HISTOIRE LITTÉRAIRE DE LA NOTION DE LA POSSESSION

NuM. 40.

(P. 150, à la fin du s 10.)

Depuis la 6^ édition, la question a été examinée par les auteurs suivants, qui en général partagent l'opinion du Cuperus :

Vangerow (Pandèkteriy § 99) entend par civilis possessio la possession qui produit des effets en droit civil, que ces effets se basent d'ailleurs sur le jus civile dans le sens restreint, ou sur le droit prétorien. Dès lors civilis possessio devrait désigner la possession juridique et la possession dérivée, tandis que possessio naturalis désignerait la simple détention. Cependant d'après Vangerow la civilis possessio ne comprendrait pas la possession dérivée. Il explique cette inconséquence en disant que le droit des interdits n'est pas ici un droit propre, mais un droit dérivé : argument par lequel on arriverait aussi à prouver que la propriété fondée sur un titre dérivatif n'est pas une propriété véritable. Quant à la possession, l'auteur ajoute encore le motif historique que la terminologie aurait été définitivement fixée avant que les interdits eussent été étendus à la possession dérivée. D'après cela, la possession civile ne serait pas seulement la possessio ad usucapionem; elle ne comprendrait cependant pas non plus toute possessio ad interdicta; ce serait la possession légalement reconnue et accompagnée d'animus domini. Le possesseur naturel, par contre, serait le détenteur qui n'a pas Vanimus domini ou qui ne peut pas l'avoir, soit parce que la chose est sousli'aite au commerce, soit parce que le possesseur

est incapable d'avoir des droits, soit enfin parce que la possession aurait été acquise par une transaction juridique nulle en soi. Mais cette remarque historique, empruntée à Burchardi, repose sur l'erreur qui attribue les interdits au droit prétorien et par conséquent au droit civil, dont le droit prétorien fait partie. Cette manière de voir confond la forme extérieure avec le principe même des actions possessoires. Si la protection de la possession contre les actes de violence est attribuée, non pas aux édiles, mais à Vimperium du préteur, c'est là sans doute une particularité du droit romain, et il est parfaitement certain que les formules des interdits, en tant que partie intégrante de l'Édit, sont une particularité du droit romain. Mais il est tout aussi certain que le principe fondamental de la protection accordée à la possession permet dans n'importe quelle législation de se défendre contre la violence, et qu'il appartient par conséquent Sin jus naturale et au jus gentium (1). C'est dans ce sens que l'on dit, en parlant de la ruse et du dol : hoc interdicliim {de precario) naturalem in se habet œquitatem (L. 2, 1, 2, eod.). En opposition avec ce droit de protection conti'o la violence ou tout autre acte évidemment injuste, droit consacré par les lois spéciales de toutes les nations, et même par le droit international (sur l'intervention d'une puissance médiatrice), l'usucapion, avec ses délais si restreints et ses rapports intimes avec la propriété bonilaire et publicienne, nous apparaît comme quelque chose de si spécialement romain, que nous pourrions désigner hpossessio ad usucapionem exclusivement par le terme civilis possessio, civiliter possidere, même si nulle part nous ne trouvions ce

(1) L. 1, § 4. L. 3, dejust. et jure. L. 43, § 4, ad leg. Aquil. L. 1, § 27 de vi. CiCERO, pro Cœcina, 11, 33, 13.

terme appliqué à ce genre de possession. Non-seulement c'est le jus civile qui crée l'usucapion (1), mais de plus, dans les cas du civiliter non possidere, les droits de possession, ou du moins Tusucapion, sont exclus par une règle positive du droit romain en matière de mariage ou d'esclavage, ou par les principes du droit civil sur la possession {juris scrupulositas mmiaque subtilitas) .

PucHTA a déjà fait cette objection à Vangerow (2) et si Zielonacki (p. 57), se mettant en opposition avec ce qu'il dit, p. 70, 71, note*, répond que les interdits sont basés non pas dans le jus gentium, mais dans le sens moral de l'homme, son observation ne ferait que confirmer ce que nous venons de dire, si elle ne manquait de justesse en confondant le sens moral, base de tout droit, avec cette institution spéciale des interdits, institution de police dont le but est d'empêcher le désordre.

