CLASSIFICATION DU JUS POSSESSIONIS

NuM. 16.

(P.28, à la fin de la note 2.)

Le motif en remonte jusqu'à l'Édit. Voy. le n° 12.

(1) Pfeiffer, praklische Ausfûhrungen, I, nwm. lo, soutient le contraire. Mais la L. 1,§44, devine dit pas que rtiéritier est possesseur en sa qualité d'héritier. Duncker, Zeitschr.fur Civilr. u. Process, XII, p. 116 ets.

(2) Gomme le fait Ihering, de hereditate possidente (1842), § 4

(3) L. 1, §§ 29, 36, de aqua quot. L. 1, § 3, rfe fonte.

NuM. 17.

(P. 35, ligne 22.)

KoEPPE (p. 42) objecte que « la propriété peut fort bien aussi appartenir à celui qui ne possède pas, et que si l'on admet divers degrés de possibilité, on se retrouve en présence d'une probabilité, ou d'une présomption de propriété. » Cette objection n'est pas fondée, car la possibilité de la propriété n'est pas la base, mais bien l'objet (interesse) des actions possessoires.

NuM. 18.

(P. 41, à la fin de la noie.)

Un travail de Puchta (1), dirigé contre ma dissertation, était écrit déjà en 1832, c'est-à-dire avant la 6^ édition qui parut en 1837 ; mais il n'a été publié par moi qu'en 1851, après la mort de Puchta (2). Cet auteur, en critiquant le système que j'avais adopté alors, objecte avec raison l'inviolabilité de la volonté d'une personne dans le chef de laquelle résident des droits, les droits que peut invoquer la personne violemment dépossédée, et la nécessité de Vaiictoritas tutoris pour que le pupille puisse renoncer à la possession.

Bethmann-Hollweg, dans son jugement sur le présent ouvrage (Jahrb. fur wiss. Kritik 1838, n*' 35), ajoute une observation convaincante : « Rudorlf, dit-il, aurait découvert la véritable base des interdits possessoires et se serait trouvé d'accord avec Savigny, s'il avait fait un pas de plus. Si l'on entend par l'acte de se faire justice soi-même l'emploi de la violence, de la force,

{\) « TJeber die Existenz des Besitzreckts. » (De l'existence du droit de possession.)

(2) Puctita's kleine civilisUsche Scliriften, n» XV, p. 239-272,

de la ruse et même du dol, cet acte comprend tous les genres de trouble de possession considérés comme délits, précisément parce qu'ils sont en opposition avec le maintien de l'ordre public, avec le droit dans le sens objectif du mot. Mais ces actes ne lèsent pas seulement le droit de la société ; ils lèsent aussi le droit en tant qu'il se présente dans chaque personne individuelle, et c'est à ce point de vue qu'ils donnent naissance aux interdits possessoires. Et même, si l'on ne s'en tient qu'au cas de violence, le plus important de tous, on peut ramener ces actions au principe de la légitime défense en matière de possession, principe qui, au point de vue du droit civil, se trouve en effet tout entier dans ces actions. »

NuM. 19.

(P. 47, à la fin du $ G.)

En 1848 déjà Bruns a pu dire (1) : « La grande discussion entre Gans et Savigny, discussion qui semblait d'abord devoir être le point de départ d'une ère nouvelle dans la science du droit, se réduit de plus en plus aux proportions d'une simple controverse. Déjà maintenant un exposé complet de cette discussion n'offre plus guère d'intérêt. » Nous pourrions dès lors nous demander si, après quinze nouvelles années, il ne vaudrait pas mieux passer cette controverse complètement sous silence. Mais l'étude des discussions et dos erreurs dans le domaine de la science, surtout quand on les contemple à une certaine distance, est toujours, sinon attrayante, du moins fort instructive. Voilà pourquoi nous exposerons ici, dans Tordre chronologique

(1) Recht des Besitzes, p. -iiS, note 3.

de leur apparition, les principales opinions qui se sont produites sur cette question depuis la publication de la 6^ édition.

