L. 3, § 2, de itinere

« Si quis AB ACTORE MEO (1) vi aut clam, aut precario usus « est : recte a me via uti prohibetur, et interdictum ei inutile « est : quia a me videtur vi, vel clam, vel precario possidere, qui « AB ACTORE (2) MEO vitiosc possidct. Nam et Pedius scribit, si vi « a^tt clam, aut precario ab eo sit usus, in cujus locum (3) here- « dilate vel emptione, aliove quo jure successi, idem esse « DiCENDUM... » La leçon florentine est fort peu plausible, puisque d'après elle Ulpien dirait deux fois la même chose, en employant des expressions qui semblent annoncer quelque chose de nouveau. Ceci s'applique surtout aux mots « idem esse dicendum, » expression qui ne s'emploie en général que pour

(1) Telle est la leçon de quatre manuscrits de Paris (4455, 4486, 4487 et 4456) et de l'édition de Paris de 1536, 4», la seule peut-éire parmi toutes les éditions. Glossa anon. interlin. {Ms. Paris. 4479 « id est administratore «(cette glose suppose le mot nctore et est donc empruntée à un manuscrit qui adoptait cette leçon). Odofred. in h. L. (fol. 102) : « alii habent, ab actore :i. e. a Castnldione. » — FLor. « ab auctore v/. i476, etc., etc., et même deux éditions antérieures de la même imprimerie que l'édition de Paris citée plus haut (Pam, 1510 et 1514, 4») ont « ab AUCTORE mec vi. » Le mot meo se trouve dans beaucoup- de manuscrits. Quant à la confusion fréquente de actor et auclor, de même que actio et auctio, voyez Cujas, Obss. XXIV, 8.

(2) Telle est encore la leçon de l'édition de Paris de 1536, 4", et celle des trois premiers manuscrits cités à la note précédente; le quatrième lit auctore.

(3) C'est la leçon des anciennes éditions, y compris celle d'Haloander, el l'édition de Paris de 1536, 4°. — « Non in cvjus locum. » se trouve dans le texte de l'édition de Bâle, 1541, f. {ap. Hervag.). — Les éditions de Lyon, 1551, 1557, 4°, Portanœ, indiquent cette leçon comme variante. — Elle est aussi indiquée comme variante d'un Cod. Medic. dans l'édition de Vintimille, Paris, 1548, 8°, et d'après celle-ci dans plusieurs autres (Lngdim. 1551, 12;Pnm, 1552, 8. Russnrd,, Charond., Paciana, Baudoz.) : ce manuscrit Médicéen ne doit du reste pas être confondu avec le célèbre manuscrit de Florence. Voyez Brencmann, hist. Pand., p. 254. — Je n'ai trouvé le non dans aucun manuscrit.

476 SECTION ClNQUlft^lE.

passer à un second cas, qu'on décide de la même manière que le premier. La leçon que nous adoptons fait entièrement disparaître la difficulté. Il est alors question en premier lieu de la violence exercée contre mon actor, c'est-à-dire contre l'esclave à qui j'ai confié la surveillance de ma propriété ; ensuite de celle qui a été commise contre mon auctor, par exemple contre mon vendeur, ou contre celui dont je suis l'héritier. Dans la première hypothèse, j'aurai l'exception fondée sur l'acte de violence, et la même chose doit avoir lieu dans le second cas : « Idem esse dicendum, » — La leçon de Hervag lèverait aussi cette difficulté, mais d'une tout autre manière. Dans la première partie, il serait question d'un successeur juridique : « ab auctore; » dans la seconde, d'un successeur dans le sens non juridique : « non in cujus locum ... JURE successi. » Toutefois cette seconde partie serait alors non-seulement fort mal rédigée, mais aussi contraire h toute analogie. (Voyez Appendice, n*' 166.)

IL Un second interdit concerne les mêmes servitudes que le précédent, mais il tend à obtenir l'entretien du chemin dont l'usage est assuré par ce dernier.

Source : Dig.y lib. 43, tit. 49. (L. 3, § 11, etc.)

Le demandeur exige, par cet interdit, que le propriétaire ne l'empêche pas de maintenir le chemin en bon état.