Une preuve décisive, et que l'on n'a pas encore appréciée à sa juste valeur, se trouve aujourd'hui dans les fragments des Institutes d'Ulpien publiés par Endlicher(3). A la différence de Gains qui divise le droit en jus civile et gentium (Gaius, I, 1, quœ singula qiialia sunt suis locis proponemus), Ulpien, après que Caracalla eut aboli les différences des divers droits nationaux, le divise en trois parties : jus naturale, gentium et civile. Il fait dériver du jus gentium:]. l'affranchissement, 2. les actes juridiques en général et les actes concernant la possession, 3. la protection de la possession par des interdits. La raison pour laquelle

(1) L. 23, pr. de nsurp. « Minime juri civili conveniens est ut una res diversis temporibus capiatur. »

(2) PucHTA de civiti possessione dispiitatio.Lipsiœ, 1839. KleineSclirifteu, no 23. Voyez son Cours d'institut es, H, 22G, note L

(3) HuscHKE, Jurispr. ant., p. 50G, 308, fragm. I, IV et V.

ce témoignage très-remarquable n'a pas été apprécié jusqu'aujourd'hui autant qu'il le mérite, c'est que, par une erreur difficile à concevoir, au lieu de coordonner les interdits aux actes du jus gentium et notamment aux stipulations, on les leur a subordonnés.

Vangerow cependant n'invoque pas seulement des motifs généraux; il s'appuie aussi sur des témoignages spéciaux, soit romains soit byzantins.

Les premiers ont été exposés plus haut (§ 7, num. 21) ; il suffit ici d'une observation générale. Vangerow assimile complètement la prétendue possession exercée par un détenteur incapable de tous droits, ou celle qui a pour objet une res sacra ou religiosa, possessions que la loi refuse de reconnaître, à celle qui est exercée par une femme donataire de son mari. C'est une erreur complète. Le fils de famille ne peut avoir de droits, ni par conséquent d'interdits, L. 93, de reg, jur. « Filiusfamilias neque retinere (neque recuperûre) neque apisci possessionem rei peculiaris videtur, » et quant aux res sacrœ et reiigiosce, il y a des interdits spéciaux, parce que la possession privée et ses interdits ne sauraient s*y appliquer. Au contraire, la donation entre époux, nulle en droit civil, donne lieu à un droit de révocation que le donateur exerce par une condictio de la possession, mais il n'y a pas nullité de la donation de possession. Cette res facti quœ jure civili infirmari non potest, L. 1, § 4, rf^ poss., ce n'est donc pas la détention, et le droit aux interdits à fégard des tiers n'a pas besoin de cette explication subtile que Vangerow essaye de lui donner (voy. num. 21). La n'aturalis possessio de l'épouse donataire (L. 1, §§9, 10, de vi) est au contraire cette possessio ad interdicta garantie à fégard des tiers, possession que la disposition prohibitive de la loi civile ne saurait atteindre. Ce qu'elle

6d4 APPENDICE. — SECTION PREMIÈRE.

atteint et annule ne peut donc, sous peine de contradiction, être autre chose que la possessio ad usucapionem, sauf Vaccessio possessionis dans l'ancien interdit utrubi.

Les témoignages byzantins invoqués par Vangerow sont les suivants :

Basil. 50, 2, c. 61 (Heimbach, tom. V, p. 54), Synopsis Basil, ed. Leunclav.,'pAM, Harmenopul, 2, 1,§2, Nout) éan cpv(jiy,(ùç Y) Tov npdyixaToç •/.a.TOjri, xarà èï tovç v6[j.ovç voixyi egtl ^v/y) (îec77rô^ovroç v.oLzojh. D'après cela, on pourrait, à première vue, croire en effet que la possession naturelle n'est autre chose que le fait purement naturel de la détention, tandis que le mot possessio désignerait aux yeux de la loi toute possession accompagnée de volonté et non pas seulement la possessio ad usucapionem. Mais ce passage n'est qu'une mauvaise traduction de la L. 10, C.,de poss. aNemo ambigit, possessionis duplicem esse rationem, aliam quœjure consistit, aliam quœ corpore: utramque autem ita demum esse légitimant cum omnium adversariorum silentio

firmatur » et ce texte n'a rien de commun avec la distinction

entre possession civile et possession naturelle.

Théophile III, 29, § 2, Aiacpopà tov y.paTdv xat tov viiieaBat aLVTY\ oTi xparetv èorl cpLictîtwç TtaTixem, viixEGQai de to ^vyri dzav:6'C,ovToq Y.oLTkjziv, Ce passage aussi ne fait que relever la différence entre tenere et possidere.

Théophile IV, 15, § 5, Ne/uto/xeGa... xat di érépwv ... ônoïoç eGTiv ô juiicri^wo'ap.evoç... xat ô ïvoixoç,.. èxstvwv yap yLOLTzyôvTdiV (pyo-ixwç, eyo) vo^t/cp vé|uo|utai. Ce passage parle, il est vrai, de possession juridique, et même de possessio ad interdicta, à en juger par l'ensemble du texte; toutefois cette possession est qualifiée, non pas de possession civile, mais de possession dans le sens de la loi ; tandis que civiliter possidere n'est pas désigné

en grec par rôd vo^w vé/uLeo-ôai, mais par noltTiKCùç vé/uiso-Qai.

