Savigny, S 31, p. 324 note

d'être possédées ? Y a-t-il eu là autre chose qu'un obstacle passager à la faculté de disposer?

Le possesseur d'un meuble, qui le perd ou Pégare, doit donc le rechercher et le retrouver immédiatement, pour continuer à le posséder : il montre par là que la chose continue à avoir de l'intérêt pour lui, il continue ainsi à apparaître extérieurement aux yeux de tous comme le propriétaire. Mais pour que la possession ne puisse ainsi continuer qu'au prix d*une intervention immédiate du possesseur, il faut que réellement la custodia lui échappe. Si la chose est sub custodia du possesseur, mais que celui-ci ignore momentanément où elle se trouve, on pourrait dire qu'elle est égarée ; cependant comme en réalité le possesseur ne néglige pas de la garder, comme il n'y a pas neglecla atque omissa custodia, la possession n'est pas perdue. Il en est ainsi pour le meuble égaré dans la demeure même du possesseur ou pour la tête de bétail égarée dans les pâturages mêmes du possesseur (1. 3 § 13 m fine D. de adq, v, am, poss, 41, 2) ; de même pour l'objet mis dans une cachette, dont le possesseur a momentanément oublié la place ; car c'est pour mieux garder la chose qu'il l'a placée dans une cachette, de sorte que tant qu'elle reste dans cette cachette, il n'y a pas neglecta atque omissa custodia : le possesseur affirme l'intérêt qu'il prend à la chose, en la mettant dans une cachette pour la garder, alors même que ce serait dans le fonds d'autrui qu'il aurait choisi sa cachette ; dès lors tant qu'elle reste dans cette cachette elle reste sub custodia de celui qui l'y a mise : 1. 44 pr. D, de adq. V, am. poss, 41, 2^

1. On sait que le possesseur du fonds, dans lequel j'ai caché ma cho8e« ne la possède pas; car s'il ignore sa présence, il y a simple rapport de juxtaposition locale, et s'il apprend sa présence, comme c'est une chose entrée sans son intervention dans sa sphère d'action, il ne la possédera qu'en en faisant apprehensio, parce qu'il affirmera par là l'intérêt qu'il prend à la chose ; mais jusqu'à ce moment-là la chose se trouvait dans une situation qui révélait

256 POSSESSION »AlfS LE DROIT ROMAIN §18

Est-il nécessaire d'ajouter que la déclaration générale de la 1. S5 pr. D. de adq, v. am, poss. Ai, 2, se trouve forcément tempérée par les décisions des 1. 3 § 13, 1. 44 pr. />. de adq. v. am. poss. 4i, 2 : la perte de la chose ne fait perdre la possession que si elle atteste une neglecta algue omissa custodia ; si la chose momentanément égarée est restée sub custodia, la possession est conservée.

Voici comment les Romains appliquent ce principe à la continuation et à la perte de la possession des animaux. Ils distinguent trois catégories d'animaux : les animaux domestiques ipecudes), les animaux apprivoisés (bestiae mansuetae factae) et les animaux sauvages (ferae bestiae).

Les pecudes, s'ils sont égarés dans les pâturages mêmes du maître, sont restés 'su6 custodia et la possession continue, tandis quç s'ils sont égarés en dehors de la custodia du maître, la situation de fait dans laquelle ils se trouvent n'atteste plus l'intérêt qu'y a le maître ; celui-ci aurait dû intervenir immédiatement, les reprendre sans retard, pour que son intérêt continuât à être attesté en fait ; il ne Ta pas fait, peu importe pour quelle raison : il y a dés lors neglecta algue omissa custodia et la possession est perdue : 1. 3 § 13 Z>. ofe adg. v. am. poss. 4i, 2^

Pour les animaux apprivoisés, c'est-à-dire les animaux

l'intérêt que moi j'y prenais, puisque c'était moi qui l'avais cachée et cela pour mieux la garder.

