CHAPITRE VI

SECTION I

OKIGINE* CARàCTÈRK DISTINGTIF ET FONDEMENT Dl LA

Une opinion quia joui longtemps d'une grande faveur, au sujet de l'origine delà protection possessoire à Rome, c'est l'opinion de Niebuhr, adoptée par Savigny et suivie dès lors par la plupart ^ Selon tous ces auteurs, la

1. Bibliographie : Bekker, J 1^-16 ; Bruns» Besitxklagen, { i* 2 et 3 ; Caq, dans la Nouvelle Revue historique de droit fronçait et étranger, XYIII (1894), p. 6 ot s. ; Jhering, Interdits, p. 60 et s., 71 et s. ; Karlowa, RÔmische Rechtsgeschichte, II i (1S92), p. 3i3 et s. ; Meischeider, { 7-12 ; Pflûger, p. 141 et s. ; Savigny, { 3^' ^^ : Ubbelohde, V, § 1852, p. 611 et s. ; Windscheid, I, § 158 ; Witte, p. 28-46.

2. Niebuhr, RÔmische Geschichte, 3* édit., XI (1836), p. 168 et s. ; Savigny, } 12* ; Giraud, Recherches sur le d?mt de propriété chez les Romains sous ta République et sous l'Empire (1838), p. 185-208 ; Schwegler, RÔmische Geschichle^ Il (1884), p. 401 et s. ; Dernburg, Entwic» klung und Begri/f des juHstischen Besitses des rômischen Rechts (1883), p. i et s. ; Voigt, RÔmische Rechtsgeschichte, 1 (1892)» p. 382, note 48; Guq, dans la Nouvelle Revue historique de droit français et étran»

protection possessoire aurait été introduite pour les occupants de Vager publicus et elle aurait ensuite été étendue de l'occupation de Vager publicus à la possession de l'agerprivatus, L'Etat romain, dit-on, concédait à des particuliers, à titre de precarium, la jouissance de parcelles de Vager publicus. Or d'une part le rapport du précariste avec la chose concédée est souvent qualifié possessio par les juristes, et d'autre part un grand nombre de textes désignent Toccupation de Vager publicus par ce même terme possessio. Il est impossible d'admettre que cette véritable tenure féodale, qu'était l'occupation de Vager publicusy n'ait pas été reconnue endroit et que l'occupant n'ait pas été protégé contre les actes arbitraires qui auraient pu troubler son occupation. Aussi est-ce pour le protéger que le préteur a créé l'interdit uti possidetis, qui constitue ainsi pour l'occupation de Vager publicus, ou tenure féodale, ce que la legis actio sacramenti in rem était pour la propriété libre de Vager privatus, ou alleu.

Cette conjecture relative à l'origine de la protection possessoire a été réfutée particulièrement par Jhering et par Karlowa «.

On peut résumer de la manière suivante les principales objections à la conjecture de Niebuhr.

ger, XVIII (1894), p. 29 et 8. (ce dernier auteur toutefois n'adopte la conjecture de Niebuhr que pour l'origine de l'interdit toute vi et non pour l'origine de VuU possidetis).

i. Jhering, Volonté^ p. 107 note 53; Karlowa, Rdtnische RechUgeschiehte, II i (1892). p. 313-317. Dans le même sens : Puchta, Cunus der Inititutionem, II, { 227 ; Ubbelohde, V, p. 617 et s. — Il est à remarquer que Karlowa, après avoir donné de bonnes raisons de rejeter la conjecture de Niebuhr, en émet lui-même une, qui paraît bien plus fragile encore : selon lui une instance spéciale portant sur le point de savoir c uler possessor sit, » aurait été créée pour des raisons pratiques : parce que la legis actio sacramenti in rem était devenue insuffisante à cause de ses lenteurs, à une époque où Vager romanus s'étendait à la plus grande partie du sol de l'Italie 1 Ubbelohde (p. 628 et s.) ne craint pas de suivre Karlowa, moyennant quelques réserves de détail, sur ce terrain mouvant de la pure hypothèse.

