Ainsi: Ubbelohde, V. p. 631; Plîiiger, p

II faut bien reconnaître que, dans cette controverse, à défaut d'arguments concluants, chacun s'abandonne un peu à ses impressions personnelles. Car lorsque Ulpien dit de l'interdit uti possidetis à la 1. 1 § 4 D. uti poss. 43, il : et consequenier proponitur post inierdictum unde vt, il faut vraiment une certaine naïveté pour voir dans ces paroles un argument de texte en faveur de l'antériorité de l'interdit unde vi; il saute aux yeux en effet qu'Ulpien, commentant ici Tédit perpétuel, fait tout simplement allusion à l'ordre dans lequel étaient proposés Vunde vi et Vuti possidetis dans cet édit.

Etant donné que la solution de la controverse ne peut se chercher que sur le terrain des vraisemblances, nous ne cacherons pas nos préférences pour la thèse de l'antériorité de Y uti possidetis^ préférences justifiées surtout par les raisons données par Pflùger, à savoir : i^ que le terme « interdit », à s'en tenir au sens naturel des mots, a dû servir d'abord à désigner une prohibition (telle la prohibition vim fieri veto de Vuti possidetis), et ce'n'est que par extension que ce même terme a interdit » a pu être employé plus tard pour désigner un ordre (tel l'ordre de restituer, eo restituas^ de Vunde vi *); â® que l'interdit unde vi marque un progrès manifeste quant à deux défauts particulièrement sensibles de Vuti possidetis^ d'une part en ce que Vunde vi tient compte de l'intérêt du demandeur non pas seulement ex die quo interdictum editum est mais bien dés le jour de la deiectio (1. 1 § 40 D, de vi 43,46), et d'autre part en ce que Vunde vi atteint le deiciens quand bien même il n'aurait plus la possession (1. i § 42, D. de vi 43, 16).

Quel que soit d'ailleurs le sort de la controverse au sujet de la chronologie des interdits possessoires^ il nous

1. Comparez cependant { 1 : i.f. I. de interd. 4, 15 ; notre argument perdrait toute valeur, s'il fallait adopter l'étrange étymologie de interdictum proposée par Justinien : inierdicta appellari^ quia inter duos dicuntur.

parait certain en tous cas que c'est dans Vuti possidetis qu'il faut rechercher le siège originaire et le trait caractéristique de la protection possessoire. Car Vuli possidetis porte bien l'empreinte d'un moyen spécial à la possession, créé pour maintenir en possession le possesseur lorsque la possession lui est disputée : uti possidetis, quominus ila possideatis, vim fieri veto', il ne s'agit ici que de la possession ; le cachet exclusivement possessoire de l'action saute aux yeux. On ne peut pas en dire autant de l'interdit unde vi : ici la condition de possession ne paraît plus aussi essentielle : ceci est tellement vrai que l'ancienne formule de l'interdit de vi armata ne faisait pas allusion à la condition de possession S au point que Gicéron put même plaider pro Caecina (685 ab urb, cond.) cette thèse: que l'interdit devi armata n'était nullement réservé au seul possesseur proprement dit; d'autre part les termes de l'édit unde vi, tels qu'ils sont rapportés au Digeste (1. 1 pr. D. de vi4^, 16), ne mentionnent pas non plus la condition de possession ; certes cette condition était indiquée dans l'édit d'Hadrien'; mais le remaniement, que les compilateurs ont fait subir au texte de l'édit, est particulièrement symptomatique : il montre que la possession ici n'est pas, corr me dans Vuti possidetis ^ à l'avant-plan. L'interdit unde vi n'est guère en somme qu'une espèce particulière d'action en dommages et intérêts^; il n'a pas au même degré ce cachet particulier, ce caractère spécialement et exclusivement possessoire de Vuti possidetis *.

i. Lenel, Edit perpétuel, trad. fr., II (1903), { 245, p. 213 et s.

2. Lenel, Edit. perpétuel, trad. fr.> II (1903), { 245 p. 212.

3. Ulpien ne déclare- t-il pas formellement à la 1. 1 { 1 et 2 D. </^ vi 43,16. que l'interdit unde vi doit être placé à côté de la tex Julia de vi publica et privata et de maintes constitutions impériales comminant des peines contre la violence, toutes ces dispositions rentrant au même titre dans la catégorie des moyens imaginés pour enrayer la violence.

