Jhering, Volonté, p. 323 et s

créance du dominus personnellement : la tradition au procurator est faite sur la base d'une causa établie dans le chef du représenté (la créance de celui-ci); la possession et la propriété de l'argent sont acquises directement au représenté, mais il faut pour cela que celui-ci ratifie, à raison du principe ignoranti possessio non adquiritur (le procuratar du créancier n'ayant pas été chargé de recevoir ce paiement et ayant par conséquent agi comme negoHorum gestor *.)

i. On a cru relever une contradiction entre la 1. 23 et/., et la I. 34 g 7 P. deêolut, 46, 3. Dans ce dernier texte* un créancier voulant faire une donation à Titius, prie le débiteur de s'acquitter entre les mains de ce dernier, mais celui-ci reçoit les deniers avec l'intention d'en rendre le créancier propriétaire. Ce malentendu n'empêchera pas la libération du débiteur ; mais que deviendra la propriété des deniers? Julien se borne à dire que si plus tard Ti* tius remettait l'argent au créancier, celui-ci deviendrait propriétaire des deniers. L'idée émise par le jurisconsulte, dans la dernière phrase parait être tout bonnement celle-ci : lorsque le malentendu sera dissipé dans l'esprit de Titius, ou bien celui-ci, voulant bénéficier de la donation qui lui avait été faite à son insu, gardera les deniers, ou bien, répudiant cette donation, il restituera les deniers au créancier et en rendra ainsi celui-ci propriétaire. La sagacité subtile des interprètes modernes a découvert que le malentendu existant dans l'esprit de Titius rendait celui-ci forcément negotiorum gestor du créancier et que dès lors, ayant reçu les deniers en vertu d'une causa personnelle au dominus (la créance de celui-ci), le negotiorum gestor Titius ne devrait rester possesseur et propriétaire des deniers que jusqu'au jour où il plairait au dominus de ratifier Tacquisition, conformément à la décision de la 1. 23 cit. Pour relever cette contradiction entre la 1. 34 ] 7 et la 1. 23, il faut prêter à Julien, dans la 1. 34 ] 7, une pensée qui semble bien ne pas lui être venue à l'esprit. Sans rechercher si réellement Titius, dans l'espèce particulière de la 1. 34 ( 7, pourrait être considéré comme negotiorum gestor, il parait évident que Julien n'a pas envisagé cette hypothèse ; car si, à ses yeux, le malentendu existant entre le créancier et Titius avait fait de celui-ci un negotiorum gestor, il en serait résulté que le débiteur n'aurait pas été libéré immédiatement, mais seulement après ratification de la part du créancier (ainsi que Julien l'établit lui-même dans le paragraphe précédent : 1. 34 J 6 D. eod.). D'ailleurs n'était-il pas infiniment naturel de ne pas songer, dans l'espèce, à l'éventualité d'une ratification après coup de la part du créancier, puisque l'acte accompli par Titius l'avait été sur

3* L. 13 />. de donat. 30, 5. En exécution d'une donation faite au représenté (mihi), la tradition est faite au représentant; quelle que soit la volonté de celui-ci^ il acquiert en tous cas directement au représenté.

C'est de ces trois décisions des sources qu'a été déduite la régie que la prise de possession, accomplie par le représentant sur la base d'une causa personnelle au représenté, fait acquérir la possession d'emblée au représenté ^

rinjonction môme du créancier agissant en entière capacité et en pleine connaissance de cause? Songer à une ratification en pareil cas, n'est-ce pas admettre implicitement la possibilité d'un refus de ratification? Quoi d'étonnant à ce que celte idée saugrenue ne se soit pas présentée à l'esprit de Julien? — Voir quelques interprétations de la 1. 34 g 7 cit., dans : Schlossmann» Besitzerwerb^ p. 11 et 81, Lenel, op cit., p. 102 et s., Kniep, Besitz, p. 209 et s.

