Lenel, op. cU»y p. 75 et s

224 POSSESSION DANS LE DROIT ROMAIN g ^^

attribuée activement à E, les juges de Munich en arrivent à faire proclamer par le droit commun allemand le principe de l'acquisition de la propriété par le seul effet du contrat : ils donnent à un simple engagement un effet réel et non pas seulement personnel et suppriment ainsi la nécessité de la tradition; l'aboutissement naturel de leur système serait que celui qui a vendu une chose livrable à telle date doit nécessairement avoir à cette date la volonté de détenir pour l'acheteur (puisqu'il s'y est engagé) et que dès lors la possession et la propriété sont acquises de plein droit à l'acheteur.

En réalité les mauvais motifs donnés par les juges de Munich sont impuissants à justifier leur décision d'ailleurs erronée. Le cédant Z ne devait pas être admis à revendiquer dans la masse faillie les vins acquis par le cessionuaire E, parce que celui-ci les avait achetés en son nom propre et personnel; il en avait reçu livraison en vertu d'une causa résidant dans son propre chef (l'achat) et il en était par conséquent devenu personnellement possesseur et propriétaire.

La seconde branche de notre règle subit une exception importante ^ On sait que le représentant, qui contracte pour le compte du représenté, ne pouvait pas dans le droit romain recourir au procédé de la représentation avec efficacité directe et immédiate : les obligations actives et passives résultant du contrat se fixaient sur la tète du représentant personnellement et non sur celle du représenté. Ceci était vrai des contrats conclus par le procurator et par le tutor pour compte du dominus ou du pupille, comme des contrats conclus par tous autres représentants pour compte de leur représenté. Mais ce qui est particulier au procurator et au tutor^ — et déroge à notre règle, •— c'est que la prise de possession accomplie

1> Lenel, op. dU, p. 80 et s.

i 16 ACQUISITION DB LA POSSESSION PAR AUTRUI 225

par eux, en exécution des contrats conclus par eux personnellement, fait cependant acquérir la possession et la propriété directement au dominus ou au pupille. Voici donc des cas exceptionnels dans lesquels la possession est acquise d'emblée au représenté, bien que la prise de possession ait été accomplie par le représentant en vertu d'une causa établie dans le chef de ce dernier. Cette exception se déduit des décisions suivantes des sources : 1. 13 D. de adq. rer. dom. Ai, i; 1. 42 § i, 1. 49 § 2 D, de adq, v. am. poss, 41, 2; 1. 47 />. de usurp. 41, 3; Paul, Sent, /•ec, V, 2, 2 *.

Pour saisir la portée et la raison d'être de cette exception, il importe de fixer avant tout la notion du procuraior.

Le mérite d'avoir déterminé exactement le sens du terme procurator, revient à Schlossmann '. En dehors de la procuratio judiciaire, qui se reconnaît généralement à une qualification ou détermination distinctive (procuratio litis par exemple), et qui a une signification juridique technique, le terme procurator ne désigne pas un rapport

1. Comparez aussi : 1. 34 $ 1 £>. de adq. v. am. poss, 41, 2; 1. 14 $ 17 D. de furlis 47, 2, qui confirment également racquisition d'emblée de la possession au dominus par l'organe du procurator. A remarquer aussi que le début de la 1. 11 $ 6 ^. de pign. act. 13, 1, indique clairement que le procurator et le tuior occupent une place spéciale parmi les liherae personoe par l'organe desquelles nous pouvons acquérir. Pas même par l'organe d'un procurator ou d'un iuior^ un droit de gage no peut nous être acquis : ce qui peut nous être acquis par leur intermédiaire, c'est uniquement la possession de la chose engagée à nous personnellement. Ceci n'est plus toujours vrai dans le dernier état du droit romain, car une constitution de Jus Union de 530 (1. 3 C. per quas pers. 4, 27) admet l'acquisition d'un gage ou d'une hypothèque par l'organe d'un procurator, dans certaines circonstances. Ainsi s'expliquent les réserves introduites dans la 1. 11 { 6 cit. par les mots : pterumque... nonsemper\ ces termes constitueraient une interpolation provoquée par la constitution de ri30. Conf. : Windscheid, I, % 73, note 12.