4. On peut parfaitement concevoir un interdit \inde vi, qui n'im-

Gaius, Ulpien et Justinien affirment chacun à leur tour que les interdits retinendae possessionis ont été institués pour déterminer uter ex litigatoribus possidere et uter petere debealf cum ab utraque parle de proprietate alicuius rei controversia est: Gaius, IV, 148 ; 1. 1 § 2, 3 />. uliposs. 43,17; 1. 35 D, de adq. v. am. poss, 41,2; % A I. de inierd. 4, 15. D'après ces attestations concordantes relatives à la causa proponendi des interdits retinendae possessionis, ceux-ci apparaissent originairement comme un incident préalable à une controversia de proprietate.

Dans l'ancienne legis actio sacramenti in rem, le magistrat, devant lequel se produisaient la vindicatio et la cortravindicatio, réglait la possession de la chose litigieuse pour la durée du procès : il attribuait les vindiciae, c'està-dire la possession de la chose litigieuse, à l'un des adversaires, qui en retour devait fournir des cautions de restituer la chose et les fruits, s'il perdait le procès {praedes litis et vindiciarum) : Gaius, IV, 16. Les vindiciae étaient attribuées par le préteur, non pas arbitrairement et à sa pure fantaisie, comme le soutient Jhering, mais bien secundum possessorem '. Â la vérité la legis actio sacra-

pliquerait pas la possession : à preuve la thèse plaidée par Gicéron pro Caecina ; tandis que Vuli possidetis est à ce point imprégné de possession, qu'il serait tout à fait inconcevable sans possession. Ce caractère essentiellement et exclusivement possessoire de l'uti possidetis ne milite- 1- il pas en faveur de son antériorité, en ce sens que, si même Vunde vi avait été créé le premier, il n'aurait pu en tous cas prendre le caractère i)articu]ier de remède possessoire, qu'après que la notion même de la possession aurait reçu sa sanction et sa consécration dans Vuli possidetis, — t L'interdit uti potsidelis, dit Jhering (Inlerdils, p. 84), est à mes yeux la pierre angulaire de toute théorie possessoire. >

1. Jhering, (Interdits, p. 66 et s. ; Esprit du droit romain» trad. fr., 3* édit. IV (1888), p. 101 note 149) fait une tentative vraiment peu heureuse de renverser l'opinion bien établie, selon laquelle les vindiciae auraient été conférées secundum possessorem. Sur cette dernière opinion, voir notamment : Bethmann-HoUweg, Der Cimlpj'ocess des gemeinen Rechis in geschichilicher Entwicklung, I, (1864), p. 142-146 ; Pfltiger, p. 78 et s.

§ 21 PROTECTION POSSBSSOIRB 209

menti in rem impliquant une vindicatio et une contravindicatio, le rôle des deux adversaires y est exactement le même : chacun est également astreint à justifier de sa prétention. A ceci la concession des vindiciae ne change rien. En conférant à Tun des plaideurs la jouissance de la chose litigieuse pendant le procès, la collation des vindiciae ne lui facilitait en rien sa tâche. Toutefois on peut imaginer une hypothèse où en fait la vindiciarum dictio a une influence sur l'issue du procès ; c'est le cas où les deux sacramenta seraient déclarés iniusta tous deux : alors celui qui avait obtenu les vindiciae n'avait pas à rendre la chose et en conservait par conséquent la possession même après le procès K

Dans Vactio in rem per sponsionem, au lieu d'être double la procédure est simple : le rôle des adversaires se différencie, il y a un demandeur chargé du fardeau de la preuve et un défendeur exempt de toute preuve 2. Il y a donc ici un intérêt tout particulier à savoir uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat : la contestation préalable, qui s'élève entre parties sur le point de savoir laquelle doit être tenue pour possesseur, a ici une portée infiniment plus considérable; car dans Vactio in rem per sponsionem, — de même que plus tard dans Vactio in rem per formulam petitoriam, — le possessor n'a plus à faire une contravindicatio et se contente de dénier le droit du demandeur : chacun a dès lors intérêt à être déclaré possessor, pour échapper à Vonm petitoris dans la controversia de proprie tate.