1. A rapprocher des trois textes cités» ce passage de la 1. Il J 6 D. de pign. acl. 13, 7 : aed nec mutât, quod constitutum est ab impero' tore noslro pofse per tiberam personam possessionem adquiri : nam hoc eo pertinebit, ut poasimus pignoris nobis obligati postessUmem per pro' curatorem vel tutovem adprehendere. Il s'agit ici aussi de l'acquisition de la possession d'emblée au représenté, par l'organe du représentant prenant possession sur la base d'un droit de gage existant dans le chef du représenté personnellement. — On pourrait invoquer en outre, pour étayer la régie, d'autres décisions des sources. Mais il est préférable de ne pas entrer dans cette voie, parce qu'il n'est pas absolument certain que ce soient bien des ap^ plications de la régie qui nous occupe. Mieux vaut dés lors, pour ne pas affaiblir notre argumentation, écarter du débat les décisions suivantes: 1* L. 65 pr. D. de adq. rer» dom. 41, 1 : Labéon déclare que le destinataire d'une lettre n'en devient propriétaire que lorsqu'elle lui est remise ; mais Paul objecte que si vous m^avez envoyé une lettre par votre courrier ou tabellariui» et que je lui remets la réponse que je vous destine, vous êtes devenu propriétaire de cette réponse dés qu'elle a été remise à votre tabellariui. N'est-ce point parce que la réponse est remise à ce dernier en exécution d'une obligation qui m'incombe (peut-être seulement en vertu des convenances) envers vous personnellement? On pourrait le croire. Mais ce qui nous fait douter de la portée de ce texte, au point de vue qui nous occupe, c'est que, aux yeux de Paul, le tabellarius ne pouvait être, selon toute vraisemblance, qu'un esclave ; or cette dernière circonstance suffit à justifier la solution du jurisconsulte sans qu'il faille en chercher d'autre explication. Gonf. : Schlosamann, Besilzertoerb, p. 17 note 3. (Sur le tabellarius, voir : Marquardt, La vie privée des Romains, trad. par Henry, I (1893), p. 177

§ 16 ACQUISITION Dl LA POSSESSION PAR AUTRUI 205

Mais il faut remarquer qu'il est tout à fait indifférent que cette causa existe réellement dans le chef du représenté, ou soit seulement supposée exister dans son chef : dans ce dernier cas aussi, il y a le même intérêt à ce que la possession soit acquise directement au représenté et la même absence d'intérêt à ce qu'elle soit acquise au re-

note 3.) Une antre explication de la 1. 65 pr. est donnée par Kniep, Besits, p. 212 et s., qui voit dans le tabeUariuê non un représentant proprement dit. mais un simple assistant ou nuntius. Mais nous verrons, à la fin du présent paragraphe que, dans la matière de l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autruî, la distinction entre le représentant proprement dit et l'assistant ou nuntius doit être rejetée. — 2* L. 5 pr. D. de don, i. o. e. u. 24, i : Un point se trouve incontestablement confirmé par ce texte : c*est que la tradition faite au mandataire du fiancé donateur, aux fins de transmettre la chose à la fiancée donataire» est sans effet à l'égard de celle-ci, à défaut de tout rapport de représentation entre elle et le mandataire du donateur (Conf. : supra, p. 190). Quant à la tradition faite parle fiancé donateur au mandataire de la fiancée donataire, a-t-elle rendu cette dernière d'emblée possesseur et propriétaire de la chose donnée? Ulpien semble bien répondre affirmativement, puisqu'il donne à cette tradition la vertu de parfaire immédiatement la donation. Toutefois Schlossmann (Begitzenverà, p. 8) fait observer que, pour que la donation soit pleinement réalisée iperfecta), il suffit que le donateur so soit dépouillé de la chose donnée, l'ait fait sortir complètement de sa sphère d'action juridique, et ce résultat est acquis dès qu*il a livré la chose au mandataire de la donataire, sans qu'il importe que celle-ci soit devenue d'emblée possesseur et propriétaire de la chose (s'il n'en est pas ainsi, la donation se sera parfaite en ne procurant à la donataire que Vactio mandait). Faisons cette concession à Schlossmann. Qu'en résultera-t-il ? Uniquement que la décision d'Ulpien ne touche en rien à la question de l'acquisition de la possession par représentant, cette question étant indifférente au point de vue de la réalisation ou perfection de la donation, qui seule préoccupe le jurisconsulte. Quant à dire que la proposition c quamvis contraclis nuptiis Tiiiu8 tfadideHt, » ne contiendrait qu'une réflexion oiseuse, s'il ne s'agissait ici que d'une tradition do la simple détention : c'est là un argument auquel Schlossmann attache une importance exagérée, car il faut bien reconnaître que cette réflexion vient très naturellement à l'esprit; au surplus notre texte est extrait des livres d'Ulpion ad Sabinum; la réflexion dont s'agit est peut-être de Sabinus qui n'admettant pas encore l'acquisition de la possession par l'organe d'une extranea persona, faisait en conséquence allusion ici & une

présentaut personnellement; ainsi celui que je charge d'encaisser pour moi le montant d'une créance, alors que cette créance n'existait pas et qu'il y avait par conséquent indebitum, celui-là acquiert pour moi ce qu'il reçoit exactement comme il acquerrait pour moi un debilum encaissé : 1. 57§ i D, de cond, ind, 12, 6. Les décisions des sources, dans lesquelles nous ve-