1. Une observation au sujet de la décision des sources relative aux pecudes : quand le bétail est égaré sur le fonds d'autrui, la possession en est perdue, tandis que lorsque de l'argent est caché cuttodiae causa dans le fonds d'autrui, la possession n'en est pas perdue (1. 44 pr. D. de adq, v. am. po8t, 41, 2). N'y a-t-il pas contradiction entre ces deux décisions ? En aucune façon ; car le bétail égaré sur le fonds d'autrui n'y a pas été placé cuslodiae causa, tandis que l'krgent caché dans le fonds d'autrui y a été placé précisément pour être gardé et mis en sécurité : en mettant son argent dans cette situation, le possesseur a affirmé l'intérôt qu'il prenait à cet argent, tandis qu'on ne peut pas voir l'affirmation de l'intérêt que le maître prend à son bétail dans le fait que celui-ci s'égare sur le fonds d'autrui.

s 18 PARTS DE LA POSSESSION 257

naturellement sauvages, mais qui sont dressés à revenir d'eux-mêmes chez leur maître, par exemple les pigeons et les abeilles, la possession en est conservée aussi longtemps qu'ils ont la consuetudo revertendL La possession, —et en même temps la propriété, — sera perdue, quand l'animal apprivoisé aura perdu ï'animus reveriendi^ ce qui se constatera en fait quand il aura perdu la consuetudo revertendi : 1. 5 § 5 ^. (/e adq, rer. dom. 41, i ; 1. 3 § 46 />. de adq. v. am, poss. 41, 2. Du moment où l'animal apprivoisé n'a plus la consuetudo revertendi^ il n'est plus sub custodiuy il y a omissa custodia, et la possession est perdue ; il n'en serait autrement que si, au moment où les animaux apprivoisés s'échappent sans esprit de retour,

le maître se mettait immédiatement à leur poursuite : aussi longtemps qu'il les poursuit avec espoir de les atteindre, il n'y a pas neglecta atque omissa custodia : 1.5 § 4 D. de adq. rer, dom. 41, 1.

Enûn les animaux sauvages, que l'on tient enfermés, on en perd la possession, — et en même temps la propriété, — dés qu'ils reprennent leur liberté naturelle ; quand ils s'échappent et que le maître ne se met pas à leur poursuite et n'est plus à même de les ressaisir, le maître ne se comporte plus en maître, il y a neglecta atque omissa custodia, et la possession est perdue : 1. 3 § 2, 1. 4, 1- 5 pr. D. de adq, rer. dom. 41, 1 ; 1. 3 § 14, 15 D. de adq, V. am, poss, 41, 2.

Constatons en passant que la distinction entre les animaux domestiques, apprivoisés et sauvages, au point de vue de la conservation de la possession, ne s'harmonise guère avec la conception de la possession selon Savigny ; est-il possible en effet de dire qu'il y a pouvoir physique immédiat du maître sur les animaux apprivoisés et domestiques laissés en liberté ? Tandis que si l'on envisage la possession comme le rapport extérieur existant normalement entre le propriétaire et sa chose, rien

d'étonnant à ce que je conserve la possession des ani-

maux domestiques et apprivoisés en les laissant entrer et sortir en liberté : c'est là la forme normale sous laquelle le propriétaire exerce sa propriété.

Quant aux esclaves, normalement le maître exerce sa propriété en les laissant aller et venir librement (A moins qu'il n'y ait des motifs spéciaux de les surveiller ou de les enfermer), en les envoyant morne en voyage et en leur confiant le soin de ses affaires dans les pays lointains. En conséquence la possession de l'esclave devrait être perdue, quand il est égaré sans pouvoir être retrouvé et quand il s'est échappé ou enfui sans esprit de retour : 1. 47 in fine Z>. de adq, v. am, poss, 41, 2. En réalité celte solution semble avoir élé adoptée par Nerva fils et par Pomponius, qui tous deux n'admetlent pas que nous puissions acquérir la possession par l'organe d'un esclave en fuite : \. i % iA D. de adq, v. arn, poss. 41, 2; 1. 45 />. de pubL 6, 2. Mais le système qui fait perdre au maître la possession de l'esclave en fuite présente de graves inconvénients-, car un simple caprice de l'eschave fait perdre au maître la possession, non seulement de l'esclave lui-même, mais aussi de toutes les choses que le maître possède par l'intermédiaire de l'esclave. Nerva et Pomponius se sont parfaitement rendu compte de ces inconvénients et ils cherchent à les atténuer dans une large mesure, en se gardant de consacrer indistinctement toutes les conséquences fâcheuses qu'entraînerait pour le maître la perte de possession de l'esclave par l'effet de la fuite de celui-ci ; ainsi d'une part Nerva admet que le maître continue à usucaper les choses qu'il possédait par l'entremise de l'esclave et cela aussi longtemps que l'esclave en fuite n'est possédé par personne; d'autre part Pomponius donne au maître la publicienne pour les choses dont l'esclave en fuite a pris possession, tout comme si le maître en avait ainsi acquis la possession in causa usucapiendi. Les atténuations apportées ainsi par Nerva et Pomponius aux inconvénienls de la

