DEPUIS LA PUBLICATION DE LA SIXIÈME ÉDITION (1837), PAR

M. 3llralpl)e-irreîrertc ïluîrorff,

Conseiller inlime de justice, professeur ordiDaire à l'Uoiveifité de Berlin, etc.

La reconnaissance que nous tous, qui nous occupons de l'étude du droit, devons à l'auteur de l'ouvrage qui précède, et que moi en particulier je dois à mon illustre maître, ne me permettait pas de me soustraire au travail qu'exigeait la publication d'une nouvelle édition, lorque la demande m'en fut adressée par l'éditeur.

Cette tâche était simple et facile en tant qu'elle se bornait à la publication de ce qui avait été préparé par M. de Savigny luimême, pour une V édition, et mis k ma disposition après le décès de l'auteur. Il s'agissait simplement de reproduire textuellement, sauf quelques modifications de pure rédaction, les notes manuscrites de l'auteur et de les insérer aux endroits convenables dans le corps de l'ouvrage.

Mais ces notes ont peu d'étendue et ne vont guère au delà des dix premières années qui ont suivi la publication de la sixième édition. Dans une nouvelle édition, cependant, il fallait exposer d'une manière complète tout ce que la littérature a produit depuis lors relativement à celte matière, afin de pouvoir décider jusqu'à quel point les résultats obtenus par M. de Savigny se

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trouvent confirmés, modifiés ou remis en question par ces nombreux travaux.

En entreprenant ici de m'acquitter de cette tâche dans toute son étendue, je crois nécessaire de revenir sur le premier fondement de tout l'ouvrage, sur le texte même des Pandectes, qui sert de base à la théorie de la possession.

Contins avait affirmé, il y a longtemps, mais sans apporter de preuves à l'appui de son opinion, que le manuscrit primitif des Pandectes de Bologne n'allait que jusqu'aux mots Très partes dans la L. 82, D. ad legem Falcidiarriy que par conséquent tout le Digestum novum était puisé exclusivement dans le manuscrit de Florence et que toutes les variantes de la Vulgate relatives à cette partie des Pandectes ne reposent que sur des gloses et des conjectures. Les recherches critiques de Mommsen sur le texte du Digeste (1) ont maintenant donné à cette opinion une certitude complète. Or, c'est précisément dans le Digestum novum que se trouve traitée la matière de l'acquisition et de la perte de la possession, de l'usucapion et des interdits. Il faut donc ici partout rétablir le texte florentin. Le soin extrême avec lequel l'auteur a recherché et interprété les variantes de la Vulgate auxquelles on croyait devoir attacher une valeur supérieure, n'a plus dès lors qu'une importance indirecte et en quelque sorte négative, en ce que, par une série d'exemples décisifs pris dans la matière de la possession, il confirme cette autorité exclusive du texte florentin (2).

Il sera moins simple et moins facile d'apprécier la littérature

(1) Jahrbuch des gemeinen deulschen Rechts, de Bekker et Muther, V, 4862, n» 18, p. 407-449, surtout p. 428 et suiv.

(2) Voyez, plus loin, n^s 42, 34^ 55, 77^ 80, 91, 104, 108, 116, 118, 119, 120, 153, 166.

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exubérante et diffuse accumulée sur cette matière pendant un quart de siècle, depuis que Fauteur a fait son dernier résumé.

Il est vrai que la majeure partie des ouvrages publiés depuis cette époque se bornent à vouloir rectifier certains points isolés de la théorie de M. de Savigny : les uns dans le but louable de faire progresser la science en corrigeant quelques côtés défectueux; les autres dans un esprit d'opposition systématique et hostile à l'ensemble du système. A l'égard des uns et des autres, il était impossible d'atteindre ce mélange particulier de légère ironie,'de sagacité pénétrante et d'infatigable patience qui donne à l'ouvrage de l'auteur, outre son importance didactique, une valeur littéraire et même en quelque sorte morale. Mais heureusement un examen impartial et consciencieux, possible aussi à celui qui ne possède pas ce talent particulier, suffira pour constater le progrès véritable et le distinguer de ces prétendues améliorations qui ne le sont que dans l'imagination de leurs auteurs.

Toutefois, le présent ouvrage a rencontré aussi, depuis sa sixième édition, certains adversaires qui ont voulu ébranler la base même de tout l'édifice, soit en dénaturant la théorie parfaitement saine de l'auteur sur la possession en tant qu'elle donne lieu à une protection légale et à l'usucapion, soit aussi en donnant à tort un relief exagéré à l'un de ces deux éléments. Ces tendances ont fait l'objet d'une réfutation plus détaillée dans un appendice aux §§ 5 et 6.