Ces textes ne prouvent donc rien en faveur de l'opinion de Vangerow; les textes suivants prouvent contre lui, et constituent deux autorités anciennes et respectables à Tappui de l'opinion exposée au § 7.

Julien ad L. 3, § 15, ad exhibenbum {Zeitschrift fur gesch, Rechtsw., XIV, p. 134) : tô5v vo^lÔ^v di (j-Ïv état evvof^ot y.àt TToAtrtxàt, ^(jnep 'h ïm ovGovy-aiziovi, al de y.6vov ewoixoi, wç etcX TCùV ivzepdiytTw/ al de (pudtxat wç eTrt rov yioixiJ.odcx.Tov ytal niyveptxTiydaç, On distingue ici trois espèces de possession :

1. la possession juridique et civile {possessio ad usucapionem);

2. la possession simplement juridique (possessio ad interdicta);

3. la possession naturelle (du commodataire et du créancier gagiste, en faisant, comme de raison, pour ce dernier, abstraction delà cession des interdits).Ce passage exprime donc la vérité d'une .manière non-seulement complète, mais^aussi très-précise.

Schol. ad Basil. 60, 17, c. 7, § 7, explique les mots TroXtrtxwç veixoixevoç [sive civiliter sive naturaliter possideat, L. 1,§9, de vi) de la manière suivante : TroAtrtJtwç (viixedOai) «ç dyopddeodç, Yi dopeàç, (^vdiKCùç de, coç 6 ytalvj (lisez xaxyj) Triorei vofxevq. é yàp TToAirtxoç voy^oç, rov toiovtov oùx eTriytvwcrxet voixka, La possession civile est ici si bien restreinte à la possessio ad usucapionem, que même la possession fondée sur un titre, mais dépourvue de bonne foi, n'est qu'une possession naturelle, quoique certes elle donne droit aux interdits.

Nous sommes entré dans tous ces détails à cause de l'attention que réclame une opinion enseignée avec persistance par un jurisconsulte aussi judicieux et adoptée, du moins en partie, par plusieurs autres auteurs, par exemple par Bruns, Recht des Besitzes, § 4, et par Brinz, PandeUten, I, p. 75 et s.

Bruns prend, il est vrai, la civilis possessio dans un sens plus restreint que la simple possession, et, selon lui, la natiiralis possessio comprend aussi des cas de possession juridique, et a par conséquent une double signification. Il reconnaît même que cette possession civile dans le sens restreint forme une condition essentielle de lusucapion. Mais si l'on attribue à cette circonstance une influence sui' la formation de la notion de cette possession, ce ne saurait être là, dit-il, qu'une hypothèse fondée sur le mot civilis, hypothèse assez plausible en elle-même, mais qui devient peu vraisemblable si l'on considère que nulle part ce mot n'est mis en rapport immédiat avec l'usucapion. D'après les décisions spéciales du droit romain, la possession civile est au contraire la possession première et originaire, exempte de tout défaut dans son sujet, dans son objet ou dans sa causa. La possession naturelle est, selon l'auteur, la possession à titre de propriété condamnée par la loi civile, et la possession dérivée. Comme les Sabiniens laissaient subsister la possession civile à côté de la possession dérivée, ils ne pouvaient qualifier celle-ci que de possession naturelle. La notion de la possession civile, qui prit ainsi son origine, n'a aucune signification au point de vue des interdits; pour l'usucapion, elle n'est pas la seule condition requise, et dès lors son importance pratique n'est pas grande. De là remploi rare et peu accentué de cette distinction, à laquelle le rapport avec l'usucapion aurait dû cependant donner une si grande importance. — Mais celte rareté (pour commencer par la dernière observation de Bruns) s'explique bien plus naturellement par la circonstance que pour les deux grands effets de la possession, pour l'usucapion et les interdits, il y avait des termes plus précis que ces catégories générales. Le reproche d'avoir fondé la notion de la civilis possessio sur quelques décisions rares

et isolées où se trouve employé le mot civilis, s'adresse donc à Bruns et non pas à la théorie de Savigny. Resterait ensuite à charge des Sabiniens l'inconséquence d'avoir assimilé la possession dérivée du créancier gagiste, lorsqu'elle fut sanctionnée par la loi, à la possession naturelle que la loi ne reconnaît pas, et d'avoir conservé l'idée de la possession civile pour la possessio ad usucapionem du débiteur sur gage.