T< "tJ

§ 21 PROTECTION POSSBSSOIRB 293

i** La formule ancienne de l'interdit uti possidetist telle qu'elle est rapportée par Festus, débutait par les mots « uti nunc possidetis eum fundum ; » or le préteur n'aurait jamais employé le terme ce fundus, » pour désigner Vager publicus ou une portion de Vager publicus ; car la terminologie romaine fait une distinction très tranchée entre ager et fundus : ager désigne le sol d'une manière générale et ne se précise qu'au moyen d'adjectifs (publicus, privatus, vectigaiis, tributarius, etc.); fundus est l'individu agricole formé par l'unité d'exploitation, la ferme romaine; ager désigne la substance à laquelle a été emprunté le fundus : de cette substance on fait un fundus, en formant une unité d'exploitation agricole, une ferme : 1. 60, 1. 2ii ad de verb. sign. 50, 16. Or une portion de Vager publicus ne constituait jamais une unité agricole indépendante ; les bornes et limites placées par les occupants ne faisaient pas de la portion occupée une chose ayant une existence propre et indépendante de l'ensemble de Vager publicus : la portion occupée reste toujours une portion c'est-à-dire un locus et ne devient pas un fundus. De sorte que, si l'interdit uti possidetis avait été créé pour Vager publicus, sa formule primitive eût été (( uti possidetis eum logum. » Ceci est tellement vrai que l'interdit créé plus récemment pour le fermier des terres publiques porte le nom de ninterdictum de logo publico fruendo » (D. 43, 9).

2* Si rinterdit uti possidetis avait été créé pour Vager publicus, le préteur ne se serait pas servi de l'expression possidere, mais aurait employé plutôt le terme frui, qui est l'expression technique désignant la jouissance de Vager publicus *. N'est-ce pas d'ailleurs le terme frui qui est employé dans la formule de l'interdit plus récent donné au fermier de terres publiques : interdictum de loco

publico FRUBNDO ?

1. Consultez : Mominsen, Le droit public romain, trad. de Girard, IV (1894), p. 128 note 2.

3^ Les interdits possessoires n'ont pu être créés pour Vager publtcus par le préteur, parce que, dit-on, ce n'est pas le préteur, mais bien le censeur, qui affermait Vager publicus ; c'était par conséquent au censeur, comme bailleur, qu'il incombait de protéger les fermiers de Vager publicus : il lui suffisait de jeter un coup d'œil sur ses livres, pour mettre fin à toute contestation sur la possession d'une parcelle à! ager publicus; c'est au censeur qu'appartenait l'administration du patrimoine de l'Etat et aussi, par voie de conséquence, la connaissance des difficultés qui s'élèvent au sujet de cette administration ^; c'est donc lui qui avait à trancher les contestations qui concernent les res publicae; et si la protection possessoire avait été créée primitivement pour Vager publicus, elle serait due à l'initiative du censeur et non du préteur. Toutefois cet argument-ci, à lui seul, ne serait pas absolument décisif; car on sait que, la censure n'étant pas organisée comme un pouvoir permanent, pendant les intervalles de la censure, il était pourvu à la juridiction censorienne par les consuls et les préteurs, qui représentaient le censeur; de sorte qu'en fait il arrivait souvent que les consuls et les préteurs accomplissaient des actes de la juridiction censorienne'. Qu'on ajoute à cela que la compétence propre du censeur a fiai par passer aux préteurs, mis à la tète de l'administration du trésor 3; et dès lors il n'y aurait rien de surprenant à ce qu'une mesure de la compétence du censeur nous soit représentée comme ayant été prise par le préteur. N'en est-il pas ainsi de l'interdit de loco publico fruendo, k\a, vérité de création plus récente sans doute que l'interdit uti possidetis ?

4* Enfin il y a entre cette tenure féodale de Vager publicus et la possession proprement dite d*immeubles pri-