TiGERSTROEM adopto uuo théorio complètement nouvelle, et ramène, comme le titre même de son ouvrage l'indique, toute la matière de la possession à la seule possession de bonne foi ; toute autre possession est nulle pour lui ; dans sa théorie, par conséquent, la possession s'identifie avec la propriété véritable ou fictive (p. 12, note 2, p. 23, 24, 29, 41). Mais tout ce qui est dit sur les interdits possessoires dément de la façon la plus formelle l'assertion qu'il n'y aurait en droit d'autre possession que celle de bonne foi. Selon l'auteur, les interdits sont, il est vrai, des actions possessoires accordées au propriétaire véritable ou fictif pour garantir son jus possidendi (non son jîis possessionis) ^ p. 41, 43, 109, 169, 170. Et pourtant la possession, ce droit le plus important du propriétaire, doit être aussi, toujours selon lui, protégée en elle-même ; tout possesseur, par cela seul qu'il l'est, a droit à protection, même s'il n'a aucun droit sur la chose, qu'il ne prétende même pas en avoir, ou qu'il possède injustement; la légalité de cet état de fait doit être hors de question (p. 180, 199, 200, 201, 218).

On le voit, il est arrivé à cet auteur de se réfuter lui-même, sans le vouloir, de la manière la plus complète.

Mâroschkin (d'après Reutz, p. 67) considère la violation de la possession comme un acte dirigé contre le pouvoir public de l'État, et relègue ce fait dans le domaine du droit pénal ou plutôt dans les attributions de la police ; il ne le rattache au droit civil que dans des matières non contentieuses. La base de cette théorie, c'est que certaines mesures prises pour protéger la possession, et principalement pour empêcher des actes de violence, ont plus ou moins le caractère de mesures de police.

Toutefois l'erreur de celte manière de voir résulte clairement du rapport des actions possessoires avec la procédure civile (avec Vimperium mixtum et non pas avec Vœdilitia potestas)^ et du lien intime entre cette matière et la théorie de la propriété.

Gans, dans son ouvrage le plus récent, conteste encore le côté matériel, et par conséquent la double nature de la possession; elle est à ses yeux « un droit dans toute la force du terme (p. 33), un commencement de propriété. » Ce qu'on a appelé le côté matériel de la possessipn se trouve, d'après lui, dans tout droit quelconque, car tous les droits se ramènent à des faits. « Je possède, je suis propriétaire, je me marie, j'hérite, etc. ; tout cela sont des faits qui, sous certains rapports, n'ont rien de commun avec le droit (p. 14). Or, si la possession succombe devant la propriété, cela est vrai pour le droit aussi ; car un droit est toujours quelque chose de relatif aux circonstances ; jamais il ne doit être pris dans un sens absolu. De même que la possession cède le pas à la propriété, de même la propriété le cède au contrat, le contrat à la famille, la famille à l'État et l'État lui-même à l'histoire. » — Le fondement de cette théorie, c'est que « la volonté personnelle devient un droit lorsqu'elle agit sur une chose. » Mais cette proposition, exacte elle-même, prouve seulement que la possession renferme un élément juridique et que cet élément repose dans la volonté du possesseur. Il n'en résulte nullement que la possession ne renferme pas aussi bien clairement un élément matériel, le fait purement physique de la détention. Si Gans croit retrouver ce même élément matériel dans toute espèce de droit, il méconnaît la différence capitale entre le fait comme cause génératrice d'un droit, et le fait comme manifestation matérielle de la volonté de posséder. Le fait, en tant qu'expression de la volonté, peut

disparaître, mais le droit une fois établi n'en subsiste pas moins, puisqu'il continue à être sanctionné par la loi. Lorsque ^u contraire le fait par lequel se manifeste l'intention de posséder vient à cesser, la possession elle-même s'évanouit, et ce n'est que dans le cas de certaines formes déterminées de violence qu'elle pourra être récupérée. Gans n'a pas remarqué non plus que ce caractère provisoire de la possession se réduit précisément au rapport qui existe entre elle et la propriété, tandis que la propriété, le contrat, la famille, l'État ont en eux-mêmes une existence et une valeur juridique indépendante. Enfin la possession ad usucapiotiem peut seule en droit être appelée un commencement de propriété. Toute cette confusion provient de ce qu'on a appliqué les idées fondamentales sur la philosophie du droit, alors en vogue, aux données de l'histoire, et nommément à la théorie de la possession en droit romain. Quant au rang qu'il faut assigner à la possession dans le système général du droit, Gans trouve « la relation entre la possession et la matière des délits tellement comique dans ses résultats, qu'on s'exposerait à devenir comique soi-même, si l'on voulait l'analyser et la réfuter. Une si excellente plaisanterie ne doit pas être expliquée. » Dès lors nous pensons qu'il sera bon de laisser cette critique également sans réfutation.

