Lenel, op. et/., p. 67 et s

2. On pourrait ajouter à cette énumération de textes, lai. 3 { 7 D. deitin. 43, 19: si mon mandataire chargé d'acheter nn fonds a usé d'un passage, l'interdit de itinere est rendu à mon profit dans les termes suivants: ut illb mus est... Ceci prouve que je n'ai pas acquis d'emblée la possession par l'organe de mon mandataire-acheteur ; car si je possédais personneUemeint par l'organe de ce der-

Cette seconde branche de la règle s'applique à l'acquisition par occupation aussi bien qu'à l'acquisition par tradition : si un usufruitier ou un titulaire d'un droit de chasse, d'accord avec un autre, exerce son droit exclusif d'occupation des fruits ou du gibier au profit de cet autre, il n'en devient pas moins personnellement possesseur et propriétaire. En outre la seconde branche de la règle s'applique non seulement si la causa de l'acquisition existe réellement dans la personne du représentant, mais même si cette causa est seulement supposée exister dans sa personne : si par exemple un indebitum est payé par erreur à mon représentant, qui a personnellement contracté pour mon compte (il a par exemple reçu plus que ce qu'il s'était fait promettre), il en acquiert la possession et la propriété, tout comme il acquerrait la possession et la propriété d'un debUum qui lui serait livré dans les mêmes circonstances.

Lorsque le représentant était chargé non pas seulement de prendre possession, mais aussi de conclure

nier, l'interdit me serait donné dans la forme habituelle : quo itinere usus es (Gonf. : Schlossmann Besitzerwerb, p. 9). — Quant à la l. 8 S 10 D.mand. 17, 1, qu'on a interprétée égalementdans un sens favorable à notre régie, il me parait plus sage de l'écarter parce que cette interprétation repose sur des bases trop fragiles : pro' inde si tibi mandavi, ut hominem emeres, tuque emisti, teneberis mihi ut reslUua», L'obligation de restituer dont il s'agit ici ne peut-eUe s'entendre aussi bien d'un mandataire détenteur aUeno nomine que d*un mandataire possesseur ? Il est vrai que Schlossmann (Besilz» erwerb p. 8) prétend découvrir, dans la suite du texte, que le mandataire a dû, en l'espèce, devenir personnellement possesseur et propriétaire de la chose achetée, et cette déduction lui est suggérée par les mots : c sed et si reUituas et tradere debes », RestOuere et tradere c'est tout un ; le juriste n'a pas pu répéter ainsi deux fois de suite la même chose dans une seule proposition, de sorte que le mot tradere doit être tenu ici pour le résultat de cette interpolationtype qui consiste à remplacer mancipio dore par tradere, — On peut comparer aussi l'interprétation de Gluck, rapportée par Schlossmann, op, cit., p. 9, note 1, qui aboutit au même résultat» à savoir que le mandataire-acheteur est devenu personnellement possesseur et propriétaire.

s 16 ACQUISITION DB LA POSSESSION PAB AUTRUI 219

l'acte en vertu duquel la prise de possession aura lieu, il lui était généralement impossible d'appliquer i la conclusion de cet acte le procédé de la représentation avec efficacité directe et immédiate. Le contrat que le représentant était chargé de conclure, il lui était impossible de le faire de telle sorte que les obligations actives et passives allassent se fixer directement sur la tête du représenté. C'était donc dans le propre chef du représentant que résidait forcément en pareil cas la causa de la prise de possession ^

Quelle est la justification de la seconde branche de notre régie ? Pourquoi acquiert-il personnellement la possession et la propriété celui qui» agissant pour le compte d'autrui, fait l'acte d'acquisition en vertu d'une causa résidant dans son propre chef? La cause de l'acquisition étant personnelle à celui qui prend possession, celui-ci a normalement intérêt aux yeux de la loi à acquérir personnellement la possession et la propriété : 1^ cause personnelle d'acquisition révèle l'intérêt personnel

1. Dans le droit moderDe on applique généralement le procédé de la représentation avec efficacité directe, môme à la conclusion des contrats ; de sorte que, la circonstance que le représentant aurait conclu le contrat constituant la causa de la prise de possession, n'empêche pas cette causa de résider dans le chef du représenté. En droit moderne la causa de l'acquisition ne pourra résider dans le chef du représentant que dans les cas où celui-ci, tout en agissant pour le compte d'autrui, aurait conclu le contrat en son nom propre et personnel. De sorte que ce qui est vrai, en droit romain, de tout représentant chargé de conclure le contrat en exécution duquel il prendra ensuite possession, n'est vrai en droit moderne que si le représentant a le caractère d'un commissionnaire, celui-ci se caractérisant, dans le système communément adopté, par la circonstance qu'il agit en son nom propre et personnel. — Sur la notion du commissionnaire, voir : Thaller, Traite élémentaire de droit commercial, 2« éd., Paris, 1900, n** il 10 et s. ; définition de la loi belge du 5 mai 1872 sur le gage et la commission, art. 12 : c le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social, pour le compte d'un commettant ; » comparez aussi la définition du code de commerce allemand du 10 mai 1897, J 389»

à l'acquisition ; celui qui personnellement a acheté, et a par conséquent acquis personnellement le droit à la tradition, celui-là a aux yeux de la loi un intérêt personnel à acquérir la possession et Ja propriété. Ne trouve-t-il pas d'ailleurs» dans l'acquisition de la possession et de la propriété, la couverture de ses débours et des obligations encourues personnellement?

