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ment entre les enfants d'un même père> qui à la mort de celui-ci restaient volontairement dans l'indivision. La trace de cette ancienne institution se retrouve même encore dans le droit de Justinien : 1. 52 § 8 Z>. pro soc. 17, 2 , 1. 78 />. de adq. v. om. her. 29, 2. Or dans l'ancien consortium il ne pouvait évidemment être question d'une tradition destinée à faire acquérir la propriété à l'ensemble des ' communistes, puisque ceux-ci étaient devenus copropriétaires indivis par l'adition de l'hérédité de leur auteur commun. La règle spéciale au transfert de la propriété sans tradition, dans la société universelle, ne serait donc qu'une survivance des règles du consortium.

Quoi qu'il en soit de cette explication historique, il est cependant hors de doute que le droit romain ne dispense de la tradition que dans un seul cas, le cas de la société universelle ; et ceci seul démontre à l'évidence l'inexactitude de la théorie traditionnelle sur le constitut possessoire. Car s'il eût suffi, pour qu'il y eût constitut possessoire, que le possesseur déclarât expressément ou implicitement gérer dorénavant la possession d'autrui, il y eut eu là en réalité un moyen de dispenser de la tradition dans tous les cas de transfert de la propriété et de la possession.

Le système romain peut donc se résumer en ces termes : il y a constitut possessoire, quand je fais simultanément un acte d'aliénation et un acte me réservant la garde ou Tusage de la chose aliénée. On conçoit en efifet en pareil cas qu'il paraisse vraiment superflu de faire sortir la chose de mes mains pour l'y faire rentrer immédiatement après : plutôt que d'exiger une double opération, dont le résultat final n'est autre que le rétablissement du statu quo, mieux vaut maintenir purement et simplement le statu quo ; en Toccurrence le constitut possessoire s'impose en quelque sorte par la force même des choses. Par contre lorsque celui qui conclut une convention aliénatoire ne se réserve aucun droit d'usage

OU de garde de la chose aliénée, le constitut possessoire ne s'impose plus du tout de la même façon: ici il n'y a plus deux traditions successives dont l'une détruit l'effet de Tautre et qu'il est par conséquent plus simple de supprimer toutes deux ; ici une seule tradition est nécessaire, celle de Taliénateur à l'acquéreur» et on ne voit pas pour quelle raison elle aurait été supprimée.

Le système du constitut possessoire, tel qu'il est compris par la doctrine traditionnelle, aboutit inévitablement à la suppression de la tradition, et il est certain que, si les Romains Tavaient compris de la sorte, Justinien n'aurait plus proclamé le principe général : traditionibm dominia rerum^ non nudis paciis transferuntur. Mais même tel que les Romains le concevaient, le constitut possessoire pouvait être fatal à la tradition; car il suffisait, pour éluder la nécessité d'une tradition, que l'aliénateur se réservât, pour un temps très court, un droit d'usage ou de garde de la chose aliénée. Or cet expédient a été employé, particulièrement dans les donations : le donateur, pour opérer le transfert immédiat sans aucun acte extérieur, se réservait pour quelques jours l'usufruit de la chose donnée. Cette pratique a paru dangereuse; en 415 les empereurs Honorius et Théodose statuèrent que, dans les donations, la deductio ou excepUoususfructu$ ne pouvait pas être considérée comme tradition, et que la corporalis traditio était requise pour la perfection de la donation (1. 8 C. Th., de donaL 8, 12) ; mais cette disposition supprimant une des applications les plus importantes du constitut possessoire, fut purement transitoire; deux ans après, les mêmes empereurs rétablirent le droit antérieur (1. 9 ibidem), à savoir que la deductio ustufructus, dans les donations, tenait lieu de tradition. Ceci s'explique par la raison que le but de ces empereurs était que la volonté du donateur de se lier définitivement fût constatée avec certitude ; or quand le donateur se réserve l'usufruit de la chose donnée, ne pourrait-on

soutenir qu'il a seulement le projet de faire une donation, mais qu'il n'est pas encore constaté avec certitude qu'il veut se lier juridiquement et définitivement, tandis que la corporalis traditio donne incontestablement cette certitude ? Mais les empereurs ont constaté rapidement qu'ils avaient été trop loin en supprimant dans cette hypothèse la possibilité d'un constitut possessoire, parce que l'incertitude qu'ils voulaient éviter, il y était paré par l'introduction de l'insinuation requise à cette époque pour toutes les donations. L'accomplissement de cette formalité ne laissait place à aucun doute sur la volonté du donateur de se lier juridiquement; inutile dès lors de lui enlever la possibilité de faire un constitut possessoire.

