Jhering, Volonté, p. 117-118, 190 note

quisition directe de la possession per liberam et extraneam persanam était inconnue lorsque Javolène écrivait : neque enitn rerum natura recipit, ut per eum aliquid possidere possimuSy quem civiliter in mea potestate non habeo ^

Cependant on a cru voir, à tort^ dans un autre texte de Javolène, que ce jurisconsulte et même déjà Labéon devaient admettre, pour l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'une persona libéra et extranea^ la représentation avec efficacité directe ou immédiate : 1. 51 eod. '• L'expression « custodiam ponere » signifierait, diton, que l'acheteur absent envoie un intermédiaire pour garder le tas de bois ou les amphores de vin et qu'il y aurait par conséquent ici une acquisition de possession par Torgane d'un représentant. Mais c'est là ajouter à ce texte une circonstance qui n'y est nullement mentionnée» à savoir : que le gardien aurait pris la surveillance du tas de bois ou des amphores de vin, en l'absence de fâcheleur. Or en déclarant que l'acheteur, autorisé à enlever les objets vendus, les a confiés à la surveillance d'un gardien, le jurisconsulte n'évoque- t-il pas tout naturellement l'idée que l'acheteur est allé lui-même placer le

1. L'incorrection grammaticale de cette phrase, dans laqueUe se remarque un saut de la première personne du pluriel à la première personne du singulier, fait penser à une interpolation des compilateurs. Cependant, comme l'a démontré Gradenwitz {Intêr" polationem in den Pandekten, p. 36 et suiv.), il ne faut pas attacher une importance exagérée à des incorrections grammaticales insignifiantes, qui peuvent facilement être le résuitat d'un lapsus ca" lami. D'ailleurs à supposer qu'il y eût dans notre texte une interpolation« il serait impossible d'admettre qu'elle eût consisté à substituer un nouveau raisonnement à celui de Javolène ; car en ce cas les compilateurs eussent eu la main vraiment trop malheureuse en choisissant, pour justifier la décision, une règle qui était notoirement devenue une contre-vérité. L'argumentation de la 1. 23 2 2 est bien celle de Javolène ; tout au plus pourrait-on douter que les compilateurs en aient scrupuleusement respecté la forme.

2. En ce sens : Savigny, p. 201-202 et 297, réfuté par Jhering, Volonté, p. 117 note 58.

s 14 ACQUISITION BK LA P088BS8I0N PAR AUTRUI 167

gardien, ne fût-ce que pour indiquer nettement à celuici les objets à surveiller ? Dos lors il ne s'agit pas ici d'une acquisition de possession par l'intermédiaire d'un représentant^ mais bien de la conservation par Tintermédiaire d*autrui d'une possession acquise par soi-même (ce que les Romains ont admis de tout temps). Toute la discussion contenue dans ce texte porte sur le point de savoir si la tradition de la possession implique un contact corporel, et le jurisconsulte déclare que non ; il dit qu'il suffit à l'acheteur de placer un gardien, ce qui implique que l'acheteur s'est rendu auprès des choses achetées, les a présentées au gardien auquel il les confiait ; or cette circonstance a suffi à faire acquérir la possession personnellement à l'acheteur : la possession lui est acquise animi quodam génère, exactement comme, dans des circonstances analogues, Paul déclare la possession acquise ocuHs et affeciu : I. i § 21 eod,

Neratius, à peine postérieur de quelques années à Javolène, déclare qu'on est déjà presque d'accord pour admettre Tacquisition de la possession par l'organe d'un procurator : 1. 41 D, de usurp, 41, 3.

Des hésitations subsistent pourtant après Neratius, car Gains lui-même présente encore comme une question ouverte et par conséquent discutable, la question de la possibilité d'acquérir directement la possession par l'organe d'une extranea persona : Gains, II, 95 in fine.

Ulpien et les institutes de Justinien rattachent à une constitution de Septime Sévère la solution de la question de la représentation dans l'acquisition de la possession; ce serait une constitution de cet empereur qui aurait définitivement consacré la possibilité d'acquérir directement la possession par l'organe d'une extranea persona : I. 11 S 6, D, de pigner. act, 13, 7; § 6 I. per quas pers. 2, 9.

La constitution de Sévère, à laquelle il est fait allusion, est de^'an 196; c'est la 1. 1 C. «te adq, et ret, poss. 7, 32. Les termes dans lesquels elle est '^rédigée montrent

que rinnovation n'est pas due à Sévère même, mais que la règle « per liberam personam nobis adquiri passessionem » était déjà consacrée par la pratique : pridem receptum est.

Certains auteurs prétendent préciser de la manière suivante, l'évolution qui conduisit les Romains à proclamer le principe de Tacquisition de la possession per liberam personam, per quemlibet : La première personne hors notre puissance, par l'organe de laquelle le droit romain nous ait permis d'acquérir la possession^ aurait été le procurator, c'est-à-dire, — comme nous le verrons infra § 46, — un homme de confiance, qui était la plupart du temps un affranchi ; de sorte que l'acquisition par l'organe du procurator se présentait comme le résultat d'une quasi prolongation de la puissance après l'affranchissement. Ensuite, la voie étant ainsi ouverte, des considérations d'utilité évidente auraient fait admettre la possibilité d'acquérir la possession par l'organe de toute personne quelconque hors puissance.

