ÉLÉMENTS SUBSTANTIELS DE LA POSSESSION

(P. 88, ligne 17.)

Voici comment Pfeifer, p. 65, cite ce passage : « Savigny dit que pour être possesseur il faut exercer le droit de propriété avec l'intention de l'exercer comme sien propre et non pas comme appartenant à autrui. » Pfeifer ajoute : « Je suis si abasourdi de tout cela qu'il me semble qu'une roue de moulin me tourne dans la tête (1). Peut-on donc exercer sur une chose la propriété d'autrui?! On peut sans doute exercer le droit de propriété sur la chose d'autrui, — mais je ne saurais concevoir ce que c'est qu'exercer sur une chose le droit de propriété d'autrui. » — Lorsqu'on ne cite pas mieux et qu'on ne raisonne pas avec plus d'exactitude, il ne faut guère s'étonner que l'auteur soit réduit à un état mental si digne de compassion.

NuM. 31.

(P. 89, à la fin de la note 2.)

BoECKiNG (2) et après lui Lenz (p. 102) remarquent avec beaucoup d'exactitude que Théophile exprime la possession (ro v£//£(70at) seulement par les mots : to ^vy;/j (JeaTrd^ovroç xaré/eiv, c'est- à-dire am'mo dominantis few^r^, tandis que l'expression animo domini tenere ne se trouve que dans la traduction latine (Fabrot, éd. Paris, 1638), et ce n'est que dans l'édition alle-

(1) Paroles de l'écolier à Méphistophélès dans la partie de Faust de Gœihe, traduction d'Henri Blaze. (Note du traducteur.)

(2) Pandefcten, § 123, note 7.

mande (Wustemann, II, 259) qu'elle est rendue par « Tintention de devenir propriétaire (1). » Les jurisconsultes romains disent purement et simplement animus^ou bien ihyz']ouient possidendi, possidentiSy ou possessionis (L. 1, § 20; L. 3, §§ 1 et 12; L. 8, L. 18, § 3, de poss.; L. 41, de reb. cred.) ; d'autres fois ils disent affectio ou affectus possidendi, tenendi, affectus animi (L. 1, § 3, L. 3, § 3, de poss.; L. 3, G., eod.) ; sensus (consensus) accipiendt possessionem (L. 32, § 2, eod.), propositum possidendi (L. 18, § 3, eod.); jamais ils ne disent animus domini. Celte observation n'a cependant qu'une valeur terminologique secondaire : car la L. 3, § 7, poss. y dit : « in quo [cœnaculo) alius quasi dominus moretur, » pour exprimer la possession que l'on exerce à titre de propriétaire par opposition à celle du superficiaire, ce qui justifie suffisamment l'expression animus domini,

NuM. 32.

(P. 91, à la fin de la note 1.)

La L. 18, § 15, de damno infecto, mentionne un utile interdictum unde vi du propriétaire bonitaire.

NuM. 33.

(P. 92, à la fin de la note 2.)

Frontinus, pag. 36, v. 8-15, Lachmann : « vindicant tamen inter se non minus fines ex .equo (donc pas ex jure Quiritium; voilà pourquoi ces mots manquent dans la formule) ac si privatorum agrorum (essent). »

Le doute de Frontinus relativement aux interdits, p. 36, V. 13-15 : Videbimus tamen an interdicere quis possit de ejusmodi

(1) Mit der Absicht Eigenlhumer zu werden.

possessione, concerne tout au plus la formule non modifiée ; car l'admissibilité en elle-même n'était pas contestée : Fragm. Vat., 312, L. 18,§15, d^dflmwom/".

NuM. 34.

(P. 93, àlafm de la note i.)

Il n*est toutefois pas certain que le second passage se rapporte au bail à rente; l'ensemble du passage semble plutôt indiquer les fonds provinciaux. Rudorff, Gromat. Institutionen, § 67, p. 419.

(P. 101, à la (in de la note I.)

Lenz (p. 102), KiERULFF (p. 352, 353) et Boecking (Pand,, § 123, note, p. 450) n'admettent dans la possession originaire, comme dans la possession dérivée, qu'une seule et même volonté de posséder, celle d'avoir et de garder la chose. — Mais cette volonté manque-t-elle donc au propriétaire qui donne sa chose en gage? Ou bien faut-il aller jusqu'à admettre avec les jurisconsultes plus anciens une possessio insolidum?