Aux yeux de Koeppe, la possession comprend l'ensemble de la théorie des droits réels ; il admet en conséquence une possession d'un ordre supérieur et une autre d'un ordre inférieur. La dernière seule l'occupe ici. Cette possessio, garantie à certains égards, est un fait sous le rapport du corpus, un droit sous celui de Vanimus, de sorte que la détention seule reste un fait pur et simple (p. 10, 11, 21, 45). Si l'auteur trouve ensuite qu'il y a inconséquence et une espèce de « suicide » de la part

de Savigny à exposer les mêmes idées dans ses §§ 2, 8 et 6, il ne faut voir là, pensons-nous, qu'une expression irréfléchie échappée au zèle inexpérimenté du jeune écrivain (p. 14). Pfeiffer, p. X-XV, combat son système.

L'exposé des 'principes de la possession^ critique du livre de M, de Savigny par un jurisconsulte prussien (voy. Bibliographie, n° 99) ne se sépare de Gans que sur un seul point. « Chez les Romains, dit l'auteur, la possession, comme telle, était déjà un commencement de .propriété, parce que la volonté arbitraire de l'individu était elle-même considérée comme un droit ; voilà pourquoi même le voleur et le brigand étaient protégés par des interdits possessoires contre le propriétaire qui voulait recouvrer par violence la possession perdue; ils ne succombaient devant ce dernier que lorsqu'il recourait au pétitoire et prouvait, soit un droit de propriété pleine et entière, soit au moins un droit meilleur que celui de son adversaire » (p. 56). C'est que « les Romains étaient à l'origine un peuple de brigands, c'est-à-dire un peuple où régnait la force brutale, la volonté indomptée de l'individu » (p. 12). a Tel est aussi encore le point de vue de Gans » (p. 57). « En droit prussien, au contraire, la possession loyale et sérieuse (fondée sur un titre) peut seule être considérée comme un commencement de propriété — la possession vicieuse n'est pas une possession véritable, — elle n'est qu'une espèce de custodia. » (Gewakrsam.) — « Cette manière de voir du droit prussien, c'est-à-dire du droit juste et équitable, est la seule bonne en elle-même » (p. 57). « Le droit civil prussien nous apparaît donc comme le droit rationnel qui s'émancipe des règles purement contingentes du droit commun, et se développe logiquement sur le fondement de ses principes d'une vérité éternelle » (p. 121). — Il est inconcevable que malgré tout cela

l'auteur puisse encore, p. 49-64, adhérer aux règles injustes et irrationnelles du droit de ce peuple de brigands. L'auteur paraît ne pas s'être rappelé qu'en droit romain, la protection de la possession n'est jamais que relative, que le voleur et le brigand ne sont pas protégés au possessoire contre le propriétaire qu'ils ont dépouillé et à l'égard duquel ils possèdent vi ou clam; il n'a pas remarqué non plus que l'exception qu'invoquerait un tiers contre un voleur dont il se permettrait de troubler la possession ne serait qu'une exceptio de jure tertii, exception que n'admettent pas les principes généraux du droit.

RiERULFF (1) (vol. I, p. 339-400) trouve que la possession n'est en elle-même ni juste ni injuste : c'est un « non-droit véritable,» qui forme une notion propre et distincte (p. 348-351). Et ce {( non-droit véritable » n'en constitue pas moins une notion juridique (?) !

ScHAFFRATH (PrakHscke AbhandL, p. 225 et s.) se propose de donner une théorie toute nouvelle sur l'essence de toutes les espèces de droits. Dans ce but, il distingue : 1. l'occupation purement matérielle, sans aucune conscience de ce fait; 2. l'occupation matérielle et intellectuelle en même temps, sans toutefois qu'il y ait volonté déterminée : c'est la détention; 3. cette même détention accompagnée de la volonté de garder la chose et de la couvrir de sa personnalité : c'est la possession; 4. la volonté personnelle s'identifiant à la chose, même sans occupation matérielle : c'est la propriété ou le droit réel. — Il est clair que ce qu'il y a d'exact dans cette classification n'est rien moins que neuf.

