SERVITUDES RÉELLES

La possession des servitudes réelles présente plus de difficultés que celle des servitudes personnelles : il faut ici distinguer soigneusement entre plusieurs cas, dont quelques-uns sont fort controversés (1).

Toute servitude réelle constitue une dérogation exceptionnelle au droit de propriété d'une autre personne, de telle sorte que celui qui possède la servitude aura le droit de faire ce qui, sans cela, pourrait lui être interdit : servitus quœ inpatiendo consistit, ou bien que le propriétaire de la chose grevée de servitude ne pourra pas faire ce que, sans cela, il aurait le droit de faire : servitus quœ in non faciendo consistit (2). Les premières servitudes se nomment positives ou affirmatives, les secondes négatives ou prohibitives. Le fait autorisé parles servitudes positives est tantôt un acte indépendant en soi et ne concernant le fonds servant que d'une manière médiate, par exemple le jus itineris, tantôt il se rattache d'une manière immédiate à la possession même du fonds servant, par exemple le jus tigni immittendi. Il faut ici soigneusement distinguer ces trois classes de servitudes réelles (3).

(1) Oppenritter, Summu puss., P. 1, C. 3, de adquisilione quasi possessionia, ne parle presque exclusivement que de servitudes réelles.

(2) Cette dislinctiou ne se retrouve pas dans les servitudes personnelles, parce qu'elles sont toutes positives de leur nature.

(3) Cette division correspond presque complètement à une autre, mais cette coïncidence n'est qu'accidentelle et ne saurait donc être posée en principe : la première classe comprend les servitudes prœdiorian rusticorum; la deuxième et la troisième; les servitudes prœdiorum urba-

NORUM.

Première classe : Servitudes positives {qiiœ in patiendo consistunt) dont rexercice implique un fait personnel et indépendant. En général, l'acquisition de la juris quasi possessio se réalisera ici de la manière suivante. Il faut que le fait qui constitue l'objet du droit ait été posé une fois au moins, et cela à titre de droit (1). Ainsi celui qui passe sur le fonds du voisin pour lui parler na évidemment pas exercé le^ws itineris; celui, au contraire, qui, voulant exercer ce droit, en vient à bout par violence et malgré l'opposition du propriétaire, en aura acquis la quasi possessio, et à cet effet la tolérance ou l'assentiment du propriétaire (patientia) n'est nullement requise (2). Quant à la

(1) L. 25, quemadm, serv. « ServUute usus non videlnr, nisi is, qui suc JURE UTi se crcdidit : ideoqiie si qiiis pro via publica vel pro alterivs servilute usus sit, nec interdictum, nec actio uUiiler compelit. » Cette opposition prouve que le terme plus ou moins ambigu credidit ne désigne pas la bonne foi, mais le véritable animas possidendi. — L. 7, de ilinere. « Si per fundum tuum nec vi, nec clam, nec precario commeavit aliquis, non lamen tanquam id suc jure faceret, sed, si profiiberetur, non faclurus : inutile est ei interdictum de ilinere acluque : nam ut lioc interdictum competal, jus fundi possedisse oportei. » Gomp. L. 1, § 6, de ilinere. Cette condition importante constitue le caractère spécial que revêt ici Vanimus possidendi; car le fait de passer sur un fonds pour y parler au propriétaire est par lui-même inhabile à impliquer Vanimus possidendi, quelles que soient d'ailleurs les intentions secrètes de celui qui le pose. (Note de la 6« éd.)