2. Der Besiizerwfirh durch Dritte, p. 89 et suiv. — Comparez la conception quelque peu différente de Lenel, op. cit., p. 82 et s.

juridique proprement dit^ mais un simple rapport de fait consacré par les mœurs et les usages. Le procurator n*est pas autre chose qu'un homme de confiance, un factotum. Le Romain ayant quelque bien, s'en remettait, pour les détails de l'administration de son bien, à un ou plusieurs hommes de confiance, qui étaient généralement d'anciens esclaves affranchis. Tels étaient les procuralores. Ce «lui caractérise leur rapport avec le dominusj c'est que ce nipport a une certaine fixité : il est régulier et non purement accidentel ou passager; le dominus s'en rapporte d'une manière constante au procurator et non pas pour un acte isolé; mais d'autre part ce rapport n'est en :iucune façon un rapport juridique : auqun lien juridique entre le dominus et le procurator^ mais un simple lien de fait résultant uniquement de l'habitude constante du dominm de recourir à son procurator. Nous exprimons un rapport de fait analogue, quand nous parlons par exemple de notre médecin, notre avocat, notre notaire^ etc. ; nous indiquons ainsi qu'il s'agit du médecin, de TavocHt, ou du notaire auxquels nous avons l'habitude de recourir, et avec lesquels il s'est formé, grâce à cette habitude, un rapport de fait ayant un certain caractère de fixité et de permanence, mais dépourvu de tout caractère juridique. Sans doute des rapports juridiques s'établissent entre nous et notre médecin, notre avocat ou notre notaire, chaque fois que nous traitons avec eux; mais en dehors de cela et dans les intervalles, il n'y a entre eux et nous qu'uD simple rapport de fait résultant de noire habitude constante de nous adresser à eux.

Le rapport de fait qui existe entre le dominus et le procurator sera la cause occasionnelle de l'établissement de certains rapports juridiques; c'est de ces derniers seuls que le droit a à se préoccuper; mais il pourra se faire que le droit se laisse influencer par la circonstance que c'est le rapport de fait de dominus à procurator qui a provoqué l'établissement de tel rapport juridi({ue. Ceci n'é-

tait que justice ; car le procurator avait une situation de fait prépondérante : le dominus le faisait intervenir constamment dans ses affaires, le chargeait de mandats de tous genres, le mettait en rapport avec tous ceux avec lesquels il n'avait pas le loisir de traiter personnellement; le procurator allait même jusqu'à agir dans Tintérët du dominus spontanément et sans en être chargé : la confiance que le dominus témoignait constamment au procuraior était aux yeux des tiers une garantie suffisante de la bonne fin des opérations faites dans ces conditions; bref le procurator était Valter ego du dominus et il était impossible que cette situation de fait, dont l'importance économique et sociale n'échappe à personne, restât complètement ignorée du droit K

L'homme de confiance que l'on qualifie procurator, par cela seul qu'on lui donne cette qualification, n'est pas le mandataire du dominus : procurator n'est nullement synonyme de mandataire; mais quand il intervient dans les affaires du dominus et agit dans l'intérêt de celui-ci, il se peut qu'il agisse parce qu'il en a été chargé soit par mandat général d'administrer {procurator totorum bonorum, cui res administrandae mandatas sunt), soit par mandat spécial, il se peut aussi qu'il intervienne spontanément {sua sponte) comme negotiorum gestor s.

' i. Ce n'est pas sealement au point de vue économique que le

procurator avait une situation prépondérante; son influence s'é-

I tendait môme aux relations multiples de la vie de famille : on

I prenait conseil du procurator au sujet de l'éducation des enfants,

i de la conduite privée à suivre dans des circonstances difficiles ; le

procurator se considérait comme tenu de veiller sur la maison et

aussi sur la famille du dominus absent, etc. Schlossmann, op, cit.,

i 2. Il y a dans les sources une déclaration isolée d'Ulpien, qui

semble donner au mot procurator le sens juridique technique de

mandataire et même mandataire spécial : 1. i pr., %i D. de proc.