perte de la possession de Tesclave en fuite avaient un caractère plutôt empirique et peu rationnel (admettre la continuation de l'usucapion sans qu'il y ait plus possession, admettre la publicienne dans le chef d'uno personne qui n'a jamais eu la possession). Aussi d'autres jurisconsultes ont-ils imaginé un système moins irrationnel, et c'est ce système qui a prévalu dans le droit de Justinien : pour que notre esclave ne puisse pas, par son seul caprice, nous priver de sa possession et par conséquent aussi de la possession de toutes les choses que nous possédons par son intermédiaire^ on admet que nous continuons à posséder Tesclave en fuite, aussi longtemps qu'il n'est pas possédé par autrui : 1. i § 14 in fine D, de adq, v, am. poss. 44, 2. Dans ce texte Nerva lui-même signale cette théorie, bien qu'il ne la professe pas (licet respondeatui\ quamdiu ab alio non possideatur^ a nobis eum possideri) ; par contre le texte nous rév( le que cette théorie est professée par Gassius et Julien, et Paul se l'approprie :'en effet, dire que nous acquérons la possession par l'esclave en fuite comme par ceux que nous avons dans les provinces, c'est dire que nous possédons l'esclave en fuite, car il est incontestable que nous possédons les esclaves que nous avons dans les provinces. La même opinion est professée par Gains, Ulpien et Hermogénien : 1. 13 pr. in fincy 1. 15 in fine, 1. 50§ 1 />. de adq. v. am. poss. 41, 2.

A première vue il semble résulter de la 1. 54 1 4 in fine D. de adq. rer. dom. 41, 1, que, selon Modestin, le maître aurait perdu la possession de l'esclave en fuite ; mais s'il fallait entendre ainsi les derniers mots de cette loi, il en résulterait que Modestin professerait sur cette question une opinion intransigeante et absolue qu'on ne retrouve nulle part ; car il n'admettrait même pas les tempéraments admis par Nerva et Pomponius à la doctrine de la perte de la possession par la fuite ; pour Modestin cette doctrine entraînerait toutes les conséquences qu'elle

comporte logiquement et rationnellement : le maître ne serait même pas admis à usucaper par Pentremise de son esclave en fuite. Ne serait-il pas vraiment extraordinaire que Modestin affirmât ainsi en deux mots cette doctrine radicale, alors qu'il en est le seul représentant et qu'elle est en opposition avec celle de tous les autres juristes? Si Modestin avait voulu rompre en visière avec les théories reçues communément, il l'aurait dit ou aurait tout au moins fait allusion à une controverse. Il paraît donc tout à fait invraisemblable que Modestin ait voulu se mettre en opposition avec la doctrine reçue à son époque. Il y a d'ailleurs parfaitement moyen de concilier le texte de Modestin avec la théorie reçue : quand le juriste dit que le maître ne peut usucaper par l'esclave fugitif qu'il ne possède pas, cela ne veut pas dire qu'il ne possède jamais l'esclave fugitif, mais cela signifie tout simplement que, quand il ne possède pas l'esclave fugitif, le maître ne saurait usucaper par son entremise; or nous savons quand le maître cesse de posséder l'esclave en fuite : c'est quand celui-ci est possédé par autrui on se croit libre (1. 50 § i ^- ^ o,dq. v, am. poss. 4i, 2); c'est dans ces cas-là que Modestin, dont la doctrine est ainsi en parfaite harmonie avec celle de Paul, refuse l'usucapion au maître par l'intermédiaire de l'esclave en fuite, parce que dans ces cas-là le maître ne possède pas l'esclave fugitif *.