Il est possible que le tableau de cette évolution soit conforme à la réalité ; mais il faut bien reconnaître que cela n'est pas encore péremptoirement démontré, malgré les louables efforts de maints auteurs ^

Acquisition de la posseMion par l'organe de personnes sujettes.

L'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'une personne en notre puissance ne peut jamais se réaliser que par voie de représentation avec efficacité

1. Voir notamment: Dernburg, Pandekten, is, { 180; Eniep» Vacua possession p. 210 et s., Besitz, p. 199 et s. ; Schlossmann, Besitzer» werb, p. 82 et s.

s 15 ACQUISITION DE LA POSSESSION PAR ADTKUf 169

dirocte et immédiate : l. iO%i D. de adq. rer. dom. k\, I ^^

Quelles en sont les conditions? 4

I. Dans la personne du chef de famille qui acquiert, il faut volonté : aninms, affeclio tenendt. Nous savons que Li volonté est essentielle pour qu'il puisse y avoir posées i

sion; il est donc impossible d'acquérir la possession g

sans le vouloir, tant lorsqu'on l'acquiert par l'intertni- ^

dîaîre d'autrui que lorsqu'on l'acquiert par soi-même : il est indispensable que celui auquel la possession est i

acquise le veuille : Ignoranli possessio non adquirilw. ■

Ceci est une régie générale, qui n'est point discutée et que nous retrouverons d'ailleurs dans l'étude de l'acquisition de la possession par l'organe d'un représentant libre '. Inutile par conséquent d'y insister davantage en ce moment.

La règle, suivant laquelle le chef de famille doit avoir personnellement i'animus pour pouvoir acquérir la pos- i

session par l'organe d'une personne en sa puissance, souffre exception dans le cas où l'acquisition a lieu er peculii causa ou pecuHari nomine. En pareil cas la subUcin penona, dans la gestion du pécule, fait les acquisitions qu'elle juge convenables, et la possession est immédiatement acquise au chef de famille, à son insu et san^ qu'il le veuille : I. 1 | 5, 1. 3 S 12, 1. À, 1. 24, 1. M g 1 IK de adq. v. am. poM.41, 2; 1. 31 %Z, \. AI D. dewurp.ki,i

Gomment s'explique et se justifie cette exception >?

1. Nous ranvoyoDt aussi au { 16 pour ce qui ent de la règle : aticm ijimrantibui lutbis pomeaio adquiritur. Cette règle ne nous est attestée, tl est Tra.i, qae pour l'acquisition de la posBeaslon per libemni el txtrantam perKmam^ maie il va sans dire que si, en pareil ciii>, on admet l'acquialtiou à un représenté, qui veut ecqnérir mal-f qui n'est pas informé de la prise de possession accomplie par 1' représentant, a f^liori doit-il en être ainsi, quand il s'agit d'un chef de famille qui a employé l'intermédiaire d'une personne son-; sa puiBBance. ^^^^

!. Jhering. Volonlé. p. !33-234: Windacbeid, I, { 1S5, n. 11. ^^B|

Le jurisconsulte Paul nous fournit deux essais, — aussi peu heureux l'un que l'autre, — d'explication ou justification théorique de cette particularité de l'acquisitiou de la possession peculiari nomine au paterfamilias ignorons.

D'une part il s'attache à démontrer, — s'inspirant, semble-t-il, de l'opinion de Sabinus, Cassius et Julien, — que théoriquement il n'y a aucune singularité dans le fait que la personne en puissance acquiert peculiariter la possession au chef de famille ignerans ; car, dit-il, ce n'est pas sans sa volonté que la possession est acquise au chef de famille, mais c'est bien plutôt à raison de la volonté générale d'acquérir, qu'il a manifestée en concédant le pécule. Le raisonnement de Paul aurait donc pour effet d'harmoniser l'acquisition peculiariter au paterfamilias ignorons avec la régie ignoranti possessio non adquiriiur. Mais il faut bien reconnaître que ce subtil jeu d*esprit n'est qu'un trompe l'œil; car ne peut-il point se faire que le chef de famille n'ait pas fait lui-même la concession du pécule, qu'elle ait été faite par son auteur et que lui personnellement n'en sache rien ou même qu'il soit infans ou fvriosus ? Dans tous ces cas le chef de famille n'en acquiert pas moins la possession peculiariter, et que devient dés lors l'explication théorique de Paul? L. i § 5, 1. 32 § 2 D. de adq. v. am. poss. 41, 2.

