Pflûger. p

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confessoria. Sans doute, si la construction a été élevée malgré son opposition (vi) ou clandestinement par crainte de son opposition (clam), il disposera en outre de l'interdit quod vi aut clam (1. 3 | 7 />. quod vi aut clam 43, 24) ; mais dans cet interdit aussi, le demandeur aura à établir son ius prohibendi, tout comme dans Taction confessoire *. La seule différence qu'il y ait entre cette application de l'interdit quod vi aut clam et Vactio confestoria est la suivante : si j'ai construit sur mon fonds patiente adversarioy le voisin obtiendra par la confessoria la démolition à ses frais, tandis que si j'ai construit vi aut clam, le voisin obtiendra par l'interdit quod vi aut clam la démolition à mes frais.

Lorsque la construction n'est pas encore élevée, le voisin peut-il, en se prévalant de la quasi possession d'un ius altius non tollendi, ou non aedificandi. ou ne lumi* nibus officiatur, emfècherle possesseur du fonds prétendu servant d'élever sa construction, aussi longtemps que ce dernier ne se sera pas pourvu au pétitoire, n'aura pas intenté Vactio negatoria? Celte idée ne viendra assurément à personne; car il va sans dire que le possesseur d'un fonds a en principe le droit d'en tirer toutes les utilités qu'il présente : possesseur d'un terrain, je peux incontestablement le couvrir de constructions ou surélever les constructions existantes; j'ai ce droit aussi longtemps qu*un autre n'établit pas qu'il aurait le droit de m'empêcher de construire. C'est donc au voisin, qui prétendrait avoir ce ius prohibendi^ à intenter contre moi Vactio confessoria pour m'empêcher de construire : c'est celui qui servitutem sibi competere contendit qui aura le rôle de demandeur et celui qui negat qui sera défendeur *. Si

1. Burckhard, dans le commentaire de Gluck, série des livres 39 et 40, I, p. 188 note 47 à rapprocher de p. 185 note 42.

2. Assurément le possesseur, qui se dispose à construire sur son fonds et qui prévoit de l'opposition de la part de son voisin, est toujours libre de prendre volontairement l'initiative de faire trau-

le voisin veut faire arrêter immédiatement la construction, il peut recourir à une operis novi nuntiatiOi dans laquelle il a aussi Yonus petiloris et doit établir son itis prohibendi : 1. 5 § iO /^. de op. nov, nunt, 39, 1 ^

Par contre le possesseur^ que son voisin empêcherait de construire, pourrait recourir à l'interdit uti possidetis: 1. 3 I â />. uti poss, 43, 47. Sans doute quand un voisin, de son autorité privée, m'empêche de bâtir sur mon fonds, je dispose contre lui de Vactio iniuriarum. Mais on peut parfaitement concevoir que. dans telles circonstances données, il me soit avantageux de disposer de l'interdit uti possidetis. Si la proliibition de bâtir est inspirée par une prétention à la possession du fonds, il y a controversia de possessione fundi et l'interdit uti possidetis fixera le rôle respectif des deux adversaires dans lacontrovei'sia de proprietate. Si la prohibition de bâtir est inspirée par une prétention h un ius aldus non toUendi, ou non aedificandiy ou ne luminibus officiatur^ celui qui veut construire peut avoir intérêt à briser la résistance du voisin à l'aide de l'interdit uii possidetis : qu'on suppose par exemple que le voisin prétende avoir un ius prohihendi mais ne fasse aucune démarche pour en démontrer l'existence; que fera en pareil cas le possesseur du fonds prê-

cher la controversia de servitule en intentant la négatoire : 1. 4 | 7 D. si serv. 8, 5 ; 1. 15 D. de op. nov, nunt. 39, 1 ; 1. 26 pr.D. de exe. rei iud. 44, 2. Mais ce que nous relevons, c'est qu'il n'existe aucun moyen possessolre, aucun interdit retinendae possessionis, qui aurait pour résultat de contraindre le possesseur à s'abstenir de bâtir aussi longtemps qu'il n'aurait pas intenté avec succès Vactio negatoria,

1. Il est fait dans ce texte une opposition entre le cas où je fais sur mon fonds quelque chose qui nuit au voisin (surélever une construction par exemple) et le cas où je fais quelque chose de nuisible sur le fonds môme du voisin (tigna immittere, par exemple) : dans ce dernier cas il est préférable que le voisin recoure à l'interdit uti possidetis, tandis que dans le premier cas Voperis novi nuntiatio sera nécessaire : ceci n'indique-t-il pas clairement que dans ce cas il ne peut être question de l'interdit uti possède tis?