Ce n'est pas seulement quand une chose mobilière est perdue ou égarée, que nous devons la ressaisir immédiatement pour qu'il n'y ait pas omissa cuslodia entraînant perte de la possession. Il en est de même a fortiori, quand un meuble nous est enlevé soit clandestinement soit violemment ; il y a là pour le maître une situation critique dans laquelle, s'il ne ressaisit pas immédiatement la chose, il cesse de se comporter en maître vis-à-vis de celle-ci : 1. 45 D. de adq, v. am, poss. 41, 2.

1, Comparez supra, p. 175-116.

s 18 PERTE DE LA POSSESSION 261

Pour le possesseur d'immeubles, il y a aussi des circonstances critiques qui l'obligent à des mesures de défense immédiates, des circonstances dans lesquelles son inaction entraîne la perte immédiate de sa possession, parce qu'elle atteste qu'il ne se comporte plus en maître. Tel est le cas où le possesseur est chassé violemment de son immeuble ; il peut en ce cas opposer la violence à la violence : c'est le droit de légitime défense; et si, dans la lutte même qui s'engage et sans interruption, après avoir été phassé de son fonds il parvient finalement à y rentrer, il n'a pas cessé de posséder, parce qu'il n'a jamais cessé d'affirmer en fait son intérêt pour le fonds, il n'a jamais cessé de se comporter en maître vis-à-vis du fonds. Ce n'est que s'il a finalement le dessous ou s'il ne résiste pas, qu'il cesse d'apparaître comme le propriétaire du fonds et qu'il a par conséquent perdu la possession : 1. 1 127, 28, 1. 3 | 9, 1. 17 D, de vi 43, 16 ; 1. 3 I 9 />. (i« adq. v. am. poss. 41, 2.

Un autre cas où les circonstances obligent le possesseur d'immeubles à des mesures de défense immédiates, s'il ne veut perdre immédiatement sa possession par son inaction, c'est le cas où il apprend qu'un autre s'est installé dans son immeuble en son absence : si le posset^seur ne se met pas sur-ie-champ en mesure de chasser l'occupant, il ne fait pas ce que ferait normalement le propriétaire en cette occurrence; il laisse son droit en souffrance, il n'apparaît plus comme le propriétaire, il cesse de posséder.

Cette hypothèse demande quelques mots d'explication.

On remarquera d'abord que la manière d'utiliser ou d'employer économiquement les choses n'est pas la même pour les meubles que pour les immeubles : la forme normale dans laquelle le propriétaire d'un meuble exerce sa propriété, consiste à le garder, à l'avoir constamment sub custodia (1. 3 1 13 Z>. de adq. v. am. poss. 41, 2) ; tandis que la forme normale dans laquelle le proprié-