On voit que le constitut possessoire, qui rationnellement se justifie parfaitement, en arrive fatalement à mettre en péril l'existence même de la tradition ; car même si l'on s'en tient à la saine conception du constitut possessoire, il suffit toujours, pour éluder la tradition, que l'aliénateur se réserve par exemple un usufruit d'une heure sur la chose aliénée ; ceci se constate en réalité dans un acte d'aliénation du xiii* siècle, tandis que dans des actes de donation de Rome et de Ravenne du vi' siècle, nous trouvons des réserves d'usufruit de quelques jours K Au surplus, dans la conception inexacte et traditionnelle du constitut possessoire, la disparition de la tradition est beaucoup plus certaine encore : il suffit d'une déclaration de volonté des parties pour éluder la tradition, et cette déclaration correspond en réalité à la clause de dessaisine-saisine de l'ancienne pratique notariale française.

Quoi qu'il en soit, les codes modernes consacrent encore, pour la plupart, l'existence du constitut posses-

1. H. Brunner, Zur Rechtsgeachichte der râmischen und germanischen Urkunde I (1880), p. 118, notes 3, 4, 5.

§ 13 ACQUISITION DE LA POSSESSION PAR SOl-MÉMB 153

soire : c. civ. pruss., I, 7, | 71-73; c. civ. autr., § 319; c. civ. sax., § 201 ; c. féd. suiss. des obi., art. S02; c. civ. zur., art. 102; c. civ. jap., art. 183; pr. c. civ. suiss., art. 966.

Remarquons pour finir que, dans le système du code civil allemand, la traditio brevi manu et le consiUutum pos» sessorium ont perdu en grande partie leur importance pra^ tique. Car le détenteur alieno nomine étant assimilé au possesseur, la conversion de sa détention en possession (traditio brevi manu) n'a pas pour effet de lui procurer l'avantage d'une protection possessoire qui lui faisait défaut jusque-là; de même la conversion de la possession en détention alieno nomine (constitutumpossessorium) n'a pas pour effet de priver le possesseur de la protection possessoire. En réalité ces deux opérations n'ont conservé d'intérêt en droit allemand qu'au point de vue de l'acquisition de la possession indirecte.

De la règle « Namo sibi ipsa cantam possaMionis matare

potast* o.

ii3

La règle « nemo sibi ipse causam possessionis mutare potett, » signifie qu*ou ne peut se changer à soi-même la causa du rapport possessoire : celui qui, possédant en vertu de telle causa^ décide de sa propre autorité qu'il possédera désormais en vertu de telle autre causa^ n'a

1. Consulter notamment : Bekker, p. 200-201 ; Jhering. Volonté, p. 303 et 8. ; Savigny, { 7, p. 59 et s., appendice n*" 24 à 27; Schlossmann. Nemo sihi ipse eatttam posaeatiionis mutare poteat, dans la Zeit- Mchrift der Savigny Stitfimg, Rom. Abt., XXIV (1903) p. 13 à 49 ; U-b belohde, p.^SSS & 541 ; Wlndscheld, I, | 175 note 2.

154 POSSESSION DANS LB DROIT ROMAIN g 13

pu modifier de la sorte la causa de son rapport possessoire. L. i9ii D. de adq. v, am. poss. 41, 2-

Le terme possessio est employé ici dans son sens le plus large, embrassant aussi bien la détention que la possession proprement dite : 1. 2 § 1 />. pro her. Ai, 5; 1. se. de adq. et rei. poss. 7, 32^ En conséquence la règle vise : l** la transformation de la détention à tel titre en détention à tel autre titre (par exemple : détention à titre de dépositaire en détention à titre de commodataire); 2" la transformation de la détention en possession; 3" enfin la transformation de la possession à tel titre en possession à tel autre titre.