Bruns (§ 68) considère la volonté, à raison de sa spiritualité (1) Théorie des gemeinen Civiîrechts. AUona, 1839.

et de sa liberté, comme étant la source et le fondement de tout droit, et voici comment il formule le principe générateur des actions possessoires : « La volonté humaine se manifestant dans la possession d'une chose doit, comme telle, être protégée, quoiqu'elle ne fonde certes pas de droit véritable, et qu'elle puisse même se trouver en opposition manifeste avec le droit » (§ 58, p. 489). « Le point historique de savoir si les Romains se sont bien rendu compte de ce principe fondamental, s'ils l'ont notamment découvert^ dans la possession et comment ils l'ont compris, ou bien s'ils n'ont pas plutôt basé toute la théorie de la possession sur de seuls motifs de convenance pratique, — ce point ne saurait être élucidé » (§ 3, p. 49). — Ce doute nous paraît parfaitement justifié si nous considérons la manière trèsdiverse dont les Romains se prononcent à ce sujet (1), et la manière de voir de Bruns est incontestablement fondée. Il reconnaît en elfet que la possession se légitime par elle-même, et c'est une véritable contradiction de la part de Zielonacki que de lui reprocher d'attribuer à la possession une nature double, tout en soutenant qu'il ne reconnaît en elle qu'un état de fait purement matériel. — A ce point de vue, ce n'est pas à tort que, dans la classification, on place la possession en regard du droit réel correspondant ; la possession à titre de propriétaire en regard de la propriété ; la juris possessio en regard du droit réel corrélatif (486) ; on ne peut se refuser de rattacher à la théorie des droits réels ce droit secondaire de la volonté personnelle à être protégée contre tout acte arbitraire, peu importe qu'elle soit, ou non, conforme au droit objectif. Le doute de Bruns sur le fonde-

(1) L. 12, § 2, de captivis et L. 2, § 3, si serv., comparées à L. 44, de poss. L. 2, § 38, ne quid in loco publ. L. 5, de liberali causa. L. 5, § 1, acî Leg. Jul. de vi.

ment rationnel de l'exception basée sur un vice de possession est moins rigoureusement logique (p. 499 et s.), puisque la volonté qui se borne à nier dans un autre la volonté de posséder ne saurait invoquer de droit à être protégée contre cette dernière.

MoLiTOR (La possession, p. 15-18) présente deux objections contre la théorie de Savigny. D'abord, dit-il, la détention purement matérielle, comme le serait celle d'une personne endormie, d'un fou, d'un ami auquel on donne l'hospitalité et qui se trouve ainsi sur le terrain de son hôte, ne saurait être considérée comme point de départ d'une possession. — Mais c'est précisément pour cela qu'au § 1 de notre ouvrage, il est question de la détention du bateau, et non pas de la détention de l'eau sur laquelle on navigue. — En second lieu, il objecte que la possession des immeubles se conserve solo animo, et no saurait se perdre corpore, c'est-à-dire par l'occupation clandestine d'un tiers. — Mais on verra que ce n'est là que le caractère relatif de toute protection accordée à la possession.

ZiELONACKi ne voit dans la possession qu'un simple fait ; c'est pour cela, dit-il, qu'il a fallu l'influence d'une idée juridique d'un ordre supérieur, pour y rattacher les conséquences légales des interdits et de l'usucapion. Il n'énumère pas moins de douze preuves à l'appui de son opinion ; mais ces preuves se réduisent toutes à dire que la possession peut s'acquérir et se perdre sans titre, même par un vol ou par violence, que la perte de la possession n'altère pas le droit de propriété, et que la possession n'est garantie qu'à l'égard de certains troubles d'une nature déterminée. — Mais tout cela prouve seulement que la possession n'est pas un droit de propriété sur la chose ; tandis qu'aucune idée juridique quelconque ne pourrait avoir pour effet de pro-

téger le seul fait contre « un acte particulièrement immoral » (p. 41, 50?), si la possession non vicieuse n'impliquait pas le droit à une telle protection. A ce point de vue, c'est une inconséquence évidente que de rattacher la possession à la théorie des droits réels (p. 3).