3, 3. Aussi certains auteurs pensent qu'Ulpien veut donner ici le

sens juridique précis do procurator par opposition au sens usuel

de ce terme dans le langage vulgaire (Dernburg, Pandchten, I,

S 119, note 13). Mais il est à remarquer que, parmi les innombra«

228 l>OSSKSSION DANS LB DROIT ROMAIN § 16

Sur quoi repose la situation spéciale faite au procurator dans l'acquisition de la possession par représentant? Pourquoi la possession est-elle acquise directement au dominm par l'organe du procurator, dans des circonstances où elle ne pourrait l'être par l'organe de tout autre représentant, c*est-à-dire lorsque la prise de possession a lieu en vertu d'une causa résidant dans le propre chef du procuratorf

blés textes des sources qui mentionnent le procuralor, il n'en est pas un seul dont on puisse affirmer catégoriquement qu'il vise sans aucun doute exclusivement un mandataire unius rei. D'ailleurs on peut entendre la déclaration d'Ulpien, en ce sens qu'un procurator pourrait être le cas échéant mandataire spécial tout comme il peut être mandataire général: et pareille affirmation s'harmonise parfaitement avec ce que nous avons dit. Nous ne serions en contradiction avec la déclaration d'Ulpien que si on lui faisait dire que le mot procurator désigne toujours et exclusivement un mandataire, sans avoir égard à l'étendue de son mandat : Schlossmann, op. cit., p. 97 et suiv. — Il y a lieu de signaler brièvement ici des conceptions fausses de la notion du procurator, qui ont contribué à obscurcir la doctrine de l'acquisition de la possession par représentant : 1<> On a soutenu que procurator signifierait spécialement le représentant dans la représentation avec efficacité directe et immédiate; mais ceci est tout à fait insoutenable, parce que rien n'autorise à voir dans le terme procurator une allusion à la représentation dite directe ou parfaite ; en elTet, dans le domaine des obligations contractuelles, les Romains emploient couramment le terme procurator, bien qu'ici la représentation avec efficacité directe et immédiate soit exclue; comment pourrait-il se faire que ce même terme, uniquement et exclusivement dans l'acquisition de la possession, servirait à désigner spécialement le représentant direct? Gonf. : Lenel, op. cit., p. 81. 2* On a soutenu aussi, mais sans justification satisfaisante, que procurator désignerait d'une manière générale quiconque af{it pour le compte d'autrui ou dans l'intérêt d'autrui, soit comme mandataire soit comme fférant d'affaires; de sorte que procurator serait le genre, dont mandataire et gérant d'affaires seraient les espèces. Sans doute il arrivera qu'un procurator (c'est-à-dire celui qui se trouve dans la situation de fait que nous avons indiquée) agisse tantôt comme mandataire tantôt comme gérant d'affaires; mais le langage des sources ne nous autorise pas à dire que tout mandataire ou gérant d'aflTaires rentre nécessairement dans la catégorie des procuratores. Conf. : Lenel, op. cit., p. 82 ; Schlossmann, Der Besitzerwerb durch DHile. p. 101 et s.

La réponse est aisée apr ^s ce que nous avons dit de la situation de fait du procurator. Une première considéra* tion qui a dû exercer une influence sur la décision des jurisconsultes romains, c*est le caractère constant, fixe et permanent du rapport de dominiAs à, procurator : ce dernier est un organe régulier du dominus et non un instrument passager et accidentel ^ A cela s'ajoute que la situation de fait du procurator le met dans un état de dépendance ou de subordination à l'égard du dominus. En réalité le procurator était la plupart du temps un affranchi, qui ne faisait que continuer comme tel une administration dont il était déjà chargé auparavant comme esclave; quoi d'étonnant dès lors à ce que, à certains égards, le procurator soit considéré comme continuant d'appartenir à la familia : à ce que, au point de vue de l'acquisition de la possession par représentant, \b procurator reste soumis dans une certaine mesure aux mômes principes que les subiectae personae *? Faut-il voir, dans cette circonstance que le procurator était souvent un ancien esclave affranchi par le dominus^ l'origine historique de la disposition particulière au procurator^ qui nous oc* cupe? Impossible de Tafârmer. Mais ce qui est certain, c'est que le rapport de fait régulier et permanent, impliquant une subordination ou dépendance économique et sociale du procurator à l'égard du dominusy devait forcément par lui-même avoir une influence sur la question de l'acquisition de la possession par l'organe du procu* rator. Parce que le procurator est dans cette situation particulière vis-à-vis du dominus, il en résulte que toute possession qu'il acquiert ainsi, comme organe économi-