NuM. 36.

(P. 105, à la fin de la note 1.)

Les documents sur la tradition d'un monument funèbre parla remise de la clef ne sont contraires qu'en apparence seulement ; Orelli, n. 4358. « Ollaria, n. IIII, cineraria, n. LUI. — que sunt in monuniento — donationis causa mancipio accepitM. Herennius Agricola de T. Flavio Artemidoro HS. N. I (sestertio nummo uno) — inque vacuam possessionem earum OLLARUiVi et

ciNERARioRUM T. Flttvius Artemidovus Herennio Agricolœ ire AUT MITTERE ossaque inferre permisit, sacrumque, quotiens facere vellit Herennius Agricola heredesque ejus, permisit, claviste ejus monumenti potestatem facturum se DixiT. » Car, comme on conserve à ce monument sa destination antérieure, la vacua possessio ne saurait désigner une possession profane et privée.

LENz(p.91)trouve un cercle vicieux dans Texplication donnée par l'auteur, et soutient que nous ne pouvons vouloir posséder des objets que nous savons soustraits à l'action de notre volonté. Mais les voies de droit qui remplacent Yactio negatoria et les interdits possessoires prouvent que ces objets ne sont pas soustraits à notre volonté d'une manière absolue, mais seulement au domaine de la propriété privée et à tout usage profane (L. 2, § 2, de rel.; L. 1 pr., § 5, de mortuo inf.). La raison se trouve donc dans le but spécial auquel la loi positive les destine, ce que Lenz, il est vrai, refuse d'admettre.

(P,m,àla fin de la note!.)

Arndts {Linde's Zeitschr,, 1847, nouvelle série, III, 9) nie aussi, et avec raison, la possession dérivée de l'emphytéote, tandis que Bruns (p. 10) considère à tort la possession du superficiaire comme une possession à titre de propriété, par le motif que le superficiaire aurait l'interdit de vi contrairement à la règle de mero jure nemo detrudi potest, — Comme la superficies est un corpus, et que les mots cum ille possideret ne se trouvent plus dans la nouvelle formule de Vinterdictum quotidianum, on ne peut plus objecter contre l'application au superficiaire la circonstance qu'il ne possède pas à titre de propriétaire.

(P. 113, à la notes.)

En examinant la chose de plus près, il se trouve cependant que Rosshirt considère l'idée de la possession dérivée comme une fiction dangereuse, tandis qu elle est au contraire une vérité incontestable.

NuM. 39.

(P. 118, à la fin du §90

Avant d'exposer les opinions sur la possession dérivée qui se sont fait jour depuis la publication de la 6** édition, il convient de présenter une observation générale.

La possession protégée par la loi étant un avantage évaluable en argent et analogue à un droit, devient par là même un objet de transactions sociales, et donne effectivement lieu aux affaires les plus diverses, selon les divers buts pratiques qu'il s'agit d'atteindre.

Lors donc que le propriétaire veut conserver la possession, et assurer seulement à son créancier le droit de prise de possession, il scinde la détention et la protection possessoire que la loi y attache, et accorde au créancier soit la simple appréhension (pactim de ingrediendo), soit le droit à la protection légale contre tout acte de violence {interdictum adipiscendœ possessionis) en lui constituant une hypothèque.

Mais souvent, et dans des cas importants, c'est la possession même que l'acquéreur aura en vue, et le possesseur n'aura peutêtre pas d'objection à s'en dépouiller. A cet effet, il fallait recourir à l'une des transactions mentionnées au § 5, p. 24, notes 3-5,

transactions par lesquelles on ne transfère pas, il est vrai, la possession elle-même (car cela ne se concilierait guère avec sa nature), mais par lesquels on l'abandonne, on la laisse à un autre (1).

Une telle transaction peut intervenir même entre le propriétaire qui ne possède pas et le possesseur. Du moment que la convention a pour objet, non pas la propriété, mais seulement la possession qui manque au propriétaire, la règle rei suce emptio, etc., non valets ne s'oppose nullement à la validité de l'acte.

L'intérêt pratique que le propriétaire peut y avoir ne consiste pas dans rusucapion,dont il n'a nul besoin, mais dans la protection de la possession et de la quasi-possession par les interdits qui supposent une durée plus longue (2). Tel est pour les choses mobilières l'ancien interdit utrubi (3), et pour les immeubles l'interdit de itinere et l'interdit de aqua (4). Depuis que Justinien a décidé que la possession actuelle suffirait pour le premier de ces interdits, Vaccessio possessionis de l'interdit utrubi a été, il est vrai, transférée par interpolation à l'usucapion, et l'intelligence de la matière en est devenue beaucoup plus difficile.