Sthal (1) (vol. II, p. 395-406) considère la possession comme réglant provisoirement les mêmes rapports qui se trouvent définitivement fixés dans la propriété, c'est-à-dire les rapports réciproques de l'homme et.des choses ; seulement on doit se placer, non pas au point de vue du droit, comme en matière de propriété, mais au point de vue des actes réciproques, afin d'empêcher que l'un ne trouble volontairement l'état de fait de l'autre. Toutefois cela ne doit s'appliquer qu'à la possession considérée comme objet de législation, sans que l'on puisse pour cela considérer la situation subjective de chaque possesseur comme constituant une propriété provisoire, ou les interdits comme étant des revendications provisoires (?), La possession est encore moins une présomption de propriété. La loi protège le fait de la possession non pas parce qu'il donne lieu à une présomption de propriété, mais parce que tout état de fait doit être sauvegardé comme tel (p. 396, 397). Voilà pourquoi une théorie possessoire indépendante de la propriété est spéciale au droit romain. Tout en considérant la propriété comme un droit absolu sur la chose, la loi romaine s'occupe aussi des autres rapports que les actes des personnes intéressées peuvent faire naître à l'égard des choses (p. 397), tandis que la Gewere de l'ancien droit germanique était, relativement aux choses mobilières, une espèce de terme moyen dans lequel se confondaient la propriété et la pos-

(1) Philosophie des Rechts, Heidelberg, 1854.

session. Le droit romain laisse subsister séparément Tune à côté de l'autre la théorie de la propriété et celle de la possession. Sauf peut-être la préparation de la revendication telle qu'elle résulte de l'interdit retinendce possessionis, le possessoire et le pétitoire sont des procès complètement différents; le premier se base sur une obligation résultant d'un délit, sans avoir aucun égard au droit à la chose; le second, au contraire, na pour fondement que le droit absolu sur la chose. C'est la procédure civile allemande qui, s'appuyant sur le droit canon, et admettant Vexceptio dominii contre l'action possessoire, c'est-à-dire le cumul du possessoire et du pétitoire, a fait ressortir le rapport plus intime de ces deux ordres d'idées (p. 399). Et quelque différents que soient les systèmes de ces deux législations, puisque à la place de la distinction du possessoire et du pétitoire nous trouvons le provisorium et le definitivunij ils n'en ont pas moins pour but commun de régler les rapports de la possession et de la propriété (p. 400). D'après cela, la possession appartient à la théorie des droits réels. Seulement lorsqu'on se borne à classer les droits d'après leur objet, il devient impossible de lui assigner une place dans le système des droits réels, puisqu'elle ne représente pas un droit, c'est-à-dire une force morale protégée par la loi, indépendamment de la continuation de l'état de fait, et qu'elle n'a pas un objet qui doive d'une manière absolue être attribué au possesseur (p. 401).

Stahl fait consister la contradiction entre son système et celui que Savigny expose dans son § 6, en ce que, d'après lui, la raison d'être de la protection possessoire gît dans l'inviolabilité du rapport matériel existant entre la personne et la chose, tandis que d'après Savigny elle résulterait de la violation simultanée de la personnalité : non pas seulement de la volonté, mais aussi de

la personne elle-même. C'est évidemment un malentendu, contre lequel la distinction faite dans notre § 6 entre les actions possessoires et l'action en injures aurait dû prémunir l'auteur. Ce qui sépare réellement le système de Stahl de celui de Savigny, c'est que la protection accordée par le droit romain à la possession, protection où l'on recourt même k une violence fictive pour régler la procédure possessoire, ne saurait, même sous le rapport des formes extérieures, se confondre avec une revendication provisoire (§ 36), sans violer le principe : nihil commune habet propnetas cum possessions

Beauvois (p. 24 et s.) considère la possession comme un droit ayant un fait pour objet, et cherche à expliquer ainsi, qu'elle prend son origine et finit avec ce fait. Lui objecte-t-on qu'un délit ne saurait faire naître ou anéantir un droit, il réplique que le droit à\x pmdo aux actions possessoires n'est que relatif, et que le droit de possession de la personne violemment dépossédée n'est éteint que d'une manière relative aussi. Mais alors il ne devrait pas appeler ce droit un droit réel (nM7, p. 28), et en général ce n'est que dans la possession dérivée que le fait peut être considéré comme l'objet de la possession ; dans la possession originaire, il n'est qu'un élément intégrant de l'ensemble.