1. Ceci est vrai aussi du tuteur et explique déjà dans une certaine mesure l'assimilation du tuteur au procurator,

2. Ce rapprochement entre l'esclave et le procurator, précisément au point de vue de l'acquisition de la possession, est fait par la 1. 14 j 17 D. de furtis, 47, 2. — Voir aussi sur ce rapprochement : Kniep, Vacua possessio, p. 214 ; Besitz, p. 199 et s.

que du dominus, il Tacquiert toujours directement au dominus, alors même qu'il prendrait possession en vertu d*un contrat conclu par lui personnellement.

Mais pour que le procurator tel que nous l'entendons, acquière directement la possession au dominus, il ne suffit pas que, étant procurator , il fasse une apprehensio ou reçoive une tradition.

En effet quiconque s'est placé dans un rapport de représentation (mandat par exemple), qui l'astreint à agir pour le compte d'autrui, a cependant conservé toute liberté d'agir pour son propre compte. S'il prend possession en vertu d'une causa personnelle au représenté, cette circonstance, jointe à l'existence du rapport de représentation, suffira en général à établir nettement que le représentant a agi pour le compte du représenté, sans qu'il faille rechercher si le représentant était ou non un procurator *• Si par contre le représentant a pris possession en vertu d'une causa qui lui est personnelle, la loi voit dans cette circonstance la preuve qu'il a fait l'acquisition pour son propre compte. Il ne pourra en être autrement que dans le cas où le représentant serait dans la condition de fait du procurator. Alors celui-ci, en prenant possession même sur la base d'une causa qui lui est personnelle, peut acquérir directement au dominus. Mais il n'en sera pas toujours et forcément ainsi. Pour que ceci puisse se produire, il faut avant tout, — et ceci est conforme aux principes généraux énoncés supra^ p. 188 et s., — qu'il existe entre le procurator et le dominus un rapport de représentation : le seul rapport de fait de procurator à dominus ne constitue pas un rapport de re-

1. C'est ainsi que dans les décisions invoquées supra p. 202 et s. pour justifier la première branche de notre règle, le représentant auquel il a été fait tradition en vertu d'une causa personnelle au représenté est tantôt un procurator (1. 23 D. de neg. gest. 3, 5; 1. 13 D. de don. 39, 5), tantôt il ne l'est pas (1. 20 | 2 D. de adq. rer. dont. 41, i) : c'est ici un coacheteur auquel il est fait tradition comme s'il était procurator de son coacheteur.

g 16 ACQUISITION DE LA POSSESSION PAR AUTRUI 231

présentation ; il faut donc que le procurator agisse dans les limites d'un mandat général ou spécial conféré par le dondntu, ou bien s'il acquiert sua sponte (c'est-à-dire sans mandat ou en dehors des limites de son mandat et comme negotiorum gestor\ que l'acquisition soit ratifiée par le dominus : 1. 13 pr. />. de adq. rer. dom. Ai, i; 1. 42 § i, 1. 49 § 2 />. (fe adq, v, am. poss, 41, 2; Paul, Sent, rec, v, 2, 2 <• Il ne suffit même pas que l'acquisition faite par le procurator rentre dans les limites de son mandat général ou spécialj pour que ce soit le dominus qui en bénéficie d'emblée; car le procurator^ quoiqu'il soit un organe économique du dominus, n'a pourtant pas perdu pour cela sa propre personnalité économique et juridique : il a conservé toute latitude de faire des acquisitions pour son propre compte. Il faudra donc que les circonstances de fait dans lesquelles l'acquisition a lieu attestent que le procurator fait bien l'acquisition comme organe du