D'autre part le môme Paul nous fournit une autre explication : Il ne faut pas s'étonner, dit-il, de l'acquisition peculiariter de la possession au paterfamilias ignorons, parce que la personne en puissance représente son père ou maître dans Vanimus aussi bien que dans le corpus. Ceci est déplacer la question et non la résoudre ; car pourquoi la subiecta persona représenterait-elle son père ou maître dans la volonté de posséder (animus), quand il s'agit d'une acquisition peculiariter^ et pas dans les autres cas ? Cette seconde explication de Paul n'enlève pas plus que la première le caractère de singularité au principe de l'acquisition de la possession peculiariter

au paterfamilias ignorons, L. 3 § 12 Z>. (fe adq, v. am, poss, 41,2.

C'est Papinien, qui nous donne Texplication rationnelle de l'acquisition de la possession peculiari nomine, sans la volonté du chef de famille. Ceci est une singularité, dit*iU admise pour des raisons d'utilité pratique, afin que les chefs de famille ne soient pas obligés de s'enquérir constamment de la consistance et des conditions du pécule : 1. 44 § 1 D, de adq, v. am, poss. 41, 2.

De ce que Ton fait abstraction de la volonté du paterfamilias, dans l'acquisition de la possession peculiari nomine, il résulte les conséquences suivantes :

l*' Même les personnes dépourvues de volonté peuvent acquérir la possession per subiectam personam ex causa peculii : Vin fans et le furiosus : 1. 1 1 5, 1. 32 § 2 />. (fe adq, V. am. poss. 41, 2; Vheredùas iacens : 1. i ^^ D. de adq. v. am. poss. 41, 2; 1. 9 1 6 />. de publ. 6, 2 ; 1. 29 />. de capt. 49, 151; les personnes morales : 1. 1 g 22, 1. 2 Z>. de adq. V. am. poss. 41, 2; 1. 9 | 6, 1. 10 D. de publ. 6, 2*.

2^ Ex causa peculit\ le chef de famille peut commencer non seulement à posséder, mais même à usucapier à son insu, pourvu que la subiecta persona fût de bonne foi en prenant possession : 1. 8 pr., 1. 31 § 3, 1. 47 D. de usurp. 41, 3; 1. 2 § 10-14 D. pro emptore, 41, 4. C'est ainsi que

1. On disente parfois le point de savoir si c'est bien Vhereditas iace/18, abstraction dépourvue de volonté, ou si ce n'est pas plutôt l'héritier même, qui acquiert directement la possession ex causa peculii par l'organe du servus herediiarius. Si môme on se rallie à la première opinion, dans cette controverse assez oiseuse, ce n'est point l'absence de volonté qui pourrait faire obstacle à l'acquisition de la possession pecuUariter.

2. Jhering, Volonté, p. 237-238, conteste que les personnes morales soient dépourvues de volonté. Au surplus il est h. remarquer que si l'on tient la personne morale pour dénuée de volonté, ce n'est pas seulement pour l'acquisition de la possession ex causa pecuUi, mais aussi pour les acquisitions faites d'autres chefs» soit par personnes sujettes soit même par représentants libres, qu'il faut faire abstraction de la volonté de la personne morale.

172 POSSESSION DANS LE DROIT ROMAIN g 15

le chef de famille captif, lorsqu'il sort de captivité, bénéficie iure postliminii de l'usucapion des choses acquises peculiariter pendant la captivité, tandis que s'il meurt captif, ce sont ses héritiers qui usucapent les choses acquises ex causa peculii : 1. 12 §â, 1. 22 § 3, 1. 29 D. de capt, 49, 45; 1. 44 I 7 />. de usurp. 44, 3.

II. Quel rapport doit exister entre le chef de famille et la subiecta persona^ pour que celle-ci acquière la possession à celui-là?

En principe le rapport de puissance du chef de famille sur la subiecta persona ne suffit pas à lui seul : il ne suffit pas que le chef de famille ait sur la subiecta persona ce pouvoir juridique qu'est la potestas ; il faut en outre qu'il l'exerce en réalité, c'est-à-dire qu'il ait la possession de la subiecta persona. Le chef de famille n'acquiert la possession par la persona subiecta, que s'il possède celle-ci : seules, les personae subiectae que nous possédons, peuvent nous acquérir directement la possession.

Comment expliquer cette règle de l'ancienne jurisprudence romaine * ? La possession est un rapport extérieur ou matériel; or, aux yeux des anciens Romains, je ne pouvais pas être considéré comme étant personnellement placé dans ce rapport extérieur par l'organe d'une personne que je ne possédais pas moi-môme : si je possédais la subiecta persona, je me trouvais avec elle dans ce rapport extérieur ou matériel, et par voie de conséquence on pouvait dire que ce rapport de fait s'établissait entre moi personnellement et toutes les choses dont la subiecta persona prenait possession ; la subiecta persona possédée par le chef de famille peut être considérée comme un instrument, comme une sorte de main prolongée au moyen de laquelle le chef de famille saisissait lui-même la possession. Dans cette règle ancienne, qu'on