Pfeifer (p. 6, 11, 13 et s.) entend par possessio dans le sens naturel la possession matérielle, la détention, et dans le sens technique, possessio et possidere signifient avoir la chose en son nom {suo nomine), mais non pas comme sienne {pro suo) ; en d'autres termes, l'avoir en qualité de maître (non pas seulement de représentant), mais non pas en qualité de propriétaire (c^ommws dans ce sens spécial). Là où il pourrait y avoir confusion, le mot possessio dans le sens restreint reçoit l'épithète civilis (possession dans le sens technique, possession juridique) et, par opposition, la possession non juridique est appelée naturelle {possessio naturaliSy détention sans animus domini, synonyme de possessio dans le sens large du mot). Les deux principaux points de différence entre cette théorie et celle de Savigny sont donc d'abord dans la manière de préciser la notion de la possessio dans le sens restreint; en second lieu, dans ce que possessio civilis et possessio dans le sens restreint ne seraient qu'une seule et même chose. — Quoique l'auteur donne cette théorie comme sienne (p. 11, 36, 46), elle n'est cependant en réalité que la troisième opinion soutenue par Cuperus, avec ce penchant vers l'opinion la plus ancienne, que nous avons signalé à la page 128. En effet, elle ne procède pas des effets de la possession, mais de l'idée de la représentation, et elle entend par civilis possessio la possession fictive du dominus, par opposition à la possession

naturelle du représentant. Or, cette manière de voir est nonseulement trop étroite, elle se trouve aussi contredite par la théorie romaine d'après laquelle c*est précisément l'acquisition de la possession par représentant qui n'a pas lieu civiliter, mais naturaliter (L. 53, de adq. rer. dom.). Nous en avons déjà exposé les preuves exégétiques, § 7, n*'" 20 et 21,

ZiELONACKi (p. 62 et s.) arrive au même résultat que Pfeifer : mais il a un autre point de départ et diffère de lui sous le rapport de l'interprétation, D'après lui, les termes possessio civilis et naturalis se seraient formés uniquement selon que l'état de fait en question produit ou ne produit pas d'effets juridiques dans le jus civile sensu latiori. Voilà pourquoi possessio naturalis n'a qu'une seule acception, celle de détention, tandis que possessio civilis désigne la possession comme telle, donc même la possession non qualifiée, c'est-à-dire la possessio ad interdicta. Nous avons examiné, aux n"" 21 et 28, les preuves à l'appui de cette théorie, et nous en avons montré l'insuffisance.

Voici maintenant le résultat de tous ces efforts littéraires : Puisqu'il ne peut y avoir de doute sur les deux droits qui s'attachent à la possession juridique, l'usucapion et les interdits, ni sur l'étendue et l'origine de ces deux droits, toute la question se réduit à expliquer les termes employés dans certains passages, notamment à voir si la notion négative de la nonpossession a pour corrélatif dans le droit romain une notion positive de la possession, et si la première s'exprime par civiliter non possidere, la seconde au contraire par civiliter possidere? Or, cette controverse ne présente guère d'intérêt pour la sciencr du droit.

POSSKSSIO PLURIUM IN SOLIDUM.

NuM. 41.

(P. 157, note J, à la fin.)

Lenz (p. 136) essaye de remplacer cette manière devoir qu'il appelle « grossièrement matérielle » par une manière de voir plus idéale et prétend donner une explication « véritable. » Deux volontés de posséder ne doivent pas plus pouvoir se réunir dans un même objet que deux âmes ne sauraient habiter le même corps !

NuM. 42.

(P. 160, note 2, à la fin.)

Malgré tout cela, il faut maintenir ici aussi la leçon du texte florentin et des basiliques. L'Édit, aussi bien que Xinterdictum de vi quotidianiim, renfermait les mots : cum ille possideret (ScHMiDT dans Richter's Jahrbûcher, VIII, p. 681, Keller Sem., p. 293). Ulpien commente ce passage de l'Édit dans la L. 1, § 23; la clause en question se trouve expliquée aux §§ 45 et 46, de viy et l'interdit de vi armata, où elle ne figure pas, vient seulement plus loin dans la L. 3, eod. D'après cette explication, le passage concerne la possession antérieure à la dejectio et ne concerne en rien la discussion sur la possessio in solidum entre l'auteur de la dépossession et la personne dépossédée. L'espèce citée par Vivien ne donne, il est vrai, qu'un argument indirect, mais c'est précisément là ce qui suggéra l'idée de substituer, par l'insertion de cette négation, à une leçon difficile une leçon

plus facile, au moyen de laquelle le passage se rapporte à la possession postérieure à la dejectio,

NuM. 43.

(P. 160, note 5, à la fin.)

On peut cependant objecter à cette dernière interprétation, adoptée aussi par Hermann Witte (int. utiposs., p. 82), que la dispense de fournir caution est accordée non pas au possesseur juridique, mais au détenteur. Le passage se rapporte à la caution que le substitué peut exiger du possesseur d'hérédité institué sous condition.

NuM. 44.

(P. 161, note 1.)