OswALD voN SciiMiDT, SQ Conformant aux théories des jurisconsultes romains, reconnaît dans la possession un fait et un droit ; ce dualisme résulte d'une manière nécessaire de la nature même de la possession, et dès lors les tentatives que l'on ferait pour la baser sur un seul de ces éléments sont vaines et inutiles (p. 38). Il faut au contraire remonter à ces principes plus généraux qui dominent la théorie du droit, la naturalis et la civilis ratio : c'est de leur action commune que résulte la possession (p. 39). Les données naturelles sont l'hommeetla chose {animus

NOTION DE LA POSSESSION. o71)

et corpus); les données juridiques sont la capacité de l'homme, au point de vue des droits et du patrimoine, et l'aptitude des choses à être l'objet de ces droits (p. 49-51). Toutefois il ne faut pas distinguer le droit et le fait de telle sorte que l'élément juridique ne soit que la conséquence et que le fait reste seul la base de la possession (p. 21). Au contraire, le fait, c'est le rapport entre le possesseur et la chose; le droit, c'est le rapport à l'égard des tierces personnes ; tel est le sens du principe romain : Justa an injusta adversus ceteros possessio sit in hoc interdicto {utipossidetis) nihil refert : qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod possessorest, plus juris habet quam ille qui non possidet{^, 60-61). — Cette règle ne concerne, il est vrai, que les interdits et place en regard, non pas la chose et la personne, mais l'adversaire et les tiers, tandis qu'en elle-même aussi la possession affectant directement une chose est un avantage analogue à un droit. Cet écrit, petit comme il est, n'en a pas moins le mérite d'avoir ramené l'attention sur les restrictions qui découlent des principes supérieurs du droit, et sans lesquelles la volonté ne pourrait obtenir de valeur juridique.

Lenz admet (p. 93) que la possession est considérée comme un droit au § 5 de notre ouvrage, où il est dit que la loi positive « la reconnaît et la consacre. » C'est tout ce qu'on pouvait exiger, dit-il. Mais d'après lui la possession serait uniquement un droit, et même le seul droit immédiat qui puisse affecter une chose ; tous les autres droits impliquent seulement la faculté de se faire valoir plus tard au moyen d'actions (p. 86, 87, 281). Son principal argument est que la possession peut non-seulement exister, mais aussi être acquise ou perdue (p. 96, 97) et qu'elle n'est pas transmissible par succession (p. 271). — Mais cette possibilité d'acquérir et de perdre la possession n'est nullement

exclue par l'élément matériel qu'elle renferme, et si elle ne sô transmet pas par succession, cela ne peut précisément s'expîr quer que par cet élément qui s'évanouit à la mort du possesseur. Si au surplus on voulait trouver dans cette double nature de la possession le seul droit qui puisse affecter une chose, tandis que la propriété ne serait qu'une actio, il en résulterait la monstruosité, soit d'une possession garantie par l'action pétitoire en revendication, soit d'une action en revendication qui manquerait de base légale, ce qui constituerait un système juridique dans lequel il n'y aurait pas de propriété privée.

Voici maintenant le résultat de cette longue série de discussions :

La détention d'une chose est en elle-même un fait, et reste aussi aux yeux de la science un simple fait, tant qu'il n'est question que de son côté négatif, c'est-à-dire de l'obligation qu'elle entraîne de reproduire ou de restituer la chose détenue. Ce point n'est révoqué en doute par personne.

Mais que dire lorsque ce fait se transforme en ce que nous appelons une possession juridique, qu'il s'y attache un droit de protection et d'usucapion, et que le possesseur, au lieu de figurer comme défendeur dans un procès en revendication, exige comme demandeur qu'on le protège dans l'exercice d'un pouvoir qui lui est propre? Voilà l'objet de la controverse.

Nous appelons légitime un pouvoir qui nous revient de droit quand même nous ne l'exercerions pas ; nous l'appelons un pouvoir de fait lorque nous l'exerçons sans que peut-être nous y ayons droit. C'est ainsi que nous n'hésitons pas à attribuer au propriétaire un pouvoir légitime sur la chose parce qu'elle lui

appartient de droit. Or, de quelle nature est le pouvoir inhérent à la possession?