taire d'immeuble exerce sa propriété ne consiste pas à se tenir constamment dans son immeuble : celui-ci ne laisse pas son droit en souffrance parce qu'il n'utilise le fonds qu'en saison et s'en éloigne pendant le reste de l'année. Or cette diversité dans l'utilisation économique des meubles et des immeubles, doit nécessairement entraîner une différence dans la manière dont la possession se conserve et se perd, pour les meubles et pour les immeubles. Pour le meuble, dès qu'il est égaré ou soustrait, la possession en est perdue, puisque le possesseur, n'ayant plus dés lors le meuble sub cusiodia, n'apparaît plus comme le propriétaire. Par contre pour Timmeuble, le possesseur ne cesse pas de se comporter en maître par cela seul qu'il s'écarte du fonds ou même qu'il reste longtemps sans y venir : n'est-il pas conforme à l'utilisation économique des immeubles, que le propriétaire quitte sa maison de campagne pendant l'hiver et sa maison de ville pendant Pété^ ou qu'il abandonne ses pâturages de montagne en hiver et ses pâturages de la plaine en été ? Il est parfaitement normal que le propriétaire d'immeuble ne soit pas toujours dans son fonds : pour qu'il apparaisse comme le propriétaire de l'immeuble, il suffit qu'il soit présent quand l'utilisation économique normale du fonds l'exige. Le seul fait de l'absence du possesseur d'immeuble ne le fait donc pas cesser d'apparaître comme le propriétaire de l'immeuble, ne lui fait pas perdre la possession : § 5 I. de inierd, 4, 45 ; 1.3§ MD,deadq. v. am. poss. 41, 2; 1. l|25/>. rfem43, 16. L'expression animo possidere ou afiimo retinere possessionem est devenue courante et vulgaire, pour désigner la situation du possesseur d'immeuble momentanément absent. Cette expression sert à montrer que la possession continue sans que momentanément il y ait aucun rapport matériel apparent entre le possesseur et l'immeuble.

Mais qu'arrivera-t-il si, eu l'absence du possesseur, un tiers vient occuper l'immeuble possédé solo animo par

l'absent ? Il semble qu'alors ce soit roccupant qui se comporte en maître ; en conséquence il devrait être con* sidéré comme ayant acquis la possession clandestinement et le possesseur absent devrait être considéré comme ayant perdu la possession. En réalité cette solution a été admise dans l'ancien droit; elle Tétait en^core au temps de Labéon, ainsi qu'il résulte de la première phrase de la 1. 6 H ^* <t^ ^dq. v. am. poss. 41, 2.

Cependant quand on y regarde de plus près, cette solution n'est pas à Tabri de toute critique; car nous venons de voir qu'en s'éloignant momentanément de l'immeuble, le possesseur n'a pas agi autrement que l'eût fait normalement le propriétaire*: l'utilisation économique de l'immeuble implique normalement et régulièrement des absences passagères du maître. Dès lors on peut dire que, quand un tiers occupe l'immeuble en Tabsence du possesseur, il n'est pas encore manifeste que le possesseur a cessé de se comporter en maître ; ceci n'apparaîtra de façon indiscutable que quand le possesseur absent, informé de Toccupation de son immeuble, ne sera pas intervenu immédiatement pour y rentrer et en chasser l'occupant. Alors seulement il est manifeste qu'il a cessé de se comporter en maître et alors seulement la possession sera perdue pour lui.

Telle est la solution consacrée dans le dernier état du droit romain ; mais ce n'est pas sans quelques hésitations qu'elle a été adoptée. Celsus proclame déjà cette solution, mais non d'une manière générale : pour lui la possession est conservée à l'absent, malgré l'occupation de rimmeuble par un tiers, mais seulement quand l'envahissement se produit dans des circonstances telles que le possesseur pourra rapidement et facilement expulser l'intrus dès qu'il sera avisé : 1. 18 | 3, 4 />. de adq. V. am. poss. 4Î, 2. Pomponius proclame le principe d'une manière générale : le possesseur absent ne perd la possession que quand l'occupant l'empêche de rentrer ou

quand, ioformè de l'occupation, il néglige de rentrer. Seulement la question était encore vivement controversée à cette époque : 1. 25 § 2 Z>. de adq. v. am. poss. 41, 2. Enfin au m* siècle, il n'y a plus trace de controverse, et la solution indiquée est adoptée sans le moindre doute et la moindre hésitation par Papinien et Paul : 1. 3 1 7, 8, 1. 46 D, de adq. v, am. poss, 41, 2 ^

De la solution parfaitement rationnelle et logique, admise dans le droit nouveau, résulte la conséquence sui-