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tendu servant? S*il passe outre et construit, il s'expose à ce que le voisin le force plus tard par l'interdit quod vi aut clam à démolir à ses frais ; pour éviter cela il demandera au préteur l'interdit lUi possidetis : le vim fieri veto du préteur énerve complètement l'opposition du voisin, et alors il ne reste plus à celui-ci qu'à intenter la confessoria soit pour empêcher la construction., soit pour la faire démolir à ses propres frais.

On voit que, pour le lus allius non loUendiy non aedificandif ne luminibus officiatur^ il n'y a pas d'interdit conservatoire de la quasi possession de la servitude : lorsqu'il s'agit de servitudes urbaines négatives, le rôle respectif des adversaires dans la controvenia de servitute est fixé par la nature même des choses et il ne peut dès lors être question de recourir à cette fin à une inst.ince possessoire ^ Mais ce n'est pas à dire pour cela que la notion de la possession ne puisse être appliquée à ces servitudes à d'autres points de vue, notamment au point de vue de l'usucapion. La [preuve en est dans la 1. 6 | 1 />. si serv. 8. 5. Le sens du terme possessor^ dans ce texte, a donné lieu à des difficultés, parce qu'on a cru qu'il signifiait celui qui bénéficie du rôle de défendeur; mais alors le texte est incompréhensible. En réalité ce terme possessor se réfère ici à Vusucapio libertatis : quand je n'ai pas élevé ma construction, puisque rien n'est changé, je n'ai pas pris possession de la liberté du fonds, je ne suis pas possesseur au point de vue ;de Vmucapio libertatis^ c'est plutôt mon voisin qui pourrait être appelé pos-

1. Savigny, J 46, p. 483, affirme, sans se donner la peine de fournir la moindre preuve de son allégation, que l'interdit uU possidelis devait servir à protéger le quasi possesseur d'une servitude urbaine négative contre tout trouble apporté à sa guasi possessio turis. Mais aujourd'hui cette opinion, qui procédait évidemment d'une idée préconçue, n'est plus défendue par personne. Voir notamment : Savigny, appendice n^ i70, p. 723 et s., ainsi que les nombreuses autorités citées par Pfluger, p. 243 notes li7, 148 et

sessor; mais si j'élève la construction sans que le voisin s'y oppose, alors je deviens possessor liberlatis et je pourrai dès lors accomplir Vusucapio libertatis. Pour le surplus ce texte confirme ce que nous avons dit de Tabsence d*un interdit possessoire pour régler le rôle des parties dans la controversia au sujet d'une servitude urbaine négative. Ulpien dit en effet que, si je n'ai pas élevé ma construction, l'adversaire, quoique possessor, doit cependant se charger de Vonus petitoris et intenter l'action civile (la confessoire) ou l'interdit guod vi aut clam (il aurait pu ajouter pour être complet : Voperis novi nuntialio); si j'ai élevé ma construction, je suis, dit-il, devenu possesseur (libertatis) : ne faut-il pas en conclure qu'alors à plus forte raison le voisin en est réduit à recourir à la confessoria et à supporter par conséquent Vonus petitoris?

4. Controversia de iurefumiimmittendiet cas analogues *. — SI j'envoie sur le fonds de mon voisin de la fumée ou des éclats de pierres ou de l'eau, le voisin a contre moi l'action négatoire pour m'empêcher d'agir de la sorte; de mon côté j'ai contre le voisin l'action confessoire à l'effet de faire proclamer mon droit d'agir comme je le fais. Mais en outre, ajoute Ulpien, il pourra y avoir lieu à l'interdit uti possidetis, si quelqu'un est empoché d'user de sa chose comme il Tentend : 1. 8 | 5 />. si serv, 8, 5.

A qui s'applique cette Jphrase finale? Est-ce le voisin qui a l'interdit uti possidetis, concurremment avec l'action négatoire, pour empêcher l'envoi de fumée sur son fonds? Ou bien est-ce moi-même qui dispose de l'interdit pour être maintenu dans la quasi possession de la servitus fumi immittendi? Les deux opinions ont été défendues et Savigny a môme commis la distraction d'invoquer le texte dont s'agit, pour justifier successivement chacune de ces deux opinions-,