Or quand une contestation de la propriété d'une chose surgit entre deux personnes, on peut parfaitement concevoir, — surtout s'il s'agit d'un immeuble, — qu'il n'y ait pas accord sur le point de savoir lequel des adversaires possède la chose litigieuse. Une controversia depos-

i. Girard, Manuel élémentaire de droit romain^ 3e éd. (1901), p. 336, 2. Lenel. Edit perpétuel, trad. fr., Il (1903), § 281, p. 266-271.

300 POSSESSION DANS LK DROIT ROMAIN g 21

sessione se greffe alors sur la controversia de proprietaie^ et la première de ces contestations devra être tranchée préalablement, parce qu'elle aura pour conséquence de déterminer lequel des adversaires auraTonu^ petitoris et lequel^ le commodum possessorisj dans la controvwsia de proprietate.

C'est pour régler ainsi au préalable le rôle respectif des adversaires dans Vactio in rem per sponsionem^ que les interdits retinendae possessionis ont été dnstituës. Selon toute vraisemblance le préteur s'est inspiré, dans Torganisation de ces interdits, des principes qui le guidaient dans la collation desvindiciae. Mais la différence radicale qu'il y avait entre ces interdits et la vindiciarum dictio, c'est que celle-ci ne pouvait jamais être qu'une disposition incidente d'une instance en cours, tandis que l'interdit retinendae possessionis constitue une instance distincte aboutissant, après une instruction régulière, à une décision judiciaire indépendante : le règlement du différend possessoire fait désormais l'objet d'une instance séparée. Cette innovation s'explique d'ailleurs aisément quand on songe que la transformation de la procédure double {per sacramentum) en procédure simple (per sponsionem) avait donné au règlement du différend possessoire une importance infiniment plus considérable, une influence décisive sur l'issue de la controversia deproprîetaie, dans laquelle le possessor échappait au fardeau de la preuve *.

Veut-on préciser, dans des applications particulières, le but originaire des interdits retinendae possessionis ?

1. On pourrait ajouter que, môme dans la legis actio sacrœnenti in rem, on devait ressentir le besoin d'alléger le préteur delà charge de statuer sur les vindiciae^ et par conséquent Tinterdit uti possi^ detis, une fois institué» a été utilisé sans doute aussi préalablement à la legis actio sacramenli in rem, en ce sens que le différend possessoire étant vidé dans une instance séparée, le préteur, dans la legis aclio sacramenti, n'avait plus aucune investigation à faire au sujet des vindieiaey lesquelles étaient conférées dès lors conformément à rissue de l'instance possessoire préalable. PHûger p. 82.

§ 21 PROTECTION POSSBSSOIRE 301

Qu'on suppose par exemple deux personnes se prétendant toutes deux propriétaires d'une chose détenue par un tiers : laquelle des deux assumera le rôle de demandeur à la revendication? Chacune prétend que le tiers détient pour elle; chacune se prétend possesseur: cette controversia poS'Sessioms sera tranchée, préalablement à l:i revendication, au moyen de Tînterdit rednendae passessionis *. Ou bien encore voici deux propriétaires voisins qui ne sont pas d'accord sur la limite séparative de leurs fonds: chacun d'eux se plaint d'empiétements de la part de l'autre; la controversia possessionis sera vidée préalablement au moyen de l'interdit uti possidetis, et quand il sera ainsi établi jusqu'à quelle limite chacun possède, celui qui se prétend propriétaire de parcelles possédées par l'autre aura à prendre le rôle de demandeur au pétitoire *.

La causa proponendi des interdits retinendae possessionis ne doit pas nous induire dans cette erreur que l'instance possessoire, étant préalable à l'instance pétitoire et destinée à régler le rôle respectif des plaideurs dans celle ci, devrait nécessairement toujours être suivie d'une instance pétitoire. En réalité l'instance possessoire est indépendante du pétitoire; elle a été instituée en vue de régler le rôle des plaideurs dans une instance pétitoire éventuelle, mais cette éventualité d'un procès pétitoire peut parfaitement ne jamais se réaliser en fait; ne se peut-il en effet que celui qui a succombé au possessoire renonce à se pourvoir au pétitoire à cause des difficultés de Vonus petitoHs? et d'autre part si c'est le propriétaire qui a obtenu satisfaction dans l'instance possessoire et se trouve par conséquent maintenu en possession, pourraiton raisonnablement l'astreindre en outre à recourir par