Cet interdit est du reste plus restreint que le précédent, et on le conçoit facilement. Le demandeur doit fournir caution à raison du dommage que ses travaux peuvent occasionner (1) ; il doit encore, à la différence de ce qui a lieu dans toutes les autres actions possessoires, prouver son jus reficiendi et la possession

(1) L. 3, §U.L. 5, §4, deitin.

telle qu'elle était exigée pour l'interdit précédent. Quant au jus reficiendiy il est considéré comme découlant de la servitude même aussi longtemps qu'on ne peut prouver qu'il y a été dérogé ; le demandeur doit par conséquent, outre le fait de la possession, prouver aussi son droit à la servitude (1).

Ce droit n'est pas seulement la condition de l'interdit, il en est aussi l'objet, de sorte que non-seulement le demandeur est protégé contre tout trouble qui l'empêcherait de réparer le chemin, on doit de plus, s'il fait la preuve exigée, lui adjuger le droit lui-même, comme dans Vactio confessoria (2). Voici donc quel est le rapport entre cette action et l'interdit. Celui qui peut prouver son droit sur la servitude, s'en assure par la confessoria aclio l'exercice complet; il a même, dans ce cas, le choix entre une action et un interdit ; seulement, s'il opte pour ce dernier, il faut qu'outre son droit il prouve encore qu'il est en possession de la servitude. — Cet interdit n'étant ainsi qu'une actio confessoria sous forme d'interdit, il est clair qu'il ne peut plus en être question depuis que la forme de procédure, par laquelle seule il se distinguait de cette action, a disparu.

III. Jus aquœ quotidianœ vel œstivœ ducendœ (3). Source : Dig,,lib, 43, lit. 20.

La première condition de cet interdit, c'est la possession de la

(1) L, 3, §§ 11, 13, U, deitin,

(2) L. 2, § 2, de interdicLis : « Quœdam interdicta rei persecutionem CONTINENT, veluti de itinere actuque privato {se. reficiendo) : nam pro- PRiETATis CAUSAM CONTINET hoc ititerdictum. » La comparaison avec la L. 3, § 13, de itin. prouve à l'évidence que ce passage ne concerne que l'interdit de itinere reficiendo. — Costa in pr. I. de inlerdictis. — Nous avons dit plus haut, dans l'addition de la 6® édition, au § 6, comment Basse explique erronément ce passage en se plaçant à un point de vue plus général.

(3) Il est probable qu'en principe cet interdit ne concernait que l'agri-

servitude. Cette possession doit de plus avoir été exercée dans la conviction de l'existence du droit : bonœ fidei possessio (1). Enfin elle doit avoir été exercée pendant la dernière année, ou pendant une année et demie si l'on ne peut se servir de l'aqueduc qu'en été ou en hiver (2). — Outre la possession, il faut ici encore un acte de violence qui la trouble, peu importe que cet acte émane du propriétaire ou d'un tiers (3). Lorsque plusieurs prétendent avoir droit au même aqueduc, l'action devient interdictum duplex comme l'interdit uti possidetis (4).

L'action a principalement pour objet le libre exercice de la possession (5), ensuite la réparation du dommage causé, lequel peut ici, comme pour les autres servitudes, consister dans la perte du droit lui-même par non-usage (6).

Les exceptions se basent sur ce que l'exercice de la servitude aurait eu lieu d'une manière vicieuse : viy clam ou precario (7).

IV. Un interdit spécial, l'interdit de rivis, concerne la réparation de l'aqueduc.

culture ; plus tard on rétendit à tout conduit d'eau en général : L. 1, §§ 11, 13, 14. L. 3, pr., de aqua. On alla même jusqu'à l'étendre à des conduits d'eau dont l'usage ne pouvait être considéré comme se rattachant à une servitude réelle, mais uniquement comme un droit purement personnel. L.l, §§12,24, eocJ.

(1) L. 1, §§ 10, 19, de aqua.

(2) L. 1, §§ 31-36. L. 6, de aqua»

(3) L. 1, § 2S, de aqua.

(4) L. 1, § 26, de aqua : « Si inier rivales, id est, qui per eundem RivuM AQUAM DUCUNT,5if coïitentio de aquce usu,utroqiie suum usum esse contendente : duplex interdictum utrique competit. » (Sur la définition de rivatiSf voy. Glossa in c. 18, C. 32, q. 3.) Cf. L. 4, de aqua. Paul, V, 6, § 9.

(3) L. 1, pr., de aqua ; c< ... vim fieri veto» » L. 1, § 27, eod,

(6) L. 1, § 23, fi^é aqua. ,

(7) L. 1, pr. §§ 10, 20, de aqua.