Malgré cela, ZiELONACKi a soutenu encore récemment (p. 75) la double possession de tout possesseur juste et injuste, à cause de l'usucapion, et Herm. Witte (1) prétend au moins que le possesseur clandestin d'un immeuble et le propriétaire non encore averti de cette occupation possèdent ensemble. Mais il n'y aurait aucun motif de limiter cela à des immeubles ; les passages en question ont un autre sens, § 31.

NuM. 45.

(P. 162, dernière ligne.)

Cet argument n'est pas sans inconvénients, car l'interdit uti possidetis n'est certes pas exclu par un degré supérieur de violence, pourvu que le demandeur exige non pas restitution,

(1) Linde's Zeitschrift, nouvelle série, XVIII, IS, §§, 4, 12.

mais seulement protection contre un trouble ultérieur. D'ailleurs la provocatio du possessor justus (antérieur) se présente d'abord à l'esprit, et le rôle des parties est en général indifférent dans un interdictum duplex.

NuM. 46.

(P. 164, note 2.)

« Bum qui precario rogaverit ut sibi possidere liceat, nancisci possessionem non est dubiim. An is quoque possideat qui rogatus sit? dubitatum est. Placet autem pênes utrumque esse eum iiomi- NEM, qui precario datus esset, pênes eum qui rognsset, quia possederat corpore, pênes dominum quia non discesserit animo possessione. » Le passage concerne l'interdit utrubi. Voy. L. 1, utrubi, L. 23, § 2, de usurp., et plus loin les n°* 48 et 49.

NuM. 47.

(P. 165, noie 2.)

Mais le dernier passage est pris dans le titre du 72" livre, qui traite de finlerdit utrubi; le premier est tiré du livre 76® et ne concerne pas du tout un precarium.

NuM. 48.

(P. 16G, ligne 2.)

Adolf ScHMiDT (1) émet sur la raison d'être de l'exception une hypothèse qui mérite au moins d'être mentionnée. Il n'y avait d'abord, pour les immeubles aussi, qu'un seul interdit. Pour lui assurer un effet récupératoire, on admit que la personne dépos-

(1) Heidclbcrger Jalirb. 5G, 1865, p. G93.

sédée continuait aussi à posséder à l'égard de l'adversaire. De là résulta la théorie de la pqssessia duorum. Plus tard le prêteur créa l'interdit unde vi, et reconnut ainsi que la possession était perdue. La raison d'être de la fiction disparut ainsi. Sans doute tous deux peuvent encore prétendre être possesseurs, et invoquer l'interdit en qualité dHnterdictum duplex^ mais ils ne sont pas tous deux possesseurs et le juge a précisément à décider uter possideat.

Baron (Gesammtrechtsverhœltnisse, p. 89), qui semble ne pas connaître l'écrit de Von derliagen, n*» 49, affirme que Pomponius (num. 46) allègue des raisons insoutenables lorsqu'il attribue au precario rogans la possession « quia posséderai corpore, » et au rogatus « quia non discesserit animo possessione; » car « le seul corpus ne saurait faire avoir la possession, et d'autre part il n'y a de possessio solo animo que pour les immeubles et les esclaves. » — La L. 10, § 1, deposs. (voy. p. 67), nous autorise à croire que Pomponius n'en était plus aux premiers éléments de la doctrine en fait de possession ; d'ailleurs sa proposition était universellement adoptée : « Placet autem pênes utrumque esse eum hominem. » Il veut évidemment dire : Le rogatus n'a pas abandonné tous les droits de possession, comme le fait le débiteur sur gage. Aussi tandis que dans l'interdit utrubi (1) la possession du débiteur accéderait à celle du créancier gagiste (L. 16, de usurp.)y en matière de precarium au contraire la possession écoulée du rogans est comptée au rogatus. Pour cela aussi

(1) Les mots pênes eum esse eum hominem comparés à l'interdit : utrubi HIC HOMO — fuit (L. un. pr. utrubi) semblent prouver que Pomponius avait cet interdit en vue. L'interdit de tiberis exhibendis, auquel on pourrait encore songer, ne disait pas pênes, mais apud, parce que des hommes libres ne peuvent être possédés.

il faut, il est vrai, possession propre du rogatus (L 13, § 13, de poss.) (1), et par conséquent leprecarium doit avoir été révoqué, afin que le détenteur précaire cesse de posséder en son nom et que le rogatus recommence à posséder par son intermédiaire (L. 13, § 7, eod.). Mais le rogatus n'a jamais renoncé à la possession : non discessit animo possessmie, il peut donc révoquer à tout instant, et amener par là Vaccessio, Dès lors s'il ne possède pas l'esclave actuellement, il le possède au moins potestativement, c'est-à-dire il a des moyens possessoires efficaces, alors même que la possession réelle juridique appartiendrait pour le moment au rogans. Cette situation est assez bien indiquée par l'expression indécise penes utrumque esse eum hominem (2). A propos de l'interdit de liberis exhibendis, dans lequel se trouvaient les mots si is eave apud te est, Ulpien dit : Penes te amplius est quam apud te : nam apud te est quod qualiter qualiter a te teneatur, penes te est quod quodam modo (3) possidetur (4). La différence entre le dépossédé et l'auteur de la dépossession violente consiste donc en ce que ce dernier résiste et que son injusta