On ne saurait concevoir que la possession, considérée ainsi dans ce quelle a de positif, renie complètement son origine. Gomme pouvoir, elle manifestera donc toujours ce caractère de domination naturelle (matérielle et intellectuelle) que l'individu exerce sur une chose ; elle s'acquiert par la violence et par la ruse, quoiqu'un acte contraire au droit ne puisse être la source d'un droit; elle s'éteint à la mort du possesseur ; elle est inaccessible aux enfants, aux fous, aux personnes civiles, parce qu'elle est le propre de l'homme naturel, et non pas de la personne dans le sens juridique du mot.

Mais ce pouvoir naturel renferme lui-même déjà un élément juridique, sans cela les interdits seraient des actions sans fondement juridique. Il implique un droit à être reconnu, maintenu et réintégré, le cas échéant. Cet élément juridique, germe d'un pouvoir supérieur et immatériel, qui transforme le fait de la détention en un véritable droit, est susceptible de développements ultérieurs. Ces développements lui ont été largement départis en droit romain par la théorie des actions possessoires €t de l'usucapion (utilitatis causa) : plurimum ex jure mutuatur possessio. On a admis la continuation de la possession même en l'absence du possesseur, on a permis la représentation, même dans un sens plus large que s'il s'agissait d'un droit ; la possession a été considérée comme se rattachant à la personnalité, sauf toutefois le cas de succession ; de sorte que des personnes civiles, c'est-à-dire des personnes purement fictives et incapables de toute volonté, furent admises à posséder. Or, ce n'est que par une conséquence bien naturelle de tous ces développements qu'on a aussi soumis la possession aux prescriptions de la loi,

alors qu'en principe elle n'avait rien de commun avec cet ordre d'idées. Dès lors les hommes libres, qui sont appelés à dominer et non pas à être assujettis à l'égal des choses, et les objets soustraits au commerce à raison de la destination supérieure que le droit leur assigne, ne purent plus être possédés, quelle que fût d'ailleurs la force de volonté ou la puissance matérielle de celui qui aurait voulu se les assujettir.

Dans la même mesure, la protection de la possession se dépouille successivement de son caractère purement matériel. La résistance à la violence par la violence est remplacée par l'intervention des interdits, et de même que dans la possession provisoire les manus consertœ ne sont plus qu'une expression symbolique de la désunion des volontés, de même aussi les interdits possessoires pour la conservation delà possession prennent de plus en plus le caractère d'une véritable contestation judiciaire.

En combinant ainsi le pouvoir matériel et l'élément juridique qu'il renferme et qui s'est progressivement développé, nous arrivons à reconnaître que la nature de la possession est double. C'est ce que Savigny a toujours cherché à exprimer en disant que la possession est à la fois un fait et un droit (§ 5). Et s'il est dit, à la p. 36, que la possession n'est « certes pas un droit véritable, » ces mots ne font qu'indiquer le point de départ du travail de développement progressif que nous venons d'indiquer.

Une appréciation impartiale reconnaîtra que tout ce qu'on a publié depuis la 6® édition de cet ouvrage ne mène guère à un autre résultat. La plupart des auteurs n'ont fait que répéter cette vérité, d'ailleurs incontestable, que la base juridique et première des interdits possessoires doit avant tout être trouvée dans la volonté de posséder — de même que dans l'interdit quod vi aut

clam la seule volonté de maintenir un état de fait se voit protégée contre tout trouble procédant de la force ou de la ruse et que ce jus possessioniSf devenant un avantage appréciable en argent et analogue ainsi à la propriété elle-même, n'a été que plus tard, dans le cours des développements du droit, rattaché à la personnalité et rendu transmissible à titre de possession dérivée.

Mais dans tous les cas le droit du possesseur juridique à demander protection n'est que relatif ; il n'est accordé que contre celui qui, par violence ou par ruse, directement ou indirectement, porte atteinte à la volonté du possesseur, et même alors seulement en tant que celui-ci n'a pas été le premier à troubler la possession paisible de son adversaire. Or, ce caractère relatif est précisément ce qui distingue l'obligation du droit absolu à l'égard des tiers; cette analogie avec l'obligation doit donc aussi être attribuée au jus possessionis. Par là même, le rapport entre les interdits recuperandœ possessionis et les obligations qui naissent d'un délit devient évident, et il ne pourrait plus y avoir de doute que relativement au droit de la possession à être protégée contre le dol et la violence avant même qu'ils soient perpétrés. Mais ce droit repose sur la crainte d'un trouble au moins imminent, et la teneur même de Vinterdictum duplex prouve que là aussi le point de départ du débat possessoire se trouve dans l'imminence de ce danger.