Si maintenant, après cette observation générale, nous revenons à la possession dérivée, il est nécessaire non-seulement de faire abstraction de tous les troubles que l'on peut apporter à la possession, mais aussi d'écarter deux genres de transactions, savoir

(1) L. 1, § 4, rfg poss. : « si vir uxori cedat possessione donationis causa, pterique putant possidere eam... »

(2) L. 34, § 4, de contr. empl. « ut possessionem emas... et in judicio possessionis potior esses. » Cf. L. II, § 13, de act. empli.

(3) Gaius, IV, 151. Ulpien, 72, ad ediclum. L. 46, de don, int, vir. et ux., et toute la L. 13, de poss.

(4) L. 3, ^ 10, de itin. L. 1, § 37, de aqua quolid.

les aliénations irrévocables de la possession, comme la vente et la donation, et l'abandon de la possession purement naturelle, passive, dénuée de droits, c'est-à-dire de la détention, comme le commodat, le dépôt, le louage, le précaire ne concernant que la seule détention. Dans ces deux hypothèses, les rapports de possession restent dans leur état normal : dans la première, l'acquéreur devient seul possesseur, et son prédécesseur cesse complètement de l'être; dans la seconde, c'est précisément l'inverse, l'ancien possesseur conserve la possession et la fait seulement exercer par un autre en son nom.

La possession dérivée se trouve donc seulement dans les cas de transmission révocable de la possession juridique pour un certain temps (ad diem), sous une condition résolutoire (ad condilionem) ou sous l'obligation de restituer.

Lorsque la durée de cet abandon dépend uniquement du bon plaisir de l'ancien possesseur, il se produit quelque chose d'analogue à la concession d'un pécule : l'acquéreur de la possession n'a pas de droit à faire valoir contre celui qui la lui abandonne, tandis que ce dernier, si le cessionnaire voulait lui enlever doleusement la possession, pourrait agir en restitution, puisqu'il conserve le droit à la protection possessoire. A l'égard destiers, c'est, il est vrai, le cessionnaire qui a les interdits ; mais comme l'ancien possesseur peut à chaque instant rétracter la concession, tant que le cessionnaire ne l'a pas dépossédé, il peut aussi agir lui-même immédiatement contre les tiers et ne pas attendre que le cessionnaire agisse. Cet état de choses se présume lorsque la possession a été concédée à la demande du cessionnaire (precarii rogatio), pourvu que la demande n'ait pas eu pour objet la seule détention, mais aussi le droit de protection contre des tiers (rogatio, ut possideret, non ut in possessione esset).

La cession produit d'autres effets lorsque l'acquéreur obtient le droit de conserver la possession jusqu'à un moment déterminé ou jusqu'à l'arrivée de tel événement, par exemple dans la fiducia et \epignus jusqu'au payement de la dette garantie, dans le séquestre jusqu'à la décision du procès ou du pari. Dans ces cas, il y a une aliénation temporaire de la possession, ou une aliénation affectée d'une condition résolutoire. Seulement la restitution est de plus garantie par un lien obligatoire; dans la fiducia et dans le dép,ôt, elle l'est par un engagement d'honneur, et même dans le precarium on admet l'existence d'une obligation fondée sur la confiance et la bonne foi, mais sans effets infamants.

On a proposé d'employer ici l'expression de « possession confiée, » pour distinguer ces cas de ceux où la possession est irrévocablement transmise. Mais comme dans ces derniers la possession est plutôt complètement cédée que simplement dérivée, il n'y a pas, croyons-nous, de motif suffisant de s'écarter du terme technique consacré.

Les effets réguliers de ces concessions révocables devraient être les suivants :

En premier lieu, le cédant devrait perdre complètement, pendant toute la durée de celte concession, la possession qu'il avait à titre de propriétaire, et, le terme arrivé, il devrait la récupérer soit immédiatement (1), soit par rétrocession (2).

En second lieu, il faudrait reconnaître au créancier gagiste, à côté delà possession du gage qui lui est abandonnée, une autre possession du droit lui-même ijuris quasi possessio.