(1) Baron induit, il est vrai, de l'accession que le rogatus ne possède pas, parce que sans cela il n'aurait pas besoin de l'accession. Mais il en résulte plutôt, au contraire, que maintenant au moins il doit de nouveau posséder, car sans cela rien ne pourrait lui accéder. — Antérieurement le même auteur avait dit (AbhandL., 1860, p. 15, noie H) que tous deux, le rogatus et le rogans, possèdent parce qu'aucun des deux ne veut exclure l'autre. Mais que devient alors le precarium possessionis par lequel le rogatus a concédé la possessio au rogans ?

(2) Ce qu'il ne faut pas confondre avec possessionem L. 2, ^ 2, pro lierede.

(3) Gela ne veut pas dire en quelque sorte, mais d'une certaine manière, peu importe comment.

U Ulpien, lib. 71, ad edictum. L. 63, de verb. sign., comp. à L. 1, pr. de lib. exkib. et d'autre part à L. 1, pr. L. 3, § 4. L. 4, de tab. exliib I- 23, § 2, de usurp.

624 APPENDICE. ~ SECTION PREMJÈRE.

possessio succombe seulement devant l'interdit de vi, tandis que le precario rogans de bonne foi ne peut intenter l'interdit uti possidetis (1) que contre les tiers et non pas contre le rogatus. Quoiqu'il faille une révocation pour que sa possession puisse accéder k celle du rogatus, il dépend cependant uniquement de ce dernier de produire à volonté ce résultat par la dénonciation du precarium (rupto precario) (2), et ainsi, tout en étant possesseur, le precario rogans n'est k son égard pas fort différent d'un dépositaire.

(P. 170, à la fin du § II.)

Relativement k la possession simultanée du precario rogans et du rogatuSy Von der Hâgen donne une rectification importante de tout cet exposé des opinions des jurisconsultes romains (p. 4 et s., 30 et s., 35; 1840). L'opinion de Sabinus et celle du premier Trebatius n'avaient entre elles rien de commun; elles étaient au contraire opposées l'une k l'autre. Trebatius admettait une possession simultanée dès l'origine dans tous les cas oîi une justa possessio se trouve en opposition avec une possessio injustay c'est-k-dire violerita, clandestina ou injusta precaria (après la révocation du précaire). Il insistait sur les mots de l'Édit uti POSSIDETIS nec vi, nec clam, nec precario aller ab altero ; et quant k la règle qui actionem habet ad rem reciiperandam, ipsam rem habere videtur (L. 15, de reg. jiir.), il l'appliquait k la continuation de la possession, c'est-k-dire du motif de l'action, et non pas au droit d'agir au possessoirc (Ulpien, L. 17 pr.,

(\) L. il, pr. de pofis.

(2) L. 15, § 7, de poss.

deposs. : « Si quis de possessîone dejectus sitj perinde haberi DEBET AC siPOSsiDERET (il ne possède donc plus), quum interdicto de vi recuperandœ possessionis facultatem habeat). » Aussi cette opinion fut-elle expressément condamnée. — Sabinus, au contraire, n'admettait une double possessio justa que dans le seul precarium et seulement pendant sa durée, c'est-à-diro avant sa dénonciation. Le commentateur (Pomponius) fait observer que cela n'avait jamais été contesté pour la possession du rogans; mais on avait discuté sur le point de savoir si la possession du rogatus continuait; cependant on l'admit aussi généralement iplacet) et cela k juste titre; car le rogatus pouvant à chaque instant révoquer la concession, parce que le precarium ne renferme aucunement une aliénation de la possession, comme la dation du gage par exemple (quia non discesserit animo possessione), il s'ensuit qu'il doit lui être permis aussi d'invoquer l'interdit utrubi contre tout tiers détenteur avant que celui-ci ne Fexclue par une possession plus longue que la sienne dans le courant de la dernière année (comp. L. 1, § 11, de itin.). De là résulte qu'il faut rejeter l'opinion de ceux qui voulaient assurer au rogatus la victoire contre le tiers en lui faisant accéder la possession du rogans (fragm, Vatic, 311). Le rogatus possède en effet lui-même pendant tout ce temps [avant la révocation), et dès lors il n'a pas besoin d'accession ; celle-ci ne se concevrait d'ailleurs pas dans le cas de deux possessions simultanées (Ulp., 72, adedictum, sur l'interdit utrubi; L. 13, § 7, deposs. « Si is qui precario concessity accessione velit uti ex persona ejus, oui concessit, an possit? quœritur. Ego puto eum, qui precario concessity quamdiu manet precarium, accessione uti nom posse). )) Même après la restitution du précaire, soluto precario, L. 5, L. 11, de precario, l'accession de possession serait inutile,

