Savigny, J

148 POSSESSION DANS LE DROIT ROMAIN g 12

Il est d'ailleurs aisé de démontrer que le droit romain n'a pas admis et ne pouvait pas admettre le système traditionnel des interprètes. On sait en efifet qu'une constitution de Dioclétien et Maximien de 293, reproduite dans le code de Justinien (1. 20 C. de pactU, 2, 3) pro* clame encore le principe général : tradiiionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur . Or si la conception traditionnelle du constitut possessoire était exacte, cette règle aurait cessé d'être vraie ; la propriété aurait pu toujours ôtre transférée par Peifet d'un nudum pactum^ puisqu'il eût suffi à celui qui voulait aliéner sa chose de se constituer expressément ou implicitiment le gérant de la possession de l'acquéreur : il eût suffi que le tradens déclarât expressément ou implicitement vouloir posséder désormais pour Vaccipiens ; de sorte que le système traditionnel aboutit, on le voit, à supprimer complètement la nécessité de la tradition. Ceci était si peu le système romain, que nous allons voir la tradition exigée dans des cas où il y aurait eu les meilleures raisons d'admettre chez Taliénateur la volonté implicite de gérer la possession de Pacquéreur.

Dans la donation de tout un patrimoine et dans la vente d'une hérédité, c'était l'occasion ou jamais de considérer le donateur et le vendeur comme voulant désormais posséder au nom du donataire et de l'acheteur ; on évitait ainsi la fatigante lenteur qu'entraîne la tradition de toutes les choses isolément. Or le droit romain exige dans ce cas qu'il soit fait tradition de toutes les choses Tune après Pautre. Cette exigence eut été vraiment absurde, si réellement il eût été loisible d'éviter cette opération fastidieuse par une simple déclaration explicite ou implicite de la volonté de posséder désormais au nom du donataire et de Pacbeteur. L» 42 pr. initioD. de mort, caxis. don, 39, 6; Frag. vat. | 263 ; 1. 14 | i />. de her, v, act, vend. 18^ 4.

Il est vrai que, dans la société universelle, la propriété

des biens présents des associés est tenue pour transférée à l'ensemble des associés, sans tradition, et Gains explique cette règle spéciale en disant qu'il faut considérer qu'il y a, dans ce cas, une tradition tacite : 1. i § i, 1. 2, />. pro soc. 17» 2. S'emparant de la justification donnée par Gains, la doctrine moderne explique la décision relative au transfert de propriété des biens présents dans la société universelle, en disant qu'il y a, dans la constitution de la société universelle, un constitut pôssessoire tacite pour tous les biens présents des associés. Cependant, si la règle des sources relative à la transmission de l'apport dans une société universelle s'expliquait par ridée d'un constitut pôssessoire, cette règle ne pourrait pas s'appliquer aux choses dont l'associé est propriétaire sans les posséder; car ici il est impossible de dire que l'associé se constitue le gérant de la possession d'autrui et fait ainsi tradition tacite à autrui. Or la déclaration de Paul est tout à fait générale : tout ce qui appartient à chaque associé devient immédiatement la propriété commune de tous les associés. D'autre part si la règle spéciale à la socieias omnium bonorum s'expliquait par l'idée d'un constitut pôssessoire tacite, on ne voit pas pourquoi elle ne s'appliquerait pas également dans toutes les sociétés où l'un des associés consent un apport en propriété ; on ne voit pas non plus pourquoi cette môme règle ne s'appliquerait pas au transfert de propriété dans la donation et dans la vente d'une hérédité ; car il y aurait assurément les mêmes raisons d'admettre un constitut pôssessoire tacite dans tous ces cas que dans le cas de societas omnium bonorum.

Ne suivons donc pas Gains, dans son explication manifestement insuffisante^ et nous n'aurons pas de peine à en trouver une meilleure sur le terrain historique.

On admet généralement que la société universelle est issue de l'ancien consortium, c'est-à-dire de la communauté qui, à répoque ancienne, s'établissait fréquem-

. .Al |*t