La causa possessionis s'entend ici de tout fait quelconque qui a donné naissance au rapport possessoire, aussi bien d'un fait illicite que d'un acte juridique : si le mode d'établissement du rapport possessoire a imprimé à ce* lui-ci un caractère injuste ou vicieux, le possesseur ne peut de sa seule autorité donner une autre causa à sa possession : 1. 40 § 2 D. de adq. v, am. poss. 41, 2; 1. 2 § 12 D. pro empt. 41, 4*.

La règle « nemo sibi ipse... » donne singulièrement l'impression d'un pur truisme. Car comment supposer que, dans le cerveau d'un homme sain d'esprit, pourrait germer sérieusement l'idée d'effacer tout à coup la causa de sa possession pour y substituer une autre causa, et cela de sa seule autorité, par l'effet de sa seule volonté?

1. Il est vrai qu'un texte déclare la règle c nemo sibi ipse. > inapplicable au détenteur: 1. 3 § 19, 20 D. de adq. v. am. poas. 41, 2 ; mais il est manifeste que cette régie, quelle que soit la portée qu'on lui donne, est invoquée ici hors de propos par Paul; dés lors quelle importance faut- il attacher à cette simple réflexion de Paul« que la règle ne viserait pas le détenteur?

2. Sur le sens général de causa possessionis, embrassant même les modes d'établissement illicites de la possession : 1. 30 | 2 X>. de usurp. 41, 3 ; 1. 1 $ 2 D. pro don. 41, 6 ; 1. 7 { 2 D. quià. ex cous, in poss. 42, 4 ; 1. 57 pr. D. de furtis, 47, 2. Voir dans ce sens : Jhering, Volonté, p. 305 ; contra : Schiossmann, dans la Zeitschrifl der Savigny Stiftung, Bom. Abt., XXIV (1903), p. 30 note 1.

Voici par exemple un possesseur pro emptore ou pro Aerede : peut-il, sans déraisonuer, prendre subitement la résolution à lui seul de posséder désormais comme donataire plutôt que comme acheteur, comme occupant plutôt que comme héritier? N'est-ce point là en réalité vouloir que ce qui est» ne soit pas, et que ce qui n'est pas, soit? Il est impossible qu'une règle de droit ait été imaginée pour déclarer dépourvue d'effet une véritable lubie, qui ne peut venir à l'esprit d'aucun homme sensée

Quelles sont les circonstances qui ont amené les vêteres à formuler cette régula iiais ? La règle fait obstacle à la transformation de la causa du rapport possessoire, de la seule autorité du possesseur (ou détenteur) ; en conséquence elle n'a pu être imaginée que pour des circonstances, dans lesquelles le changement de résolution du possesseur pouvait se produire raisonnablement et aurait été efficace^ sans la règle prohibitive « nemo sibi ipse.. i>

Savigny propose, pour fixer le siège originaire de la règle, l'explication suivante : La règle aurait été formulée par les veteres pour empocher les possesseurs ou détenteurs» en cas de mort du propriétaire, de bénéficier de Ymucapio pro herede lucrativa^ grâce à un simple changement de volonté ; cette usucapion se basant généralement sur un acte arbitraire et même injuste dans son principe, rien ne s'opposait à ce qu'elle fût basée sur le bon plaisir du possesseur ou détenteur qui, après le décès du propriétaire, se résoudrait seul et de sa propre autorité à transformer sa possession ou détention en possessio pro herede. C'est ce résultat que la règle prohibitive « nemo sibi îpse.. » avait pour but d'empêcher.

L'opinion de Savigny est étayée sur deux passages de Julien : 1. 33 § i /). de usurp. 41, 3 : quotiens guis sciret se bona fidenonpossidere, et lucbi facibndi causa incîperet possidère; 1. 2 § 1 />. pro her, 41, 5 : neque colonum neque euni^