Source : Dig., lib. 43, Ht. 21.

Cet interdit dépend des mêmes conditions que le précédent (1) : il ne s'agit donc pas ici du droit lui-même, mais uniquement de la possession de la servitude (2); seulement il faudra dans ce cas aussi fournir caution à raison du dommage que les travaux pourraient occasionner (3).

V. De la même manière, et moyennant les mêmes conditions que les deux interdits précédents, nous trouvons deux interdits destinés à garantir le jus aquce hauriendœ.

Source ; Dig., lib. 43, Ut. 22.

Celui qui a exercé ce droit d'une manière exempte de vice pendant l'année antérieure, peut invoquer, pour s'en assurer l'exercice futur, le premier de ces deux interdits, et avoir recours au second pour pouvoir réparer et entretenir le puits, la fontaine, etc., auxquels la servitude est attachée.

Deuxième classe de servitudes réelles : servitudes positives dont l'exercice se trouve intimement lié à la possession d'un immeuble.

Il est facile de préciser les règles sur l'acquisition et la conservation de la possession de ces servitudes, puisqu'elles supposent toujours des ouvrages apparents dont l'existence constitue précisément l'exercice de la servitude. Ainsi lorsqu'il est question du jv^ tigmi immittendi, la juris quasi possessio dépend de la question de savoir si Vimmissio a réellement lieu ou non (4),

(1) L. 3, § 7, de rivis.

(2) L. 1, § 9, L. 4, de rivis.

(3) L. 3, § 9, de rivis.

(4) L. 20, pr., de serv. prœd. urb. ;« Servitufes, quœ in superficie consistunt. POSSESSiONE relinenlur... » C'est-à-dire par la possession de la chose même au moyen de laquelle s'exerce la servitude.

Ce n'est qu'à propos de la troisième classe que nous pourrons exposer les interdits qui se rapportent à ces servitudes.

Troisième classe. Servitudes négatives.

Elles donnent le droit d'exiger que le propriétaire d'une chose s'abstienne de poser certains actes que, sans cela, il pourrait poser en sa qualité de propriétaire. Gomment s'acquiert la possession d'un tel droit?

Ordinairement on commence par rapporter, mais à tort, cette question à l'acquisition du droit lui-même. On prétend qu'ici, comme en matière de propriété, il faut tradition, et cependant dans l'ancien droit la in jure cessio, et dans le droit de Juslinien la seule convention, suffisaient pour cette acquisition (1). La question est importante a. au point de vue du droit aux interdits, b, pour la prescription, c. pour la Publiciana actio, qui ne résulte, dans cette espèce aussi, que de la tradition, mais qui n'est nécessaire que lorsque la servitude n'a pas été constituée par celui que l'on prouve être le vrai propriétaire (2).

Il est ici un cas d'acquisition de possession qui ne fait aucune difficulté : c'est lorsque le fait contraire à la servitude est tenté par le propriétaire, mais se trouve empêché, soit par la seule opposition de l'adversaire, soit par violence, soit par une défense du magistrat (3). Les autres cas d'acquisition sont très-controversés. Quelques auteurs exigent, par analogie du premier cas, que la tentative de poser un fait contraire soit au moins simulée, et entravée par une défense également simulée (4). Mais de tels actes symboliques ne répondent nullement à la nature de la pos-

(1) Ulpien, XIX, H. — § 4, 1. de serv. prœd,

(2) L. 11, § 1, rfe public, in rem actione,

(3) L. 15, de oper. nov. nunt. L. 43, de damno inf,

(4) Heisler a publié une dissertation spéciale sur la question de savoir

session; on ne peut les appuyer sur aucune preuve positive, et on ne les a supposés, du reste, qu'à défaut d'explication plus satisfaisante. D'autres prétendent, au contraire, que la seule abstention du propriétaire de poser le fait en question constitue déjà la possession de la servitude négative, de sorte que, par exemple, tout propriétaire de maison aurait contre ses voisins la possession d'un droit altius non tollendi basé sur la hauteur actuelle des maisons voisines (1). Ce système aussi est né de l'impossibilité où l'on était d'en trouver un meilleur, car il est contraire à la saine raison d'admettre que tout propriétaire foncier possède ainsi, à chaque instant voulu, une infinité de servitudes à charge de ses voisins. — Je crois que la solution de la question gît dans ce même principe que nous avons appliqué plus haut aux servitudes positives. Leur possession ne résulte pas de tout exercice quelconque, mais seulement d'un exercice à titre de droit : tanquam id suo jure faceret. Il faut donc distinguer l'usage purément matériel et accidentel de celui qui se base sur des motifs juridiques et sur une espèce de nécessité. La raison de cette différence, ici comme en matière de

si les servitudes négatives peuvent s'acquérir par la seule convention sans tradition. {Abfia?idtungen, Halle, 1733, 4% 3.) §§ 14-16, Thibaut, Ueber Besitz, § 10.