1. On invoque généralement dans le même sens la 1. 6 g 1 D. de adq» V. am. poss. 41, 2, et sans doute on peut affirmer sans témérité que Ulpien, l'auteur de cette loi, partageait la manière de voir de Pomponius, Papinien et Paul; mais il faut reconnaître pourtant que ceci ne résulte pas péremptoirement de la dite loi 6 { i ; car le langage tenu ici par Ulpien s'explique de la manière suivante : dans la première phrase est rapportée l'opinion de Labéon, qui tient pour possesseur clandestin celui qui occupe le fonds en l'absence du possesseur ; puis Ulpien poursuit, en disant du possesseur absent, relinet ergo possessionem ; or cette expression fait allusion à la circonstance que le possesseur absent triomphera de l'occupant clandestin dans un interdit relinendae posses' sioniSt grâce à la clause nec vi nec clam nec precario alter ab altero de l'interdit uti possidetis. A première vue, il semble que déclarer ainsi que le possesseur absent triomphe de l'occupant clandestin dans un interdit conservatoire, cela équivaut à dire qu'il conserve la possession en dépit de l'occupation clandestine et cependant cette déduction, si naturelle qu'elle paraisse, ne s'impose pas forcément. Nous constaterons infra au % 23 qu'Ulpien aurait pu s'exprimer de la même façon à l'égard du possesseur vi deieclusy car celui-ci aussi pouvait triompher du deiciens, dans un interdit conservatoire» grâce à la clause nec vi nec clam nec precario alter ab altero de l'interdit uti possidetis. Il est incontestable cependant que la dniectio met fin â la possession du dciectus vi. Si donc nous n'avions dans nos sources d'autre déclaration relative à l'occupation d'un fonds en l'absence du possesseur, que celle de la 1. 6 § 1 ci/., nous devrions nous borner à affirmer que l'ancien possesseur pourra triompher, dans un interdit relinendae possessionis, tant de l'occupant clandestin que de l'occupant violent. Mais les déclarations catégoriques do Pomponius, Papinien et Paul, au sujet de l'occupation â l'insu et en l'absence du possesseur, nous permettent d'aller plus loin et de dire que, dans ce cas, la possession est conservée â l'absent, lequel par conséquent ne voit pas son usucapion interrompue, à la différence de ce qui se produirait dans le cas de deiectio vi.

g 18 PBRTE DE LA POSSESSION 265

vante. Si en l'absence du possesseur le fonds est occupé par un tiers, de trois choses l'une, lorsque le possesseur absent est avisé de cet envahissement : ou bien il reste inactif, alors il néglige de se comporter en maître et perd la possession; ou bien il s'empresse d'intervonir et chasse immédiatement l'occupant, alors il n'a jamais cessé de se comporter en maître et continue à posséder ; ou bien il essaie vainement de chasser l'occupant et de rentrer dans le fonds, alors aussi il cesse de se comporter en maître, il est dépossédé violemment.

Ce que nous disons de l'occupation d'un immeuble en l'absence du possesseur, s'applique aussi biefi A une occupation accomplie bona fide qu'à une occupation accnrjiplie mala fide. Il ne faudrait pas se laisser égarer psir l'expression v. occupation clandestine, » et mêler 1 tout ceci un élément de fraude ou de mauvaise foi. Siins doute les 1. 3§ 7,8, 1. 6gl, I. 7, 1. 18 g 3 ^. iJe adq. v. am. pou. 41, 2 ; 1. 1 g 24 A. de ut 43, 16 semblent raii^oiiner dans l'hypothèse d'une fraude de la part de l'occupant : mais par contre le langage des 1. 25 ^ 2, 1. 46 b. du adq. V. am. pots. 41, 2 est tout à fait général et n'autorise aucune restriction. D'ailleurs du moment où l'on adm<'t le principe de la continuation de la possession de l'absent, malgré l'occupation par un tiers, il est logique et rationnel de ne faire aucune distinction entre la bonne et la mauvaise foi de l'occupant '.

L'occupation d'un fonds en l'absence du possesseur soulève aussi la délicate question de savoir quelle est, au point de vue possessoire, la situation de l'occupant vis-à-vis des tiers? Sans doute vis-à-vis du possesseur absent, l'occupant est sans protection possessoire : uu bien le possesseur absent expulsera l'occupant, siint; que celui-ci puisse recourir à l'interdit unrfe vi centre lui, ou bien le pos:jesseur absent intentera avec stuces