1. Schlossmann, Der Besitzerwerb durch Dritte, p. 128, soutient que les expressions a mandante domino > (1. 42 1 1 et/.), et c ex mandato meo > (l. 13 pr. et/.), ne peuvent viser qu'un procurator chargé du mandat spécial de prendre possession d'une chose déterminée; parce que, dit-il, les sources désignent toujours tout autrement le procurator chargé d'un mandat général d'administrer (procurator totorum bonorum, eui res administrandae mandatae sunt, — is, cui omrUum rerum generaliter procuratio mandata est, etc.)* Dés lors il résulterait de la 1. 42 J 1 cit., que le procurator chargé d'un mandat général d'administrer, tout en restant dans les limites de ce mandat, n'acquerrait cependant au dominus que moyennant ratification de la part de celui-Hsi. (Comparez supra p. 186.) Cette interprétation de Schlossmann parait bien téméraire : sans doute les sources désignent le procurator chargé d'un mandat général d'administrer, par des expressions du genre de celle-ci : procurator cui libéra administratio mandata est; mais en faut-il conclure que, lorsque les sources viseront d'une manière générale un procurator couvert par un mandat (sans distinguer si le mandat est général ou spécial), elles ne pourront pas dire que ce procurator agii mandante domino ou ex mandato domini? N'est-il pas beaucoup plus conforme au sens naturel des mois d'entendre par là tout procurator qui agit dans les limites de son mandat, sans rechercher si ce mandat est général ou spécial?

dominus^ pour le compte du dominus ^ La circoiistaDce que le procurator agit dans les limites du mandat qui lui a été conféré ne suffit pas toujours à révéler qu'il agit pour le compte du dominus. Qu'on suppose par exemple un procurator faisant un achat de denrées et marchandises rentrant dans les limites de son mandat mais dont lui personnellement a également besoin : qu'est-ce qui déterminera celui qui bénéficiera de l'acquisition ? Ce sont les circonstances extérieures dans lesquelles l'acquisition est faite, qui trancheront cette question ^. Voici, à titre d'exemples, des circonstances extérieures d'où Ton pourra déduire que le procurator a agi pour le compte du dominus : Le procurator a reçu un mandat spécial d'acheter tel corps certain et déterminé, alors cette circonstance à elle seule suffira généralement à enlever tout doute sur la relation qui existe entre l'acquisition et ce mandat spécial : l'acquisition a lieu nomine domini ; si le mandat du procurator est général, il se peut que la nature de l'objet acquis suffise à montrer que le procurator a agi nomine domini : c'est par exemple un objet nécessaire au dominus et tout à fait superflu pour le procurator ; il se peut aussi que le procurator déclare expressément acheter nomine domini, ou bien que le procurator donne, pour la livraison, des instructions qui montrent qull agit comme organe économique du dominus (par exemple, il fait envoyer les marchandises dans les magasins du dominus). Toutes ces circonstances extérieures montrent que le procurator agit comme organe économique du dominus 3 : celui-ci acquiert directement la pos-

1. Nomine domini, comme disent les sources : 1. 13 pr. D. de adq. rer, dont, 41, 1 ; 1. 47 D, de usurp. 41, 3.

2. Ce n'est pas la pure volonté du procurator qiii décidera pour le compte de qui l'acquisition est faite, mais bien les circonstances extérieures qui ont entouré l'acquisition ; seulement il va sans dire que ces circonstances extérieures comprennent entre autres les déclarations et dires, faits et gestes du procurator.

3. Lenel, op. cit.y p. 87 et s. ; Schlossmann, op. cit., % il.

g 16 ACQUISITION DK Lk P0SSBSS10?f PAR AUTRUI 233

session et la propriété» quelle que soit d'ailleurs la volotité ou rintention du /^rocura/or, alors même que celuici aurait la ferme intention par exemple de s'approprier les marchandises qu'il a fait envoyer dans les magasins du dominus.