Sans doute le représentant agit toujours pour le compte du représenté : le rapport de représentation lie le représentant vis-à-vis du représenté; mais ce rappoii; obligatoire n'a qu'un effet purement relatif et non un effet absolu, un efifet réel. Le rapport de représentation astreint le représentant à procurer au représenté le résultat de l'opération dont il a été chargé; mais cette obligation, le représentant, comme tout autre débiteur, peut en réalité l'exécuter ou ne pas l'exécuter : cette obligation du représentant ne supprime ou ne diminue en aucune façon son entière liberté d'allure vis-à-vis des tiers ; en conséquence par cela seul qu'il a conclu le negotiumy dont il était chargé, il ne peut être tenu comme étant personnellement tout à fait désintéressé de Topération et comme ayant ipso facto exécuté son obligation vis-à-vis du représenté. Puisque c'est le représentant personnellement qui a contracté le negotiumy c'est lui personnellement qui acquiert en vertu de. ce negotiumy nonobstant son obligation de procurer au représenté le résultat de l'opération : cette obligation-ci, il l'exécutera en transférant au représenté ce qu'il a acquis pour lui; mais aussi longtemps que ce transfert n'a pas eu lieu on ne peut tenir le représenté pour nanti des acquisitions faites par le représentant ^

1. Le représentant, qui prend possession sur la base d'une causa résidant dans le chef du représenté, n'est lui aussi lié à ce dernier que par un rapport obligatoire, sans effet réel ou absolu ; mais ici le représentant, en prenant possession» exécute en réalité son obligation vis-à-vis du représenté ; dés lors il est délié vis-à-yis

§ 16 ACQUISITION DE LA POSSESSION PAR AUTftUI 2*^1

La théorie dominante n'admet pas plus la seconde branche que la première branche de notre règle. Quand le représentant prend possession en vertu d'une causa qui lui est personnelle, aussi bien que lorsqu'il prend possession sur la base d'une catua résidant dans le chef du représenté, ce sera toujours, dit-on communément, la direction spéciale imprimée à la volonté qui expliquera et justifiera l'acquisition de la possession tantôt au représentant tantôt au représenté. Si Le représentant a contracté personnellement le negotium en vertu duquel se fera l'acquisition, il lui est toujours loisible de. détour * ner de sa tète les conséquences de l'acquisition et de faire acquérir la possession d'emblée au représenté : il lui suffit pour cela d'avoir, au moment de la prise de possession, la volonté spéciale d'acquérir la possession directement au représenté. Nous avons suffisamment démontré que d'une part il serait inopportun et peu pra^

du représenté et il n'y a aucun inconvénient à envisager ce dernier comme le bénéficiaire de Tacquisition. Nous disons que le représentant, qui prend possession sur la base d'une causa résidant dans le chef du représenté, exécute forcément ipso facto l'obUgation que lui impose le rapport de représentation ; en effet s'il avait la volonté de faire l'acquisition pour lui ou pour un tiers, cette volonté serait sans influence en vertu de la régie nemo causam poisessionis sibi ipse mutare potest^ et d'autre part si le re« présentant infidèle parvenait à substituer une autre causa à celle qui résidait dans le chef du représenté, (ce que le représentant ne peut faire de sa propre autorité, comme nous l'avons vu supra, p. 212,) alors ce serait en vertu de cette nouvelle causa que le représentant aurait pris possession et il ne pourrait plus être question d'acquisition directe au représenté. Toute différente est la situation du représentant qui doit non pas seulement prendre possession, mais en outre conclure le negotium en vertu duquel la prise de possession aura lieu: ce représentant-ci, quand il conclut l'opération dont il est chargé, doit conclure cette opération en son nom propre et personnel (pour employer le langage moderne) ; il n'a donc pas ipso facto exécuté l'obligation que lui impose vis-àvis du représenté le rapport de représentation : cette obligation ne sera exécutée que quand le représentant aura transmis au représenté le résultat de l'opération qu'il avait conclue personnellement.

tique de donner ainsi une influence décisive à la volonté du représentant, et que d*ftutre part c'est une pure fiction de prêter au représentant la votMité spéciale d'atteindre à la fin qu'il se propose par tel proeMé juridique technique plutôt que par tel autre.

D'ailleurs voici un exemple, puisé par LemU ^ dans la pratique judiciaire allemande, qui montre à quelles conséquences bizarres et inadmissibles peut conduire la doctrine dominante : Un commissionnaire est chargé d'acheter en son nom propre et personnel un cheval individuellement déterminé, pour le compte d*un commettant ; mais voici que le propriétaire du cheval en fait donation au commissionnaire ; il se fait qu'au moment où le cheval lui était livré par le donateur, le commissionnaire eut l'idée de le faire avoir quand même à son commettant moyennant d'en porter le prix en compte à ce dernier : le commissionnaire avait donc lors de la tradition la volonté d'acquérir le cheval pour le commettant, quoique la tradition eut lieu en vertu d'une donation faite au profit du commissionnaire personnellement. On se demande par quel genre de preuve pouvait bien être établie l'existence de cette volonté du commissionnaire ; quoi qu'il en soit la juridiction d'appel et la cour de cassation {Reichsgericht), se basant sur cette constatation de fait, admirent que la possession et la propriété étaient acquises directement au commettant. Voici donc un commissionnaire qui avait mission d'acheter; comme il lui a été fait donation précisément delà chose qu'il était chargé d'acheter, il a acquis cette chose pour son compte personnel. Gomment admettre que parce qu'il aurait eu par hasard telle ou telle intention au moment où la chose lui était livrée, la propriété de celle-ci se trouverait acquise directement au commettant ? La conséquence du système consacré par le