(1) L. 6, pr., quib. mod. p'gn. solv.

(2) L. t7, § 1, de poss.

L'inutilité pratique de cette seconde conséquence est évidente, puisque chacune de ces deux possessions suffit à elle seule pour assurer la détention et la protection possessoire.

Il s'agit donc seulement de savoir si la cession de la possession à titre de propriétaire implique une anomalie?

Quelques jurisconsultes, qui sont d'accord avec l'auteur de la présente dissertation pour répondre affirmativement à cette question, ont voulu faire ressortir spécialement cette anomalie en remplaçant les termes « possession originaire et dérivée » par les expressions a possession régulière et irrégulière, » ou « possession proprement dite et improprement dite. » Mais comme ces dénominations générales n'expriment pas la cause de l'anomalie, il convient, pensons-nous, de protéger aussi la terminologie consacrée contre cette tentative de troubler sa possession.

La nécessité d'admettre dans le chef du cédant une dérogation aux principes généraux résulte de ce que, en sa qualité de débiteur d'une dette garantie par gage, il n'a pas d'interdits, malgré son animusj et de ce qu'il peut usucaper quoiqu'il ne possède pas.

La possession du cessionnaire est tout aussi exceptionnelle. Il n'a pas la juris quasi possessio qu'il devrait avoir. Il n'est pas quasi possessor du jus pignons , mais du jus possessionis. La possession à titre de propriétaire, possession qu'il ne devrait pas avoir, il l'a du moins ad interdicta : et malgré cette position indépendante, il n'en est pas moins, comme un procurator in rem suam, le représentant du dominus en ce qui concerne l'usucapion, qui sans cela serait complètement impossible.

Il faut donc bien, contrairement à la règle générale du § 41, admettre pour ces deux personnes une copossession solidaire, du moins à un point de vue relatif.

Si les auteurs les plus récents, au lieu de n'accorder leur

attention qu'à la possession confiée au cessionnaire, avaient pris à cœur la note 2 de la page 99, et envisagé la question dans son ensemble, ils se seraient épargné quelques essais infructueux de nier l'existence de cette anomalie.

Voici les principaux de ces auteurs :

Pfeifer (p. 69) croit que la cession d'une action, sans transmission du droit que cette action a pour but de faire valoir, serait quelque chose d'inouï. Or, quoique déjà depuis quelque temps, c'est-à-dire depuis la lex jEbutia, les procuratores ne soient plus quelque chose d'inouï, nous pensons que Pfeifer peut se tenir pour satisfait, puisque, d'après notre auteur, ce n'est pas l'action, mais la possession elle-même qui se trouve transmise dans les cas de possession dérivée. D'après Pfeifer (p. 76, 89), la monstruosité d'une possession dérivée ressortirait de la L. 36, de poss., d'après laquelle le créancier gagiste serait si bien possesseur juridique dans toute la rigueur des principes, et non pas en vertu d'une exception, que le propriétaire ne pourrait disposer de la chose que grâce à son autorisation. Un examen un peu moins superficiel lui aurait montré qu'il y avait là, à côté de la possession dérivée, une possession originaire ad usucapionem, qui ne devait pas se trouver interrompue par la possession précaire résultant du gage.

Bruns (§2) admet le caractère anomal de la possession dérivée, en ce sens qu'il refuse de reconnaître la possibilité d'une transmission du droit de possession à de simples administrateurs, par exemple au locataire. Mais il range parmi les cas de possession dérivée plusieurs cas de quasi-possession. Or, comme c'est là tout autre chose, il n'est pas étonnant qu'il renonce à exposer d'une manière satisfaisante et convaincante le principe sur lequel repose dans ces divers cas l'existence d'une possession, et le

rapport entre cette possession et la propriété. Il finit même par abandonner en quelque sorte la possession dérivée en admettant une simple détention là où il n*y a pas à'animus,

ZiELONACKi (p. 44, 45, 72) ne diffère de Savigny qu'en ce qu'il base la possession dérivée non- seulement sur la volonté du propriétaire, mais aussi sur l'autorité de la loi; dès lors, la transmission de la possession ne dépendrait du propriétaire que d'une manière médiate et indirecte. L'inexactitude de cette idée résulte déjà de ce qu'on peut à volonté abandonner au precario rogans soit la possession, soit la simple détention. Seulement il est vrai que la transmission n'est pas arbitrairement permise ; elle doit être légitimée, sinon par la loi, du moins par la coutume fondée sur les exigences de la pratique. Il faut aussi reconnaître que cet auteur évite l'erreur commune qui consiste à confondre la transmission et la succession en matière de possession, et à déclarer la première impossible parce que la seconde répugne à la nature intime de la possession.

