plus loin, et n'a pas admis, pour d'autres traditions que les traditions d'esclaves, qu'elles pussent s'opérer par la remise des titres de propriété. Cependant il est incontestable que la décision particulière du rescrit de 210 ouvrait la voie à une généralisation quasi inévitable de la traditio per instrumentum. Les glossateurs ne se faisaient plus aucun scrupule d'étendre la décision de Sévère et Caracalla aux traditions d'immeubles ; Âzon proclame même d'une manière générale : qui iradit inslrumenlum praedii, praedium tradere fingitur. Dans le droit allemand et dans le droit français, Tusage de la tradition per instrumentumy ou per epistulam^ ou per cartam, s'est généralisé sans réserve. Toutefois cette traditio per instrumentum dififère quelque peu de celle du rescrit de Sévère et Caracalla; car dans la pensée de ces empereurs, les titres remis, ce sont les titres d'acquisition du iradens ou Vinstrumentum antiquum et non les titres d'acquisition de Vaccipiens ou V inslrumenlum novum\ tandis que, dans l'ancien droit allemand et français, c'était plutôt Pacte attestant le transfert actuel {Vinslrumenium novum), dont la remise emportait tradition de la chose elle-même; l'u-
i. Sur cet usage particulier au commerce des esclaves, voir notamment : H. Brunner, Zur Rechlsgeschichle der rômischen und germanUehen Urkunde I (1880) p. 114-116, — Assurément, dans le dernier état du droit romain, il y avait une tendance marquée à tenir d'une manière générale le titre ou inslrumenlum pour le surrogat du droit même qu'il constate. A preuve les décisions des 1. 44 { 5 D. de leg. I (30) ; 1. 2 C. quas rea pign, 8, 16. Mais il ne nous parait pas permis d'en conclure à la possibilité, dans le droit de Justin ien, d'une tradilio per inslrumenlum de toute possession indistinctement ; car s'il en eût été ainsi on s'expliquerait difficilement la présence dans le Digeste de toutes les décisions rappelées supra p. 135 et s., qui détaillent les cérémonies de la tradition immobilière et de la tradition mobilière, tout comme si la Iraditio per inslrumenlum n'existait pas.
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sage s'était introduit d'insérer dans les contrats tendant à un transfert de possession, une clause de saisine et de dessaisine : il était déclaré que le possesseur était dessaisi au profit de Tacquéreur, lequel était dés lors saisi de la possession : a Dessaisine et saisine valent et équipollent à tradition de fait et possession prise de la chose, sans qu'il soit requis autre appréhension. » (Coutume d'Orléans, art. 278). C'était donc par la production de cet instrumentum novum que Vaccipiens justifiait de son acquisition de la possession. Mais ce n'est pas à dire pour cela que la traditio per instrumentum antiquum ait été repoussée; bien au contraire, les art. 1605 et 1607 c. civ. fr. en consacrent encore formellement Texistence actuelle ^
Dans le système du code civil allemand de 1896, la nécessité d'une tradition, pour le transfert conventionnel de la possession, est singulièrement atténuée : le nudus comensus suffit, du moment où aucun obstacle ne s'oppose à ce que l'acquéreur dispose de la chose (§ 854 al. 2) ^
Constatons enfin que, pour ce qui est de la quasi possessio iurisy le droit romain lui-même en avait déjà complètement affranchi la succession de toute condition extérieure ou matérielle. Sans doute il est probable que primitivement l'acquéreur du fonds dominant (successeur universel ou particulier) n'obtenait la quasi possession de la servitude prédiale qu'en exerçant lui-même cette servitude. La preuve en est que, si l'acquéreur du fonds dominant rencontrait de la résistance, quand il se disposait à exercer la servitude, l'interdit qui lui est donné est encore qualifié par Paul d'interdit adipiscendae
1. Sur la tradition per instrumentum, comparez aussi : pr, c. civ, iuis8„ art. 967.
2. Sur la tradition de la possession dans les codes modernes, Toir notamment : c. civ. pruss. I, 7, § 53-16; c. civ. autr., § 315; c. CIO. sax., { 19i, 198-204; c. civ, zur., art. 63; c. civ.jap.y art. 182-184; pr, c. civ,kongr,, \ 508-609; pr, c. civ. suiss., art. 964-967.
pofse^^ioms et non d^interdit conservatoire :\, 2 %Z D.de interd. 43, 1. Mais ce langage de Paul ne correspond plus à la réalité, dans le dernier état du droit romain; car il est incontestable qu'on y considère l'acquéreur du fonds dominant comme ayant la quasi possession de la servitude prédiale sans avoir exercé lui-même cette servitude ; en effet on accorde à l'acquéreur du fonds dominant (successeur universel ou particulier) les interdits quasi possessoires ordinaires, de ilineve, de aqua, qui sont conservatoires et supposent Texislence de la quasi possession. C'est donc que l'acquéreur du fonds dominant est tenu pour quasi possesseur de la servitude, à raison de l'exercice de la servitude par son auteur : la quasi possession est considérée comme continuant au profit de l'acquéreur du fonds dominant sans aucun acte extérieur de sa part. L. 3 i 6-10 D, de itin. 43, 19; 1. 1 § 37 Z>. de aqua 43, 20; 1. 2 I 3 />. si seYv. vind. 8, 5 *.
Traditio brevi mana et Constitutom possessoriom.
Il nous reste à parler de deux cas particuliers, dans lesquels le droit romain a été amené tout naturellement à reconnaître un transfert conventionnel de la possession s'accomplissant sans aucun acte extérieur de tradition. Ce sont les cas désignés par les interprètes sous les noms de traditio brevi manu et constitutum possessoHum.