Enfin il en est même qui ont voulu combattre comme erroné le point de vue scientifique auquel s'est placé Savigny. Ce sont notamment ceux qui, envisageant le droit d'une manière philosophique et générale, ont blâmé le positivisme de l'ouvrage, ou bien qui, préoccupés de l'application du droit, s'en sont pris au caractère historique et philologique du travail de l'auteur et ont

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prétendu qu'il avait négligé la pratique du droit moderne. La patrie même de l'auteur en offre des preuves regrettables, tandis que les auteurs français et belges, plus justes dans leurs appréciations, ne se sont arrêtés ni à l'une ni à l'autre de ces objections, et que l'ouvrage de M. de Savigny sert au contraire de base et de point de départ à leurs études sur la possession tant ancienne que moderne.

Ces deux objections sont tout à fait générales de leur nature, et s'il faut les réfuter^, ce ne peut être que dans la présente introduction. Or, il paraît d'autant plus nécessaire de le faire, qu'il s'agit en réalité de protéger une conquête précieuse de la science, fruit du culte de l'idée et de son développement historique, contre le chaos dans lequel les études ne manqueraient pas de retomber, si l'on consentait à la sacrifier.

Or, que l'auteur n'ait pas seulement tenu compte des réalités de l'histoire, mais qu'il ait aussi travaillé à la clarté de l'idée, c'est ce que des Allemands seuls ont pu méconnaître pendant longtemps, eux qui, selon l'expression d'un poëte, « s'appesantissent sur tout et sur lesquels tout s'appesantit;» et lorsque enfin ils s'en sont aperçus, ce furent encore eux qui en firent même un reproche à l'auteur, tandis que c'est là, au contraire, un des mérites essentiels de son ouvrage. Le résultat précieux de celte combinaison de l'idéal et du positif, c'est précisément que l'auteur s'émancipe par là complètement du droit romain, qui ne lui apparaît plus comme absolu et nécessaire, mais seulement comme une étape dans le cours général des développements du droit. Un résultat d'une nature plus positive, c'est cette intelligence claire des notions générales du droit qui se sont réalisées d'une manière concrète dans ce droit romain. Luttant contre tous les auteurs, « à une ou deux exceptions

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près » (p. 9), Savigny a réussi à établir ce principe important que ce n'est pas l'avantage passif de la faveur attachée en matière de possession à la qualité de défendeur, mais bien le droit de tout possesseur à être légalement protégé et à jouir de l'usucapion, qui donne à la possession un caractère juridique, et que cette possession juridique trouve en elle-même le fondement légal de ces prérogatives.

La seconde objection n'est guère mieux fondée. On a blâmé l'auteur de s'être strictement borné k l'étude du droit romain pur et exempt de tout mélange. La société germanique demandait pour la possession d'autres garanties que celles du droit romain, et le développement de ces nouvelles garanties commence avec le moyen âge. Qui ne désirerait qu'il fût entré dans les vues de l'auteur de nous donner, dans un second ouvrage, un travail également approfondi sur la possession au moyen âge et dans nos législations modernes? Mais il est impossible de trouver matière à réproche là où il faut au contraire reconnaître que c'est son œuvre si dilficile et si importante qui a seule rendu possible de continuer l'étude historique de ces éléments modernes, et d'arriver à un système complet théorique ou législatif de tout ce qui constitue le droit en matière de possession.

Cette appréciation juste et légitime de l'ouvrage vient aussi de recevoir une consécration nouvelle de la part de l'opinion publique dans l'insistance avec laquelle on réclame une septième édition, insistance qui ne s'est produite au même degré à l'égard d'aucune autre monographie sur une matière quelconque du droit civil.

Note du traducteur. On remarquera que dans tout ce qui va suivre, l'auteur a observé exactement l'ordre de l'ouvrage de M. de Savigny, de manière que chacune des subdivisions de l'appendice se rapporte à un paragraphe de cet ouvrage et en reproduit le titré.

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INTRODUCTION

(Continuation de la bibliographie.)

Ouvrages qui ont paru sur la possession depuis la publication de la sixième édition ou immédiatement auparavant :

79. LoEBENSTERN : Ueber den Verlust des Besitzes durch SteUvertreter (De la perte de la possession par le fait du représentant). Voyez : Zèitschr. fiir Civilrecht und Process, vol. IX (1836), n« XIII, pages 388-400.

80. Friedr. Wilh. v. Tigerstroem : 3ie bonce fidei possessio oderdas Recht des Besitzes (L2l bonœ fidei possessio ou le droit de la possession). Berlin, 1836, VIII et 364 pages in-8^.

Parfaitement original, mais aussi parfaitement manqué. Voyez, plus loin, addition au § 6 et la critique par Sintenis, AUg. Lit. Zeit. 1830; n" 118; p. 337-544.

81. Warnkoenig : Ueber possessio civilis^ Archiv fûr civil. Praxis, vol. XXV (1837), cahier 2, n° 7, pages 178-187.

Défense de la manière de voir de Thibaut, écrite avant ma sixième édition. (Note manuscrite de M. de Savigny.)