C'est dominé par ces idées que le droit romain a toujours refusé à la possession tout caractère de droit réel : « Possessio, dit ^Elius Gallus, est usus quidam agri aut œdificii, non ipse fundus aut ager; non enim possessio est m rébus qiice tangi possunt, nec qui dicit se possidere, is suam rem potest dicere. Itaque in legitimis actionibus nemo ex jure Quiritium possessionem suam vocare audet, sed ad interdictum venit, ut prœtor utatur lus verbis : uti

NUNC POSSIDETIS EUM FUNDUM, Q(uo) D(e) A( GITUR), QUOD NEC VI NEC CLAM, NEC PRECARIO ALTER AB ALTERO POSSIDETIS, ITA POSSIDEA- TIS, ADVERSUS EA VIM FIERI VETO (1). ))

La possession ne doit donc figurer dans la théorie des droits réels qu'en tant que, se plaçant à ce point de vue plus général qui distingue l'ouvrage systématique de la simple monographie, on la considère comme un pouvoir naturel sur la chose, pouvoir qui se voit protégé, par une simple obligatio il est vrai, contre le dol et la violence. Mais cela exige toujours qu'on se conforme à la théorie romaine et qu'on ne donne pas à cette possession l'étendue d'un droit réel proprement dit (2).

Nous nous félicitons de trouver les points essentiels de celte manière de voir exposés aussi à un point de vue plus général. « La possession, » dit Trendelenburg(3), « qui succombe devant le droit du propriétaire n'en doit pas moins être protégée contre toute action violente ou clandestine. Le droit logiquement développé protège même la possession injuste contre la violence et le dol, et ce qui plus est, sans égard au droit peut-être meilleur de celui qui recourt au dol ou à la violence. Ce droit accordé même au possesseur injuste est une nécessité, si l'on songe aux conséquences qui résulteraient d'un système contraire. Chacun bientôt se ferait justice lui-même, s'emparerait de ce qu'il croirait lui être dû, et les faits les plus confus compliqueraient les questions de propriété. La raison intime qui doit se trouver dans la notion même de la possession est plus difficile à préciser. Le possesseur réunit dans sa personne des conditions importantes qui sont aussi inhérentes au droit de propriété : il tient

(1) Festus, v° Possessio, p. 235.

(2) Voyez Savigny, Syst. du droit romain moderne, I, p. XL.

3) Naturreckt aufdem Grunde der Ethik., 1860, p. 172, § 93.

la chose et il manifeste l'intention de la conserver et de l'attacher d'une manière permanente à sa personne. Ces premiers éléments d'une propriété possible impliquent le droit d'être protégés contre toute violation extérieure. En protégeant ainsi la possession, la loi protège donc une propriété possible, jusqu'à ce qu'il soit prouvé qu'il manque à cette possession les conditions nécessaires pour réaliser la notion de la propriété. Par là même, la loi encourage et réveille la sollicitude du propriétaire à se maintenir en possession, et correspond ainsi au but même du droit de propriété. »

« La confiance réciproque, condition morale de tout commerce social, veut qu'on respecte la possession acquise de bonne foi, et que cette bonne foi ne devienne pas pour le possesseur une source de dommage. Les deux intérêts qu'il s'agit de sauvegarder doivent donc être conciliés dans la législation positive, et c'est ainsi, par exemple, que le droit romain et le droit allemand pourvoient à ce besoin ^elon l'importance plus ou moins grande qu'ils attachent soit à la rigueur du droit de propriété, soit à la sécurité des relations sociales. »

Voici donc, en résumé, l'état complet de la question :

La détention seule est un simple fait, c'est-à-dire un pouvoir purement physique et matériel de disposer de la chose.

Un droit pur, dégagé de tout élément matériel, de tout pouvoir physique sur la chose, se trouve seulement dans le jus possessioniSy c'est-à-dire dans le droit à la protection que la loi accorde au possesseur qui n'a pas la détention physique de la chose.

La possession corporelle donnant droit à l'usucapion et à la protection légale, possessio proprement dite, est un composé de ces deux éléments, elle est à la fois un droit et un fait.