Pour ce qui est de l'acquisition de la possession par

l'intermédiaire du tuteur, l'exception à la seconde branche de notre règle se justifie encore mieux que pour l'acquisition par le procuraior. En effet si le tuteur devenait personnellement possesseur et propriétaire de toutes les choses qu'il se procure dans l'intérêt et pour le compte du pupille, celui-ci se trouverait placé dans une situation fort précaire ; car aussi longtemps que dure la tutelle le pupille n'a évidemment aucun moyen d'exiger que le tuteur lui fasse tradition à lui personnellement et d'autre part le tuteur pourrait, grâce à des aliénations suivies d'acquisitions nouvelles, transformer peu à peu tout le patrimoine du pupille en propriété personnelle à lui tuteur. C'est pour écarter autant que possible ce danger que les Romains proclament que le tuteur acquiert la possession d'emblée au pupille, même lorsque la pri e de possession a lieu en vertu d'une causa résidant dans le chef du tuteur même : 1. i3 § i />. deadq, rer. dom. 4i, i. Mais il va sans dire que, pour que le pupille puisse ainsi bénéficier directement des acquisitions faites par le tuteur, il faut que les circonstances extérieures qui ont accompagné ces acquisitions établissent que le tuteur agissait nomine pupilli, c'est-à-dire comme organe économique du pupille, dans l'intérêt et pour le compte du pupille ^

1. Exemples de circonstances extérieures dont on peut déduire que le tuteur a fait l'acquisition pour le compte du pupille : il y a eu des {pourparlers antérieurs pour l'acquisition de la même chose soit avec des cotuteurs soit avec le pupille môme ; ou bien l'acquisition répond à certains besoins du pupille- et est sans aucune utilité pour le tuteur ; ou bien le tuteur a déclaré acquérir

Le procurator et le tutor sont les seuls représentants qui puissent acquérir la possession et la propriété directement i leur représenté, alors même que la causa en vertu de laquelle ils prennent possession réside dans leur propre chef. Il n'existe aucun autre représentant, dont une décision quelconque des sources autorise d'en dire autant. Et cependant le curator ne doit-il pas être traité de la même façon que le tulorj N'y a-t-il pas, dans la curatelle, les mêmes raisons que dans la tutelle, de tenir la possession pour acquise d'emblée au représenté, même quand la prise de possession a lieu en vertu d'une causa personnelle au représentant ? Aucune décision des sources ne nous autorise in terminis à assimiler à ce point de vue le curator au tutor. Et pourtant cette assimilation semble bien sUmposer. D'ailleurs ne peut-on pas dire qu'une affirmation de nos sources parait tout au moins impliquer cette assimilation? Paul ne met-il pas en effet exactement sur la même ligne, au point de vue de l'acquisition de la possession par leur intermédiaire, le procurator, le tutor et le curator : 1. i § 20 Z>. de adq. v. am, posu 41, 2 ^

pour le compte du pupille» etc.. Gonf. : Lenel« op. eit.t p- 89 et s. On sait que la circonstance que l'acquisition a été faite des deniers du pupille ne suffit pas à établir que le tuteur a fait cette acquisition pour le compte du pupille: le tuteur peut l'avoir faite pour son propre compte, sans rendre le pupille possesseur ni propriétaire ; mais en pareil cas une revendication utile est donnée au pupille pour sauvegarder ses intérêts. L. 2 0. quando ex fact, tut. 26, 9. On remarquera que ce texte d'Ulpien confirme la décision de Neratius à la 1. 43 { i D, de adq. rer, dom, 41, i ; en effet Neratius proclame que le tuteur en achetant pour le compte du pupille, emendo nomine pufnlli, acquerra, par la tradition, d'emblée la propriété au pupille ; de son c6ié Ulpien déclare qu'il faut recourir à l'expédient de la revendication utile dès que le tuteur a acheté pour son compte, praedia in nomen suum emeril. Ne résulte- 1- il pas implicitement de là que, du moment où le tuteur a acheté pour compte du pupille, la tradition faite en exécution de cette vente rend le pupille d'emblée propriétaire et rend superflu l'expédient de la revendication utile ?

