Savigny, { 31, p. 325 note
naturellement : ce terme fait allusion à la pratique judiciaire; ridée de Papinien est que beaucoup de plaideurs se sont vu dénier la possession pour ne pas l'avoir diligemment gardée : il formule une règle de droit qu'il déduit de la pratique judiciaire.
Revenons à la 1. 3 § 13 cit. L'idée que c'est la négligence de la custodia qui entraine la perte de la possession, s'y trouve donc bien : elle résulte implicitement de ce texte même et elle est manifeste si Ton l'approche de ce texte la I. 47 cit. Quand le propriétaire a perdu sa chose (un vase par exemple) ou que son bétail s'est égaré, normalement il doit se mettre immédiatement à leur recherche; s'il les trouve immédiatement il n'en aura jamais perdu la possession; mais s'il ne les trouve pas, s'ils sont per* dus de façon à ne pas pouvoir être retrouvés immédiatement, la possession est perdue. Si les choses perdues peuvent être retrouvées, mais que le possesseur néglige toute espèce de recherches, n'importe pour quel motif, la possession est perdue à cause de la neglecta atque omissa cmtodia; tandis que, d'après Savigny, eu pareil cas, la possession continue à cause de la possibilité de reproduire l'acte d'apprehensio *.
1. Savigny ({ 31 p. 326) lit dans la 1. 3 S 13 cit., idem pour id est, et U traduit : c Nerva dit que la conservation de la possession peut résulter de la cuitodla\ le même (Nerva) dit qu'elle peut aussi résulter de ce que le possesseur est à même de ressaisir quand il veut la détention naturelle. » Ainsi le texte désignerait deux moyens différents de conserver la possession : i^ conserver la chose sous sa garde ; ceci suflit pour conserver la possession alors même qu'on ne saurait pas exactement où est l'objet et qu'on ne saurait par conséquent en ressaisir la possessio naturalis à sa guise ; 29 rester à même de ressaisir la possessio naturalis, alors même qu'on n'aurait pas conservé la chose sous sa garde : si par exemple on se souvient de l'endroit où la chose doit se trouver dans un bois ou sur la voie publique, on ne l'a plus sub ciistodia mais on peut encore en ressaisir la possessio naturalis : ceci suffit pour que la possession soit conservée. Cette dernière solution est inconciliable avec les décisions des sources; mieux vaut donc lire le texte tel que nous le fournit le manuscrit florentin : c id est > indi-
Le système qui fait dépendre la perte de la possession de l'inaction du possesseur, de l^inegkctaatqueomissa custodia, trouve une confirmation éclatante dans la décision de la 1. 13 pr. D. de adq. v. am. poss. 41> 2. Ulpien suppose que des pierres sont tombées dans le Tibre ; seulement le propriétaire ne les fait pas rechercher immédiatement; elles ne sont retirées du fleuve qu'après un certain temps, post tempus ; dès lors la possession en a été perdue à cause de la neglecia atque omissa cuslodia ; pour conserver la possession, le propriétaire eut dû intervenir immédiatement, faire retirer les pierres immédiatement et non pas post tempus. Dans le système de Savigny, la 1. 13 pr. cit, est bien difficile à expliquer * : pour Savigny la possession des pierres est perdue parce que la faculté d'en disposer s'est évanouie, parce qu'il n'y a plus possibilité dte reproduire l'acte à^apprehensio ; mais en tenant ce langage, Savigny perd de vue que les pierres ont été réellement extraites du Tibre post tempus ; il n*y a donc jamais eu en réalité impossibilité de reproduire l'acte d'apprehensio : on aurait pu aussi bien extraire les pierres immédiatement, plutôt que d'attendre un certain temps pour le faire. D'ailleurs Savigny ajoute : a il va sans dire qu'un obstacle passager, tel que l'inondation d'un fonds que l'on possède, la destruction d'un pont par lequel on y arrive, etc., n'aurait pas ce résultat » (de faire perdre la possession). Or si un obstacle passager à la faculté de disposer ne fait pas perdre la possession, comment expliquer que les pierres tombées dans le Tibre et retirées post tempus ont cessé
que tout simplement que ce qui suit sert à compléter ou à expliquer ce qui précède : avoir la chose suh custodia c'est être à même d'en ressaisir \di possessio naturalis; mais la fin du texte montre que cette explication ne doit pas être prise au pied de la lettre et qu'il est possible d'avoir la chose sub custodia, alors même que momentanément on ne la trouverait pas.