tradition de la possession proprement dite ; au temps d'UIpien, l'acquisition de la possession par Torgane d'une extranea peraona étant devenue possible, la réflexion dont s'agit aurait visé un transfert de la simple détention ; mais quoi d'étonnant à ce qu'Ulpien n'ait pas supprimé cette réflexion, d'autant plus qu'eUe n'est nullement déplacée et que le changement d'aspect de la question d'acquisition de la possession n'est pas de nature à influencer la décision relative uniquement à la perfection de la donation. — 30 L. 12 D, si quid in fraud, patr, 38, 5 : Cette décision a été interprétée par Schlossmann {Besilzerwerb» p. 6) de façon à contredire notre régie : le jurisconsulte y déclarerait que le mandataire acquiert personnellement la possession, lorsqu'il reçoit tradition d'une chose en exécution d'une donation faite au mandant. Peutêtre était-ce là la pensée de Javolène, puisque vraisemblablement ce jurisconsulte n'admettait pas encore l'acquisition directe de la possession au mandant par l'organe du mandataire. £n tous cas il est certain que, pour ce qui concerne la qualification du rapport possessoire du mandataire, dans l'espèce, le texte manque de précision, par l'excellontc raison que le point de savoir si le mandataire était devenu possesseur proprement dit ou simple détenteur était indifférent à la solution de la question posée, à savoir : si le mandant avait bénéficié de la donation. Le jurisconsulte répond affirmativement parce que, dit-il, si le mandant ne possède pas lui-môme la chose, il a Vactio mandait pour contraindre le mandataire à la lui remettre. Ce raisonnement ne s'applique-t-il pas avec une égale aisance à un mandataire simple détenteur et à un mandataire possesseur proprement dit. Et si Javolène a eu cette dernière hypothèse devant les yeux, les compilateurs n'ont-ils pu respecter ses paroles en les appliquant à la première hypothèse? D'ailleurs certaines expressions (remaniées peut-être par les compilateurs) trahissent clairement la pensée que le mandataire serait ici simple détenteur : ainsi notamment les mots « qui fUndum retinst, > appliqués au mandataire, et aussi la proposition finale • qua uaois ▲LU QUAM siBi ex liber U fraude adquisiii. » La décision de Javolène n'est en somme qu'une application du principe que Paul formula en c(h termes : « Tenelur Fabiana actione tam is qui accepit ipse, quam qui iussit alii dari id quod ipsi donabatur, » L. 5 pr, D, eod.

s 16 ACQUISITION DR LA POSSESSION PAR AUTRUI 207

nons de voir la possession acquise d'emblée au représenté, visent toutes trois le cas d'une tradition : tradition faite sur la base d'une vente ou d'une donation, tradition faite en paiement d'une créance. Peut-on étendre la solution des sources à tous les cas d'appropriation unilatérale ou apprehensio accomplie par représentant^ notamment aux cas d'occupation et de spécification ?

On peut répondre affirmativement et dire que le représentant, qui fait l'occupation ou la spécification sur la base d'une causa établie dans le propre chef du représenté, acquiert toujours la possession d'emblée à ce dernier.

Exemples : Celui qui a un droit de chasse ou de pèche a le droit de faire l'occupation du gibier ou du poisson, et s'il charge un représentant (un garde) de faire cette occupation, il acquerra directement la possession par l'intermédiaire de son garde, quelle que soit la volonté de celui-ci. De même l'usufruitier a le droit de faire l'occupation des fruits de la chose usufructuaire, la causa autorisant l'occupation des fruits réside dans son propre chef, mais il peut charger un représentant de faire cette occupation pour lui, et alors cet intermédiaire, quelle que soit sa volonté, acquerra directement à l'usufruitier la possession et la propriété des fruits. De même l'artisan auquel on a commandé un travail, par exemple le tailleur auquel on a remis de l'étoffe pour en confectionner un habit, fait faire ce travail par un ouvrier ; celui-ci, quelle que soit sa volonté, rendra parla spécification qu'il a opérée son patron directement possesseur et propriétaire de la species nova^ parce qu'il a accompli cette spécification sur la base d'une causa résidant dans le chef du représenté (le contrat conclu entre le patron tailleur et son client).

Pour ce qui est de l'occupation faite par un reprébei:tant sur la base d'une causa résidant dans le chef du rvprésenté, onpeuttirer argument d'une décision d'Ulpien,

aux termes de laquelle, celui qui est autorisé à extraire des pierres du fonds d'autrui, devient d'emblée propriétaire des pierres extraites par son mercennarius : 1.6 D. dedonat, 39, 5 ^

Pour la spécification accomplie par le représentant en vertu d'une causa personnelle au représenté, on peut invoquer les décisions suivantes» qui ne font aucune allusion à la volonté du spéciûcateur d'acquérir à autrui : 1. 31 pr. D, de don. i. v. e. u. 24, 1 {quamvis uxoris cura^ tamen viriesse); 1. 27 § i D. de adq. rer, dont. 41, 1 {cuius nornine faclum sU^ eius esse).