(2) L. 20, de serv. «... Egoputo, usum ejus juris {\\ s'agit d'un jus fundi) pro Iraditione possessionis accipiendum esse. » Vusus sans qualification plus spéciale constitue donc l'appréhension. Cela résulte encore des diverses exceptions opposables aux interdits, exceptions {vi, clam, precario) qui n'auraient ici, comme eu matière de possession, aucun sens si, dans les cas où elles se présentent, on ne pouvait prétendre qu'il y a eu appréhension. Les passages invoqués pour soutenir le contraire (L. Id, § 1, de public, in rem acl. — L. i, § 2, rfe serv. prœd. rust.) no parlent pas de l'acquisition de la possession, mais de celle du droit luimôme. Voici ce qu'il en était : 1. La cessio et la mancipatio ont pour eff i a'éiablir réellement un droit de ce genre (Ulpien, XIX, I, 11). 2. La Ira-

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perte de cette possession, nous aurions à dire ici exactement ce que nous avons dit plus haut (1) à propos des servitudes personnelles. Nous devons seulement ajouter que cette possession pourra se conserver par le fait de toute tierce personne, même en dehors de toute idée de représentation, pourvu que ce fait soit posé fundi nomine. L. 5. L. 6 pr. L. 20. L. 24, quemadmodum servitus. — L. 1, § 7. L. 3, § 4, itinere, La perte de ce genre de possession a de l'importance au point de vue des interdits, à cause de diverses dispositions particulières. — Il y a enfin pour cette matière des interdits spéciaux, et les actions possessoires ordinaires ne peuvent, dans aucun cas, être invoquées (2). L'interdit de vi n'est pas applicable parce qu'on ne saurait concevoir de dejectio proprement dite (3). L'interdit rft^ precario est au moins complètement superflu, car celui qui donne à un autre, à titre précaire, la permission de passer sur son fonds et veut ensuite lui retirer cette autorisation, peut se servir à cette fin de l'interdit uti possidetis (4). D'ailleurs l'interdit de precariOy par ses termes mêmes, ne concerne que la restitu-

dition n'a pas cet effet; elle donne seulement une Publiciana actio (voyez les lois citées) : mais à cet effet aussi il faut, comme pour toute tradition, la volonté du tradens, laquelle suppose toujours la patientia, c'est-à dire son intention de permettre l'exercice de la servitude.

(1) Voyez p. 462.

(2) Plusieurs auteurs ont néanmoins voulu les admettre : Busius in subtil, jur., VU, S ; et tout récemment Thibaut, Arcliiv, vol. 1, p. 1 line, vol. 18, p. 323. Pandelclen, § 769 de la 8« édition. — Voyez, en sens contraire, Giphanius mCorf. tU. utiposs,, P. 2, p. 502. (Voyez Appendice, no 163).

(3) L. 4, § 27, de usurp, « Si viam habeam per tuum fundum., et tu me ab ea vi expuleris : per longum tempus non utendo amittam viam : quia nec possideri inteUigitur jus incorporale, nec de via quis, id est

MERO JURE, DETRUDITUR. »

(4) Voici comment se règlent ici les rapports des parties : le proprié-

tion d une chose remise à un autre, ce qui ne saurait être le cas ici (1). L'interdit uti possidetis serait donc le seul qu'on pourrait concevoir ici, et cependant il n'est pas admis; des interdits spéciaux sont, au contraire, comme nous venons de le lire, établis pour les cas les plus importants (2). La loi n'accorde donc d'action que dans ces cas spécialement déterminés (3), et

taire a, comme possesseur, l'interdit uti possidetis; si le défendeur est en possession de la servitude, il invoquera l'interdit de itinere à titre d'exception (p. 269 et suiv.) ; mais si la possession de la servitude se base sur un precarium, le demandeur pourra l'admettre en fait et énerver néanmoins l'exception au moyen d'une réplique. L'interdit de precario obligerait ici à supposer que le possesseur d'une servitude en aurait abandonné l'usage à titre précaire à un autre, et voudrait maintenant se le faire restituer ; mais c'est précisément ce qui ne peut se présenter en matière de servitudes. (Note de la 6^ éd.)

(d) En effet, le iiabere precario se conçoit pour chaque^w^ in re (L. 2, § 3, de prec.) et notamment pour les servitudes de cette première classe (L. 5, L. 15, § 1, de prec.). Mais il n'en est pas ainsi du restituere precarium, seul objet de l'interdit (L. 2, pr., de prec). Toutefois, pour ces servitudes aussi, il n'est pas indifférent de savoir si elles se basent sur un precarium; car certaines exceptions au moins pourront en dépendre (L. 1, pr., de itin., etc.).