(1) J'avais aussi adopté ce système dans mes deux premières éditions ; la L. 6, § 1, 5i serv. vind., m'y avait surtout déterminé : « Si forte non habeam œdificalum altius in meo, adversarius meus possessor est. » Cependant les mots « possessor est » désignent ici, non pas la possession, mais la qualité de défendeur : « L'adversaire est celui qui, s'il le veut, peut être défendeur au procès. » Les mots qui suivent immédiatement appuient cette explication, car si l'on avait eu en vue la possession, rien n'eût été plus naturel que d'attribuer les interdits possessoires à cet adversaire. C'est ce qu'on ne fait pas ; on ne lui donne que l'interdit quod vi aut clam, interdit qui peut subsister sans possession aucune. (Voyez Appendice, n» 167.)

servitudes positives, c'est que, sans ceh, Yanimus possidendi manquerait de base. Si nous appliquons cette distinction aux servitudes négatives, la seconde des opinions citées plus haut se trouve par là même réfutée. En effet, si mon voisin n'a bâti que jusqu'à telle hauteur, je profite de cette circonstance d'une manière purement matérielle et accidentelle : je n'ai donc, à cet égard, aucune possession. Par contre, ce même principe nous explique pourquoi la tentative sérieuse de poser un fait contraire produit, si elle est entravée, la possession, puisque dès lors l'abstention n'est plus accidentelle, mais le résultat de cette opposition. Le même elfet doit être attribué au titre constitutif. Si le voisin m'a concédé le jus altius non tollendi par convention ou par testament, l'abstention du fait contraire n'est plus accidentelle, mais obligatoire, puisqu'elle résulte de la convention ou du testament ; le même acte donc qui m'a donné le droit m'aura aussi donné la possession, et pour acquérir cette dernière, il ne faudra pas de ces actes symboliques dont nous venons déparier. La différence entre l'acquisition du droit et celle de la possession consiste ici seulement en ce que le premier ne peut être concédé que par le vrai propriétaire du fonds voisin, tandis que la possession peut certainement aussi être acquise d'un simple possesseur.

De tout cela il résulte que la possession des servitudes négatives peut être acquise de deux manières, par opposition et par titre constitutif : dans le premier cas, l'acquisition aura lieu par suite de la résistance à la tentative de poser un fait contraire à la servitude ; dans le second, elle se fera au moyen de tout acte juridique dont la forme est apte à concéder un droit de servitude, peu importe d'ailleurs que ce droit ait effectivement été concédé ou non.

La possession d'une servitude négative se perd lorsque l'adversaire parvient à poser le fait contraire. Lors donc que le voisin, contre lequel je prétends avoir \xnjus altius non tollendiy n*en augmente pas moins l'élévation de sa maison, j'aurai par là même perdu la possession de ma servitude.

Il nous reste à exposer les interdits qui servent à garantir l'exercice des servitudes de la deuxième et de la troisième classe. Chacune de ces servitudes n'est au fond qu'une modification de la possession de la chose principale : celui, par exemple, qui possède le jus tigni immittendi, ou le jus altius non tollendi, n*a en réalité que la possession d'une maison modifiée d'une certaine manière. Voilà pourquoi des interdits spéciaux pour la possession de ces servitudes n'étaient nullement nécessaires, tout trouble apporté à leur libre exercice affectant également la possession de la chose principale. L'action relative à la possession de toutes ces servitudes n'est donc jamais l'interdit de vi, puisque le trouble, quelque grave qu'il soit, n'enlève jamais la possession du fonds, c'est au contraire l'interdit uti possidetis (1). Une exception apportée à ce principe le rend lui-même parfaite-

(1) L. 8, § 3, siserv. vind. : « ... Agi polerit, jus esse fumum immittere, quodei ipsum videtur Anstoprobare. Sed et interdictum uti possidetis