Il faut remarquer d'ailleurs qu'il est parfaitement logique et rationnel d'étendre à l'occupation et la spécification faites par un représentant sur la base d'une caïua résidant dans le cbef du représenté, la solution donnée in lerminis parlai. 13 D. de donat, 39, 5» pour le cas d'une tradition faite dans les mêmes circonstances. Il y a dans le premier cas, comme dans le second, la même raison pratique de décider que ce ne sera pas la volonté du représentant qui aura une influence décisive sur l'acquisition au représenté, que l'acquisition directe au représenté ne sera pas livrée à la merci et au pur caprice du représentant.

La raison pratique de ne pas faire dépendre l'acquisition directe au représenté, de la volonté du représentant, c'est de ne pas enlever à la représentation toute

sécurité pour le représenté, en livrant celui-ci complètement à la merci du représentant. Sans doute celui

1. Les mercennarii ou salariés étaient soit des esclaves d'autrui soit même des hommes libres. Kniep, Besilz., p. 216 et s., justifie la décision d'Ulpien par la raison que le mercennarius serait non un représentant proprement dit mais un simple assistant ou nuntilts. Cette explication ne peut nous satisfaire, puisque, selon nous, comme nous le démontrerons à la fin de ce paragraphe, dans l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui, U ne peut y avoir lieu de distinguer entre représentant et assistant ou nuntiuê.

qui use de la représentation s'abandonne toujours dans une certaine mesure à celui qu'il prend pour représentant : celui-ci peut être infidèle, déloyal, et détourner à son profit la chose qu'il était chargé d'acquérir pour autrui. Mais autre chose est ne pas acquérir d'emblée au représenté, autre chose détourner après avoir acquis au représenté ; car du moment où le représentant a acquis la possession au représenté, il lui a en général acquis en même temps la propriété, et si ensuite le représentant détourne la chose à son profit, il n'enlève pas la propriété au représenté, mais lui enlève seulement la possession. A supposer par exemple que le représentant infidèle tombe en faillite : si la possession et la propriété avaient été acquises directement au représenté celui-ci aurait la revendication de sa chose, tandis que si le représentant déloyal avait acquis personnellement la propriété, le représenté ne serait que simple créancier chirographaire de la faillite. Quel homme sensé aurait la naïveté suffisamment robuste pour recourir à la représentation, si la libre autonomie du représentant permettait à celui-ci d'acquérir à sa guise, soit à son représenté soit à lui-même, soit à un tiers quelconque ? Voilà par exemple un domestique, que j'envoie à la gare prendre livraison de marchandises qui m'ont été adressées : est-ce que la propriété de ces marchandises ne me sera pas acquise, parce qu'au moment de la prise de livraison mon domestique a la volonté de s'approprier ces marchandises, volonté qui peut être prouvée parce qu'il Pa manifestée ou exprimée? Est-ce qu'au cas où il renoncerait immédiatement à cette intention, la propriété des marchandises ne me sera acquise que par une seconde tradition que me fera mon domestique? Et par contre s'il a persisté dans son intention de soustraire les marchandises, n'est-ce point ma propre chose qu'il a soustraite ?

On voit que dans le système de la libre autonomie du

représentant, qui donne à la volonté de celui-ci une influence décisive, c*en est fait de la sûreté des relations, en cas de représentation. Et ce qui est vrai dans le cas où il est fait tradition au représentant est tout aussi vrai dans le cas où le représentant fait une occupation ou une spécification : n y aurait-il pas le même danger à abandonner à la seule volonté du garde-chasse ou de l'ouvrier tailleur, la solution de la question de savoir si la propriété du gibier tué ou du vêtement confectionné est acquise au représenté ou à un tiers, ou au représentant lui-même (garde ou ouvrier) ? *

Gomme il y a, pour le cas de tradition faite à un représentant, un texte formel, la 1. 43 />. de donat. 39, 5, qui déclare la volonté du représentant infidèle sans influence aucune sur l'acquisition directe au représenté, l'opinion dominante qui accorde une influence décisive à la volonté du représentant est forcée d'admettre un tempérament à son système, dans le cas le plus usuel de tous, le cas d'une tradition. Voici dès lors la doctrine tout à fait irrationnelle et illogique que l'on formule communément à la suite de Savigny >.

En principe c'est de la volonté du représentant que dépend l'acquisition de la possession au représenté : « si le représentant voulait acquérir lui-même la possession, ou bien la procurer à un tiers, son acte réaliserait incontestablement cette intention, » dit Savigny ; et il voit la proclamation de ce principe dans la 1. i § 20 Z>. ife adq. V, am, poss. 4i, 2.

« La règle, poursuit Savigny, ne fait l'objet d'aucun doute; mais pour la tradition il y a une exception : c'est l'intention du tradens qui est déterminante, de telle sorte que l'acquisition de la possession dépend de cette intention, quand même le représentant, infidèle à sa mission,