(2) L. 20 in f., de serv. «... Ideoque et interdicta veluti possessoru constituta siint. » Thibaut, t. c, p. H6, prend cette expression vague pour une expression générale, ce qui est tout à fait arbitraire, car ce passage peut tout aussi bien signifier : «Voilà pourquoi il y a aussi dans ces cas (dans quelques-uns ou dans plusieurs) des moyens de droit poasessoires. » (Voyez Appendice, n» 164-.)

(3) Comme tous les interdits possessoires sont positifs de leur nature, l'interdit îiti possidetis ne saurait s'appliquer à ces cas que l'on ne nomme pas ; son emploi ne serait pas ici l'application d'un principe général à un cas spécial, mais plutôt l'extension d'une règle à des cas pour lesquels elle n'est pas faite ; et ces servitudes moins importantes seraient ainsi plus favorablement traitées que les servitudes plus anciennes et plus importantes {via, actus, iter, oquœductus) . De même, on ne concevrait pas que les interdits spéciaux relatifs à ce» servitudes fussent appliqués, par voie d'analogie, aux servitudes qui ne sont pas expressément prévues, parce que les conditions d'application de ces interdits

seulement dans les formes qui sont expressément prescrites à cette fin, et que nous exposerons. — Mais quoique la nature particulière de l'objet ait rendu nécessaires ces interdits spéciaux, ceux-ci n'en ressemblent pas moins à l'interdit uti possidetis et reposent sur la même base que ce dernier. Comme lui, ils sont prohibitoires et découlent d'une obligatio ex maleficio, ce qui résulte à l'évidence de la formule qui est partout la même : vim fieri veto (1).

spéciaux présentent trop de diversité. —(Add. de la 4« éd.) Voici ce qu'il faut surtout remarquer à propos de cette controverse : Si plusieurs de ces servitudes ont des interdits spéciaux à la place des interdits ordinaires, ce n'est pas là un fait accidentel, c'est au contraire le résultat de la nature particulière de ces servitudes, qui consistent en faits discontinus, et auxquelles par ce motif les interdits ordinaires ne semblaient pas pouvoir s'appliquer. Il fallait préciser davantage le genre d'exercice requis pour pouvoir invoquer une protection possessoire. Pour les servitudes de chemin, on adopta les trente jours ; pour celles qui concernent la conduite des eaux, il fallait un exercice quelconque pendant la dernière année. Ainsi se trouvaient épuisés tous les cas qui avaient de l'importance pour les Romains. Quant aux cas moins importants, où. les interdits ordinaires n'étaient pas moins inapplicables, il fallait se contenter d'actions pétitoires. En ce qui concerne le droit de pacage, les mentions si rares et indécises que nous en trouvons dans les sources font croire que ce droit ne se présentait à Rome que bien rarement à l'état de servitude, et qu'il avait dès lors peu d'importance. De cette manière, l'absence complète de toute action possessoire en sa faveur s'expliquerait historiquement, mais au point de vue de notre pratique il y aurait là toujours une lacune. — (Add. de la 6^ éd.) Je crois, du reste, devoir admettre aujourd'hui que cette question, importante en théorie, ne présente plus guère d'importance pratique, parce que Vactio spolii (action en réintégrande), est applicable à ces servitudes. Voyez, plus loin, l'addition faite au § 50. (Voyez Appendice, n» 165.)

(1) C'est ce qu'ALBERT {Besitz unkœrperlicher Sachen, §§ UO et suiv.) a prétendu nier, en soutenant que le vim fieri veto signifie ici tout autre chose que dans l'interdit uti possidetis (§ U5) ; mais il a en vain essayé de nous faire comprendre ce sens particulier. On concevrait une telle manière de voir si ces mots n'avaient été employés qu^accidentellement