Lenz (p. 440 et s.) n'admet d'anomalie ni sous le rapport de la volonté de posséder, ni pour l'intransmissibilité de la possession dérivée. La possession ne serait intransmissible que parce que tous les droits îesont (p. 52). L'anomalie de la possession dérivée consiste seulement en ce qu'elle n'est transmise que jusqu'à révocation, c'est-à-dire pour un laps de temps seulement, et sous condition. Mais comme ces restrictions peuvent se présenter exactement de la même manière dans toute transmission de droits, elles ne renfermeraient jamais rien d'anomal. De plus, il est clair que Lenz méconnaît ici aussi complètement la nature première et originaire de la possession qui ne prend un caractère juridique que lorsqu'elle est dérivée. Bauon (AbhandL, 1860, p. 10, 13, 15) méconnaît le sens du

mot fait{ « Zustand » )qui se trouve employé aux pages 2-3 et 88 ; il en conclut que, dans l'opinion de Savigny, la détention en droit romain serait un fait sans aucune participation de la volonté. Ce malentendu ne peut être imputé à notre auteur, puisqu'il emploie le même terme pour désigner la possession et la propriété, qui certes impliquent un acte de volonté. Or, Baron, en adoptant cette prétendue manière de voir de Savigny, accuse le droit romain d'une faute grave contre la logique, puisque ce droit refuse au détenteur (locataire, commodataire) la protection possessoire contre les tiers, alors que ce détenteur a cependant la volonté d'exclure de la possession tout autre que son auteur. La possession dérivée aurait, il est vrai, pour effet de corriger ce prétendu manque de logique ; mais elle renferme une anomalie qui ne peut trouver place dans un système, développement logique d'un principe de droit supérieur. La solution de la question ne se trouve, selon Baron, que dans le summariissimum du détenteur, ou dans la protection que le droit prussien accorde à celui qui occupe la chose (« Inhaber »). — Or, en réalité, le droit romain est si éloigné de nier l'acte de volonté du détenteur, qu'au contraire il déclare impossible l'acquisition de possession par un détenteur dénué de volonté (L. 1, §§ 9-14; L. 3, § 10, de poss.). Ce qui manque au détenteur, c'est seulement la volonté de s'attribuer la chose en propre : animus rem sibi habendi. Aussi longtemps que l'on considérera comme raison d'être de la protection possessoire, non pas la volonté en général, mais la volonté d'avoir pour soi, il faudra, pour être conséquent, protéger le possesseur et refuser toute protection au simple détenteur. Dès lors, si le débiteur, propriétaire du gage, n'a pas d'actions possessoires, le motif ne peut se trouver que dans la renonciation qu'il a faite au profit du créancier gagiste, car sans cette

renonciation, la prétention de ce dernier renfermerait une violation de la possession que le débiteur repousserait victorieusement au moyen de ses actions possessoires. On ne peut objecter que de pareilles renonciations ne se rencontrent pas partout, notamment pas dans le bail temporaire et dans le dépôt; car du moment qu'on ne voit pas dans ces actes juridiques de simples obligations, inconciliables avec la possession (i), comme par exemple l'ancienne fiducia cum amico contracta (Gaius, II, 60), il devient possible d'y supposer une transmission de possession. La possession dérivée ne renferme donc une anomalie qu'au seul point de vue de la possession juridique, anomalie qui, dans le gage, s'explique par la fiducia cum creditore contracta; et qui, dans l'emphytéose et la superficie, n'a pas besoin d'explication, parce qu'elle n'y existe pas. Au point de vue delà détention, au contraire, la possession dérivée est la seule voie juridique à suivre pour constituer correctement la possession du créancier gagiste, du séquestre et du precario rogans. Toute manière de baser cette possession sur la volonté du détenteur et sur une violation du droit provient de certaines notions parliculières à la philosophie du droit, notions que l'on ne devrait pas mêler k ces matières toutes juridiques : le droit ne connaît d'autre logique que la logique du droit.

(1) L. 1, § 1, de superfic. « Melius eU possidere polius quant in personam expo iri. »