parce que la possession du rogdtus n*a pas subi d'interruption. Ce n'est que lorsque le rogaiis abuse de la confiance qu'on avait eue en lui {rupto precario), qu'il dépossède ainsi le rogatus, et lui restitue ensuite la possession par suite de l'interdit arbitraire deprecario (Gaius, IV, 163, 164; Ulp., /r. 1,§§1,2,L. 13, § 9, de poss.)j ce n'est qu'alors que Tinjusta possessio precaria, depuis la révocation jusqu'à la restitution, est comptée ânrogatus : accéder e possessionem ejus temporis quo precario (se. rupto) possidebatur; de sorte qu'il l'emporte contre le tiers dans l'interdit utrubi, quand même sa seule justa possessio y sans y comprendre la possession injuste du rogans, serait plus courte que la possession injuste du tiers. — Il résulte de tout ceci que les deux opinions, celle de Sabinus et celle de Pomponius, relatives à la coexistence des deux possessiones justœ du rogatus et dn rogansj sont parfaitement reçues en pratique. On peut encore dire, à l'appui de cette déduction, que le rogatus peut transférer sa possession à autrui ; L. 8, § 2, de precario, et qu'il continue à être considéré comme possesseur alors même qu'il la rend au débiteur sur gage : L. 15, § 2, qui satisdare. — Zielonacki n'a pas du tout compris cet ensemble (p. 76). Il considère ïaccessio comme une espèce de dédommagement pour l'interruption de l'usucapion; dédommagement qui aurait disparu depuis la fiction de Trebatius. Baron est dans le même cas (num. 48).

Toute cette idée d'une possessio duorum in solidum est provenue de ce que l'on a confondu les moyens possessoires avec la possession corporelle juridique [possessio ad usucapionem)» Celui qui peut user des actions possessoires a sans doute le moyen d'obtenir la possession corporelle, mais il ne tient pas encore celle-ci; l'expressiou correcte n'était donc pas possidet, mais

perinde haberi débet ac si possideret (1) ; expression analogue à ce qui se dit en matière de propriété : qui actionem habet ad rem recuperandam, ipsam rem habere videtur (2). Dans ces derniers temps, on semble plus convaincu de la nécessité de cette distinction, mais de nouvelles erreurs prennent la place des anciennes^ C'est ainsi que Baron (Gesammtrechtsverhœltnisse, p. 85) énumère les cinq cas suivants dans lesquels il y aurait possession simultanée de plusieurs sans division intellectuelle de la chose possédée : 1. le gage; 2. le precarium ayant la possession pour objet; 3. loccupation clandestine de l'immeuble pendant l'absence temporaire du possesseur; 4. la dépossession violente; 5. la superficie. Cependant dans aucun de ces cas il n'admet une véritable solidarité de copossession matérielle ; aux numéros 3 et 4, il ne reconnaît même de possession véritable qu'à une seule des deux personnes (ce qui, au fond, est vrai), tandis que l'autre n'aura que des actions possessoires ; il ne se trompe que sur certains points de détail (n° 110). Mais ce qui est inouï et inconcevable, c'est l'hypothèse d'une propriété et d'une possession commune au père et à la fille relativement à la doscommums restituée et au legs de l'usufruit, de telle sorte que le père administrateur aura le corpus au nom de la communauté, c'est-à-dire au nom de tous deux, tandis que cette communauté elle-même, en d'autres termes le père et la fille, auront Vanimus et reconnaîtront réciproquement la plénitude des droits l'un de l'autre. Si une pareille combinaison juridique avait semblé possible aux jurisconsultes

(1) C'est ainsi que s'exprime Ulpien dans la L. il, pr. de poss., citée : « Si quis de possessione dejeclussit perinde haberi débet ac si possideret quum interdicto de vi recnperandœ possessionis facultatem habeat. »

(2) Paul, L. 15, de reg. juris. Et cependant le même Ulpien dit ici formellement : habetur enim (au lieu de haberi videtur) quoU peïi polest» L. 143, de verb. sign.

classiques, ils ne l'auraient pas compîétemement passée sons silence, et surtout ne l'auraient pas restreinte à deux cas bien accessoires. Mais en réalité ils ne connaissent ni nnc volonté de posséder résidant dans une universitas (L. 1, § 22, de pos".), ni une restriction des droits du père dans une action de ce genre (L. 8, pr. de proc).