1. Lenel, op. cit., p. 90 et s., se demande si le serviteur libre ne

§ 16 ACQUISITION DE hk POSSESSION PAR AUTRUI 235

Oq s'est demandé parfois si, dans l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui, il ne fallait pas traiter le ntmHus différemment des autres représentants. Quand il s'agit de la conclusion de contrats par l'intermédiaire d'autrui, on distingue communément deux catégories d'intermédiaires : le représentant proprement dit et le simple assistant ou nimUtis, La portée de la distinction est, que le contrat conclu par un représentant rend celui-ci personnellement créancier et débiteur, tandis que le contrat conclu par un assistant ou nuntius rend directement créancier et débiteur celui qui a employé l'intermédiaire du nuntius ^ Quant au critère de la distinction entre le représentant proprement dit et le simple assistant ou nuntius, l'accord est loin d'être fait entre les auteurs^ et cependant ils ne se donnent généralement pas la peine de discuter cette distinction, et se bornent à l'indiquer en quelques mots, la considérant comme allant de soi. Dans l'opinion presque universellement admise, le représentant se différencierait de Tassistant ou nuntius, en ce que le représentant exprimerait sa propre volonté, tandis que l'assistant ou nuntius ne se-

doit pas être assimilé au procuratovy au point de vue de l'acquisitioD de la possession par son intermédiaire ; et il répond affirmativement, parce que le serviteur libre est tout comme le procurator dans un rapport fixe et constant de subordination à l'égard de son maître. Personne ne songera à dire, poursuit-il, qu'il y a violation du droit, quand nous nous emparons, môme contre le gré de notre domestique, des denrées et marchandises que celui-ci a achetées pour nous au marché. Assurément il y a lieu d'approuver le raisonnement de Lenel ; mais, dans le droit romain, la question qu'il pose était dépourvue d'intérêt pratique, et dans le droit moderne eUe a en général perdu tout intérêt, parce que le serviteur libre en contractant pour son maître fait naître des obligations actives et passives directement dans la personne de ce dernier; de sorte que dés lors le domestique prend possession sur la base d'une causa personnelle au maître.

1. Voir en ce sens : L. 2 pr. 12 D, de obi. et act. 44, 1 et les très nombreux renvois aux sources signalés par Schlossmann, SlellwHretung, I, p. 345 n. 1.

rait qu'un iastruoientde transmissiou de la volonté d'autrui. Or ceci revient à dire en d'autres termes, que l'assistant ou nuntius aurait reçu des instructions tellement précises, qu'elles ne lui laissent aucune latitude et qu'il peut même ignorer la portée exacte et les conséquences de son acte ; tandis. que le représentant proprement dit aurait reçu des instructions moins précises, qui lui donnent une certaine latitude et laissent place à la manifestation d'une volonté personnelle au représentant.

Si c'est l)ien là le critère de la distinction entre le représentant proprement dit et le simple assistant, il en résulte que cette distinction ne peut être utilisée en aucune façon dans l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui. En effet la seule condition exigée dans la personne du représentant, c'est Vapprehensio ou la tradiiio avec affectio tenendi ; or le simple assistant ou nuntiits, malgré le caractère plutôt machinal de son acte, accomplit cependant un acte volontaire, quand il prend une chose pour nous : par exemple quand notre messager ou notre courrier reçoit une lettre qui nous est destinée. Sans doute la doctrine dominante, qui exige chez le représentant la volonté spéciale d'acquérir la possession au représenté, pourra chercher souvent en vain cette intention particulière chez le simple assistant ou nuntiuSf et alors elle expliquera l'acquisition directe de la possession au représenté, par la circonstance que le nuntius n'exprimait pas sa volonté personnelle mais transmettait uniquement la volonté d'autrui. Cette explication subtile ne peut évidemment satisfaire ceux qui ne donnent pas à l'impulsion particulière imprimée à la volonté du représentant la vertu de faire acquérir d'emblée la possession au représenté : pour eux la distinction entre le représentant proprement dit et le simple assistant n'a pas de raison d'être, lorsqu'il s'agit de l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui *.

1, Kniep {Besitz, p. 211 et s.) consacre un paragraphe à Tacqui-

Schlossmann ^ a formulé une opinion nouvelle sur la notion du nuntius. Pour lui le terme nuntius n'a pas une signification juridique technique : il faut lui donner uniquement le sens vulgaire et usuel de messager ou courrier, c'est-à-dire une personne se trouvant dans une condition sociale inférieure et subalterne, dans ladépen* dance de celui qui l'emploie. De telle sorte que la distinction entre le représentant et le nuntius ne se déduirait pas du caractère différent de la mission confiée à chacun d'eux, mais uniquement de leur situation sociale différente. Aux yeux de Schlossmann, la mission que j'aurais confiée soit à un nuntius, soit à un procurator, soit à un amicus, soit à un hospes, pourrait être identiquement la même, et néanmoins Topération serait peutêtre soumise à un régime juridique différent, à raison de la différence dans la condition sociale de l'intermédiaire que j'aurais employé.

En se ralliant à la manière de voir de Schlossmann, on serait tenté de se demander si le nuntius, ainsi entendu, ne devrait pas être assimilé au procuratovy au point de vue de l'acquisition de la possession par son intermédiaire. Ne faut- il pas dire que le nuntius, — tout comme le procurator, — acquiert la possession directement à autrui, même quand il prend possession en vertu

sition de la possession par l'organo d'un simple assistant ou nuri' tins, et 11 s'en dégage notamment le résultat suivant : chaque fois que la prise de possession alleu en vertu d'une cau^a établie dans le chef d'autrui, nous nous trouvons en présence d'un simple assistant ou nuntius et non d'un représentant proprement dit. Sans doute le nun/tus ne peut jamais prendre possession que sur la base d'ane causa personnelle au représenté (voir infva p. 238). Mais de là à conclure que, toutes les fois où la prise de possession a lieu en vertu d'une causa personnelle au représenté/ le représentant est un simple nuntius^ il y a une exagération manifeste bien malaisée à concilier avec maintes décisions catégoriques de nos sources. Qu'on relise notamment les textes invoqués à l'appui de la première branche de la règle de Lenel : supra, p. 202 et s. 1. Stellvertretung, I, J 28.

238 POSSESSION DANS LE DROIT ROMàlN g 16

d'une causa existant dans son propre chef? Mais quand on réfléchit un instant, on aperçoit sans peine que cette question est tout à fait oiseuse, parce qu'il est impossible en réalité que ce soit en vertu d'une causa personnelle au nuntius que celui-ci prenne possession. En effet, quelle que soit la notion du nuntius, il est certain que, si j'emploie son intermédiaire non seulement pour accomplir la prise de possession mais aussi pour conclure le negotium en vertu duquel la possession sera acquise, c'est toujours directement dans mon chef qu'est établie la causa de VacguisUion >. Supposer une prise de possession du nuntius sur la base d'une causa qui lui serait personnelle, ce serait supposer une impossibilité.

On voit donc que la notion du nunttus, telle que la conçoit Schlossmann, si elle devait être adoptée, démontrerait une fois de plus, que la distinction entre le représentant et le nuntius est totalement inutilisable dans la matière de l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui.

Les codes modernes ne contiennent guère de dispositions spéciales relatives à l'acquisition de la possession par représentant 2. On remarquera d'ailleurs que, dans le système le plus récent, consacré parle code civil allemand, la question de l'acquisition de la possession par représentant a perdu considérablement de son importance; puisque, dans ce système, le représentant et le représenté se trouvent généralement avoir la possession tous deux simultanément : l'un la possession directe et l'autre la possession indirecte. Pour que la possession indirecte soit acquise au représenté, il suffit qu'il existe entre représenté et représentant un rapport qui autorise ou astreigne le représentant vis-à-vis du représenté à