NuM. 50.

(P. 182, ligne 3.)

Gâius dit en parlant du sol provincial (II, 7) : « Tn eo solo dominium popuU vel Cœsaris est, 7ios aiitem posscssionevi tantvm et iisumfructian hahere videmur. » Frontincs, p. 36, Lachm. : « Possidere... quasi (ructus tollendi et prestandi tributi condicione concessum est. » Il en était tout à fait de même de l'ancieu ager publicusen Italie : Festus : « Possessiones sunt agri late patentes vuhlici privât ique, quos non mancipatione sed usu tenehant et ut quisque occupaverat possidehat. » Seulement il ne faut pas voir deux espèces de fonds de terre dans les mots publici privatiqtie: ils s'appliquent aux conditions toutes spéciales de la possession privée dans les premiers temps. Voy. Rudorff, Gromat. Insiituîionen {Schriften der Feldmesser, II, p. 314 et s.).

NuM. ol.

(P. 18i, lignes.)

Voyez, au contraire, p. 98, à la fin de la note, l'add. de la 7^ édition, et p. 276, note 4.

(P. 185, à la Onde la section l"-*.;

Dans son jugement sur la 6® édition de cet ouvrage (1), Beth- MA.NN HoLLNVEG lait lobservation suivante sur cet essai d'une histoire do la possession : «Au point de vue de la question histori»]ue, il n'est pas sans importance de remarquer que c'est dans la troisième édition seulement que l'auteur déduit ainsi la possession des institutions primitives du peuple romain. On pourrait en conclure que cette déduction ne forme pas une partie essentielle de l'ouvrage. En effet, l'idée fondamentale des interdits possessoires, c'est-k-dire le besoin de protéger la personne dans ses rapports avec la chose contre tout acte injuste, est parfaitciueni suffisante pour fonder la théorie de la possession, surtout chez un peuple d'un esprit aussi juridique que les Romains, de sorte qu'il n'est nécessaire de recourir ni à l'usucapion, comme dans les premières éditions de cet ouvrage, ni à Vager ptiblicus. Mais les vérités d'une portée universelle commencent ordinairement par être reconnues dans leurs manifestations historiques. Il en fut de même ici, comme nous l'attestent des témoignages importants et maint détail de la théorie de la possession qui sans cela resterait sans explication. L'auteur n'attache du reste pas plus d'importance à sa démonstration historique; il reconnaît même dans cette 6* édition, p. 43 et o7 (2), que la base de la théorie s'est complètement modifiée plus lard. — Lorsqu'il s'agit de remonter à l'origine d'une institution juridique, il ne faut pas entendre par lîi l'occasion externe de sa

(1) Jalirb. fur wiss. Kritik, 1838, col. 2C9, 270.

(2) Pages 37 et 46 de la présente édition.

première apparition; cette occasion peut exercer une certaine influence sur les formes qu'elle adopte, et la conserver même après que la cause première en a complètement disparu ; mais elle ne saurait nous révéler la nature intime de l'institution ellemême. Pour la découvrir, il faut remonter à l'idée qui lui sert de fondement. Produit spontané du génie national , cette idée renferme un élément universel et un élément spécial ou positif; elle revêt des formes diverses en parcourant les diverses périodes du développement national, elle survit même à l'existence politique de la nation et se retrouve dans des législations postérieures, en s'assimilant plus ou moins à leur caractère particulier. » — La vérité de ces observations est d'autant plus évidente que l'organisation de la propriété domaniale du peuple romain, soit de l'ancien ager publicus, soit des fonds provinciaux, ne peut' même pas avoir servi d'occasion externe à la possession, puisque l'usucapion en était positivement exclue, et qu'il y avait au moins doute sur Tadmissibilité des interdits (1). D'autre part, l'idée d'une protection possessoire (pour ne rien dire de l'idée bien plus positive de l'usucapion) est non-seulement beaucoup plus universelle, mais chez les Romains elle est aussi plus ancienne que les interdits. L'idée d'une protection défensive contre l'auteur d'une violence injuste, alors que la personne menacée n'a pas elle-même commencé par violer l'ordre légal, n'est autre chose que ce droit antique et international de la légitime défense; et même, dans les limites du droit national, cette idée se manifeste par l'application de la loi civile à la pro-

(i) Frontinus de controv. agror., p. 36, Lachmann : « neque possidendo ab alio qiiœri possunt... videbimus tamen an interdicere quis possit de ejus modi possessione. » Une modification [utile interdictum) par l'énoncialion de la qualitas a^n parut au moins nécessaire.

teclion de la propriété foncière, application qui évidemment a servi de type aux interdits prétoriens contre la violence, le dol et la ruse : L. 1, § 27, de vi, L. 22, § 2, quod vu